Urteil des VG Köln, Az. 1 K 8432/04

VG Köln: kommission, marktmächtiges unternehmen, betreiber, missbrauch, zusammenschaltung, vergleichspreis, analyse, paket, post, anbieter
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 8432/04
Datum:
15.09.2005
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 8432/04
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten
der Bei- geladenen trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die
Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils
beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die
Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher- heitsleistung in Höhe
von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn
nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
1
Die Klägerin betreibt ein bundesweites Verbindungsnetz und bietet Verbindungen in
nationale und ausländische Fest- und Mobilfunknetze im Wege der Betreiberauswahl
an, die Beigeladene betreibt ein nationales Mobilfunknetz.
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Die Netze der Klägerin und der Beigeladenen waren zunächst auf Basis eines
Vertrages vom 21. Juni 2001 zusammengeschaltet. Die Klägerin kündigte den Ver- trag
zum 30. Juni 2004, um insbesondere ein niedrigeres Entgelt für die von der Bei-
geladenen erbrachte Leistung V.1 (Verbindung in das Telekommunikationsnetz der
Beigeladenen zu Teilnehmeranschlüssen der Beigeladenen) zu vereinbaren. Die
Verhandlungen über die neuen Zusammenschaltungsbedingungen scheiterten aller-
dings hinsichtlich einzelner Bedingungen, insbesondere des Terminierungsentgeltes.
Mit Bescheid vom 25. Juni 2004 (Az. 00 00-00-000/0 00.00.00) verpflichtete die sei-
nerzeitige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbe-
hörde) die Beigeladene, ab dem 1. Juli 2004 der Klägerin die Leistung V.1 zu erbrin-
gen.
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Am 6. Juli 2004 beantragte die Beigeladene die Anordnung von Entgelten für die
Leistung V.1.
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Auf Antrag der Beigeladenen erließ die Regulierungsbehörde am 23. Juli 2004 eine
vorläufige Anordnung der Entgelte für die Leistung V.1.
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Mit Bescheid vom 8. November 2004 ordnete die Regulierungsbehörde das ra- battierte
Entgelt als Grundentgelt in Höhe von 0,1432 EUR/Min. für den Zeitraum vom 1. Juli
2004 bis zum 14. Dezember 2004 sowie von 0,1320 EUR/Min. ab dem 15. Dezember
2004 an. Zusätzlich zu diesem Basispreis wurden Aufschläge in Ab- hängigkeit von der
Anzahl der Orte der Zusammenschaltung angeordnet. Die Anord- nung wurde befristet
bis zum 14. Dezember 2005. Im Übrigen wurde der Antrag ab- gelehnt.
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Zur Begründung führte die Regulierungsbehörde im Wesentlichen aus,
Rechtsgrundlage sei § 25 i.V.m. § 30 Abs. 4, § 38, § 28 des seit dem 26. Juni 2004
geltenden Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) - TKG - ,
da das alte TKG vom 25. Juli 1996 (TKG1996) am gleichen Tage außer Kraft getreten
sei. Die Voraussetzungen für eine Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1
Satz 1 TKG lägen nicht vor, da eine beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen nicht
festgestellt sei. Mithin komme nur eine nachträgliche Entgeltregulierung unter
entsprechender Anwendung des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG in Betracht. Mithin sei nur zu
prüfen, ob die Maßstäbe des § 28 TKG eingehalten seien. Danach sei jedenfalls die
Rabattierung missbräuchlich. Um eine Diskriminierung auszuschließen sei daher das
rabattierte Entgelt als Grundentgelt zugrunde zu legen. In dieser Höhe sei das
beantragte Entgelt nicht missbräuchlich, es stelle insbesondere keinen
Preishöhenmissbrauch nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG dar. Bei der gebotenen
Vergleichsmarktbetrachtung dürften auch dem Wettbewerb geöffnete Märkte
herangezogen werden. Die von den Beteiligten vorgelegten Vergleichsmarktstudien
seien aus verschiedenen Gründen nicht zu verwenden. Eine eigene Untersuchung der
Regulierungsbehörde habe ergeben, dass Frankreich, Großbritanien, Italien und
Spanien bezüglich Fläche, Einwohnerzahl, Teilnehmerzahl und Marktreife am ehesten
mit Deutschland vergleichbar seien. Daher sei eine Ver- gleichsmarktbetrachtung
bezüglich dieser Länder angestellt worden. Die Entgelte der acht Anbieter in diesen
Ländern seien auf der Basis der durchschnittlichen Gesprächsdauer, die die
Beigeladene genannt habe, normiert worden. Danach habe sich ein durchschnittliches
Vergleichsentgelt für die Zeit von Juli bis August 2004 von 0,1493 EUR/Min. und ab
September 2004 von 0,1402 EUR/Min. ergeben. Die genehmigten Entgelte lägen
überwiegend unter diesen Beträgen. Eine Preis-Kosten- Schere im Sinne des § 28 Abs.
1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG liege nicht vor, im Übrigen wäre eine solche durch
Anheben der Endkundenentgelte zu beseitigen. Die von der Klägerin zusätzlich
vorgelegte Kostenstudie sei nicht zu berücksichtigen, weil bereits eine belastbare
Untersuchung der Regulierungsbehörde vorgelegen habe und im Übrigen die Studie
der Klägerin nicht auf Daten der Beigeladenen beruhe.
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Am 30. November 2004 hat die Klägerin Klage erhoben.
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Sie hält die Anordnung für rechtswidrig, da die angeordneten Entgelte zu hoch seien.
Die Entgeltregulierung hätte nach der alten Fassung des TKG anhand des Maßstabs
der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung erfolgen müssen. Die Auffassung,
dass die gesetzliche Verpflichtung nach § 39 2.Alt. TKG 1996 bis zum Abschluss des
Marktanalyseverfahrens fortgelte, werde auch durch die Empfehlung der EU-
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Kommission vom 29. März 2005 zur Preisgestaltung für Großkunden- Teilmietleitungen
gestützt. Danach sei für die Anwendung des § 39 2. Alt. TKG 1996 die Feststellung von
beträchtlicher Marktmacht nicht erforderlich. Selbst bei einer Anwendung des seit dem
26. Juni 2004 geltenden neuen Rechts hätte eine Entgeltgenehmigung anhand des
Maßstabs des § 31 TKG erfolgen müssen. Solange die Marktanalyse nicht
abgeschlossen sei, könne kein Urteil über das Bestehen oder Fehlen von beträchtlicher
Marktmacht ergehen. Bei Anwendung des neuen Rechts hätte daher zunächst eine
Entscheidung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG getroffen werden müssen, was aber nicht
geschehen sei. Mangels einer Feststellung der fehlenden Marktmacht der Beigeladenen
seien die Vorschriften für nichtmarktmächtige Unternehmen hier nicht anwendbar
gewesen. Die Verfügung der Regulierungsbehörde vom 8. März 2000, mit der
festgestellt worden sei, dass es im Mobilfunkterminierungsbereich keine Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht gebe, sei nicht verwertbar, weil sie nicht den
Anforderungen an eine Feststellung nach § 150 Abs. 1 TKG entspreche und zudem
grob EU-rechtswidrig sei. Im Übrigen ergebe sich aus dem von der Beklagten nunmehr
vorgelegten Entwurf für eine Marktdefinition und -analyse bei der Terminierung in
einzelne Mobilfunknetze, dass die jeweiligen Netzbetreiber über beträchtliche
Marktmacht verfügten. Mithin hätten die beantragten Entgelte im Wege der Ex-ante-
Genehmigung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
reguliert werden müssen. Die EU- Kommission