Urteil des VG Köln, Az. 1 K 6635/01

VG Köln (genehmigung, geschäftsbedingungen, höhe, verwaltungsakt, bezug, interesse, wiederholungsgefahr, aufhebung, zeitpunkt, verwaltungsgericht)
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 6635/01
Datum:
14.10.2004
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 6635/01
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten
der Bei- geladenen trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die
Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils
beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die
Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher- heitsleistung in Höhe
von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn
nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin ist nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben Inhaberin von
telekommunikationsrechtlichen Lizenzen der Lizenzklassen 3 und 4 und bietet im
norddeutschen Raum Sprach-, Internet- und Datendienste größtenteils über ihr eige-
nes Netz an.
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Die Beigeladene ist Eigentümerin und Betreiberin eines bundesweiten Telekom-
munikationsnetzes. Sie beantragte am 08.06.2001 bei der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die
Erteilung einer Genehmigung zur Anwendung ihres Rabattprogramms „I. " auf
Endkundenentgelte für das Angebot von Sprachtelefondienst. Die Genehmigung soll- te
hauptsächlich einen Rabatt bis zu 3 %, hilfsweise einen Preisnachlass in Höhe von 1 %
umfassen.
3
Mit Bescheid vom 06.08.2001 - der Klägerin zugestellt am 11.08.2001 - lehnte die
RegTP den Hauptantrag ab (Ziffer 1) und entschied im Übrigen: „2. Die hilfsweise
beantragte Gewährung von Gutschriften gemäß den Teilnahmebe- dingungen für das
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Programm ´I. ` auf die von ihr im Einzelnen benannten Ent- gelte und entgeltrelevanten
Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der E. U. AG (Anlage 2 des
Antrages) in Höhe von 1 % auf die Umsätze wird befristet bis zum 31.03.2002
genehmigt. Die Genehmigung ergeht unter der Auflage, dass die Antragstellerin im
Rahmen des Programms ´I. ` nur solche Sachprämien anbieten darf, deren
Einstandspreis jeweils nicht unterhalb des Gegenwerts der einzulösenden Gutschriften
liegt".
Mit der am 11.09.2001 erhobenen Klage begehrt die Klägerin hauptsächlich die
Aufhebung von Ziffer 2 des vorgenannten Bescheides. Die der Beigeladenen erteilte
Entgeltgenehmigung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig und verletze sie - die
Klägerin - in ihren Rechten als Wettbewerberin der Beigeladenen. Das ergebe sich
zunächst daraus, dass die RegTP das Rabattprogramm „I. " nur hinsichtlich der
einzelnen Gutschriften auf Sprachtelefoniedienstleistungen überprüft, jedoch die
Dienstleistungen der mit der Beigeladenen im Konzern verbundenen Unternehmen wie
Online- und Mobilfunkdienste ausgespart habe. Die Genehmigung habe auch wegen
Nichtvorlage von Kostenunterlagen versagt werden müssen. Sie stehe im Wi- derspruch
zu vorher erteilten Entgeltgenehmigungen. Ferner verstoße sie gegen die §§ 24 Abs. 1
und § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, gegen die §§ 19 Abs. 4 und 20 Abs. 1 GWB sowie gegen
Art. 82 EG-Vertrag. Sofern der Genehmigungsbescheid aber infolge Fristablaufs als
erledigt anzusehen sei, bestehe jedenfalls ein berechtigtes Interesse für den hilfsweise
gestellten Fort- setzungsfeststellungsantrag. Dieses ergebe sich aus den
Gesichtspunkten der Wie- derholungsgefahr und des Schadensersatzes.
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Die Klägerin beantragt,
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1. Ziffer 2 des Bescheides der RegTP vom 06.08.2001 aufzuheben,
7
2.
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3. hilfsweise festzustellen, dass Ziffer 2 des Bescheides der RegTP vom 06.08.2004
rechtswidrig gewesen ist.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der
Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.
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Die Beigeladene beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie ist der Auffassung, der Klage sei unzulässig. Die Klagebefugnis sei unter dem
Blickwinkel des Drittschutzes der als verletzt gerügten Normen teilweise zweifelhaft.
Außerdem bestünden in Bezug auf den Klageantrag zu 2) Bedenken, ob im Hinblick auf
die Änderungen durch das neue TKG eine Wiederholungsgefahr bestehe. Im Übrigen
hält die Beigeladene die Klage für unbegründet und trägt insoweit umfänglich vor.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
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Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der RegTP Bezug
genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Klage ist unzulässig.
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1. Das lässt sich in Bezug auf den hauptsächlich gestellten Anfechtungsantrag
allerdings nicht mit der Erwägung begründen, der angegriffene Teil des
Genehmigungsbescheides habe sich infolge Fristablaufs am 31.03.2002 erledigt.
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Im Hinblick auf die gemäß § 29 Abs. 1 und 96 Abs. 1 Nr. 6 des
Telekommunikationsgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 25.07.1996,
BGBl. I S. 1120, (TKG a.F.) erforderliche Regelungs- und Legitimationswirkung des
Genehmigungsbescheides, die sich nicht nur auf Entgelte im engeren Sinne bezieht,
sondern im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 1 TKG a.F. auch die
entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen betrifft, ist
davon auszugehen, dass dieser Verwaltungsakt gegenüber der Beigeladenen für den
Genehmigungszeitraum weiterhin gilt. Die Kammer sieht keinen sachlich
überzeugenden Grund, die Frage der Fortgeltung gegenüber der Klägerin als
Nichtadressatin anders zu beurteilen als gegenüber der Beigeladenen. Denn auch
wenn die Klägerin aus der Position der - nur - Drittbetroffenen klagt, ändert sich dadurch
nichts am Regelungsinhalt der Genehmigung.
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Unzulässig ist der Anfechtungsantrag aber deshalb, weil der Klägerin das für jede
Individualklage erforderliche - allgemeine - Rechtsschutzinteresse fehlt. In dem für
Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung steht
nämlich offensichtlich fest, dass die Klägerin von einer rückwirkenden Aufhebung des
Genehmigungsbescheides keinen rechtlichen Vorteil hätte. Zwar wäre infolge einer
solchen Entscheidung das einprozentige „I. "-Rabattprogramm der Beigeladenen für die
Zeit zwischen dem 06.08.2001 und 31.03.2002 nicht - mehr - genehmigt. Doch könnten
den Endkunden, denen auf Umsätze aus diesem Zeitraum Rabattpunkte gemäß den
einschlägigen Teilnahmebedingungen gutgeschrieben wurden oder die diese „E. "
bereits eingelöst haben, die damit verbundenen Vorteile nicht mehr nachträglich
genommen werden. Dies liefe nämlich auf eine rückwirkende Vertragsänderung zu
Lasten der Endkunden hinaus, was nach § 28 Abs. 4 Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung vom 11.12.1997, BGBl. I S. 2910, (TKV) unzulässig wäre.
Danach sind rückwirkende Vertragsänderungen nur zugunsten des Kunden zulässig.
Eine Änderung im Sinne dieser Vorschrift läge vor, weil die Endkunden mangels
vereinbarten Vorbehalts nicht mit einer Unwirksamkeit der einprozentigen
Rabatteinräumung rechnen mussten,
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vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 01.07.2004 -13 A 1703/02-, amtl. Abdruck S. 8
und 9.
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Abgesehen davon spricht alles dagegen, dass die Beigeladene eine nachträgliche
Aberkennung der „E. " gegenüber dem deren Verwaltung und Einlösung allein
durchführenden I. Rabattsparverein e.V. (vgl. Ziffern 1, und 4.2 der
Teilnahmebedingungen) durchsetzen könnte. Dies scheiterte nämlich an Ziffer 11.6 der
Teilnahmebedingungen. Daraus ergibt sich, dass bereits entstandene Ansprüche selbst
bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gegen Rabattprogrammänderungen geschützt
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sind.
Soweit der Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung dahin zu verstehen sein
sollte, dass sie sich von einer Aufhebung des Genehmigungsbescheides Vorteile für
einen Schadensersatzanspruch gegen die Beigeladene verspricht, ist ihr
entgegenzuhalten, dass ein solcher Anspruch offensichtlich nicht gegeben wäre. Als
Anspruchsgrundlage käme allenfalls § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB - Schadensersatz wegen
Verstoßes gegen ein den Schutz der Klägerin bezweckendes Gesetz - in Betracht. Dies
setzte jedoch gemäß § 823 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB Verschulden
der Beigeladenen in der Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus. Davon kann
jedoch offenbar nicht die Rede sein, wenn es - wie hier - um ein Verhalten geht, welches
während des angeblichen „Verstoß"-Zeitraums behördlich genehmigt war, die als
verletzt angesehenen drittschützenden Vorschriften gemäß § 27 Abs. 3 TKG a.F. zum
Prüfungsprogramm der Genehmigungserteilung gehörten und die Beigeladene gemäß §
29 Abs. 1 TKG a.F. verpflichtet war, ausschließlich die genehmigten entgeltrelevanten
Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden.
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Soweit sich die Klägerin Vorteile für zivilgerichtliche Unterlassungsklagen gegen
vergleichbare Rabattprogramme der Beigeladenen versprechen sollte, ließe sich auch
damit -abgesehen von den unter Ziffer 2 dargestellten Konsequenzen des neuen TKG
für den Endnutzerbereich- ein allgemeines Rechtsschutzinteresse für die vorliegende
Anfechtungsklage nicht begründen, da dieses Interesse in die Zukunft gerichtet wäre
und nichts mit der in Rede stehenden Genehmigung zu tun hätte.
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Wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung gezeigt hat, geht es der Klägerin im
Grunde nicht um die Beseitigung der belastenden Wirkung der Genehmi- gung, sondern
um die Beantwortung damit im Zusammenhang stehender Rechtsfragen. Sie verspricht
sich davon Argumentationshilfe für ein künftiges Vorgehen gegen ähnliche
Rabattprogramme der Beigeladenen. Dieses Interesse liegt aber ebenfalls außerhalb
des vorliegenden Streitgegenstands. Im Übrigen fehlte es an einem Vorteil für die
Klägerin, weil die Rechtsauffassung des Gerichts nicht über den konkreten Fall hinaus
verbindlich wäre.
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2. Der Hilfsantrag ist schon deshalb unzulässig, weil der angegriffene Teil der
Genehmigung - wie oben dargelegt - nicht erledigt ist und es somit an der
Hauptvoraussetzung des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO für eine
Fortsetzungsfeststellungsklage fehlt.
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Selbst wenn man Erledigung des Verwaltungsakts unterstellte, wäre in dem für
Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts das gemäß
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse nicht
gegeben.
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Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzte voraus, dass die Behörde in naher
Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die gleichen
tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten
Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis erforderlich wäre, dass
dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände
zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungs- akts.
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BVerwG, Beschluss vom 24.08.1979, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil vom
30
24.02.1983, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21.10.1999, Buchholz
310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 7.
Ausgehend davon wäre im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu verneinen,
da sich inzwischen die maßgebliche Rechtslage geändert hat.
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Vorliegend ging es um die Genehmigung von entgeltrelevanten Bestandteilen der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das Angebot von Sprachtelefondienst
gegenüber Endkunden. Während diese Genehmigung unmittelbar kraft Gesetzes
erforderlich war (§ 25 Abs. 1 TKG a.F.), gilt nach § 39 Abs. 1 des
Telekommunikationsgesetzes in der seit dem 26.06.2004 geltenden Fassung vom
22.06.2004, BGBl. I 1190, (TKG n.F.) nunmehr Folgendes:
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Die Genehmigungspflichtigkeit hängt von einer der Entgeltgenehmigung
vorangehenden selbständigen Ermessensentscheidung der RegTP ab. Denn in § 39
Abs. 1 Satz 1 TKG n.F. heißt es nunmehr, dass die Regulierungsbehörde Entgelte von
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von
Telekommunikationsdiensten (§ 3 Nr. 24 TKG n.F.) für Endnutzer (§ 3 Nr. 8 TKG n.F.)
einer Entgeltgenehmigung
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- deren Regelungsbereich beschränkt sich allerdings, wie § 39 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. §§
35 Abs. 3 Satz 2 und 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG n.F. zeigt, trotz der fehlenden ausdrücklichen
Erwähnung entgeltrelevanter Allge- meiner Geschäftsbedingungen nicht etwa auf
Entgeltfragen im enge- ren Sinne -
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unterwerfen kann. Außerdem setzt ein derartiger, die Genehmigungspflichtigkeit erst
begründender Verwaltungsakt Tatsachen voraus, welche die Annahme rechtfertigen,
„dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl nach § 40 nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2
Abs. 2 führen würden" (§ 39 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F.). Sind diese Voraussetzungen
erfüllt, so „soll" die Regulierungsbehörde außerdem „die Genehmigungspflicht auf
solche Märkte beschränken, auf denen in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung
eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes zu rech- nen ist" (§ 39 Abs. 1 Satz 2
TKG n.F.). All dies zeigt, dass die Ex-ante- Genehmigungspflichtigkeit von
Endkundenentgelten und darauf bezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach
neuem Rechts nur äußerst subsidiär gegenüber der nachträglichen Regulierung nach §
39 Abs. 3 TKG n.F. ist.
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Ob unter diesen Umständen künftig in Bezug auf ein Rabattprogramm im
Endnutzerbereich eine dem hier umstrittenen Verwaltungsakt vergleichbare Ent-
scheidung der RegTP hinreichend wahrscheinlich wäre, kann auf sich beruhen. Für die
Verneinung der Wiederholungsgefahr reicht es nämlich bereits aus, dass eine solche
Entscheidung jedenfalls von anderen rechtlichen Voraussetzungen abhinge als der
Bescheid vom 06.08.2001. Das beantragte Feststellungsurteil hätte für die Klägerin
keinen rechtlichen Wert, da die RegTP daran wegen der dargelegten Änderung der
Rechtslage nicht gebunden wäre.
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Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergäbe sich auch nicht unter dem Gesichts-
punkt der typischerweise kurzfristigen Erledigung. Danach soll ein derartiges Interes- se
im Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ohne
weiteres zu bejahen sein, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt typischerweise
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kurzfristig erledigt und es deshalb ohne die Zulassung einer
Fortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Hauptsachenentscheidung hinsichtlich der
Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme käme,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 145 zu § 113.
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Jedoch setzt die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unter diesem
Gesichtspunkt nach Auffassung des Gerichts voraus, dass der erledigte Verwaltungsakt
einen tiefgreifenden spezifischen Grundrechtseingriff beinhaltet,
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vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 24.11.1998, DVBl. 1999, 1226 (1227); a. A.
Kopp/Schenke, a. a. O.
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Ein solcher ist aufseiten der Klägerin nicht zu erkennen.
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Das von der Klägerin schließlich geltend gemachte Fortsetzungsfeststel- lungsinteresse
wegen Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses kann hier nicht anerkannt werden,
da dieses Interesse nicht zumindest nach Grund und Gegner konkretisiert wurde und
somit nichts dafür ersichtlich ist, dass ein solcher Prozess überhaupt mit hinreichender
Sicherheit zu erwarten wäre,
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vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 136 zu § 113.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr.11, 709, 711 ZPO und
die Nichtzulassung der Revision auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137
Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.
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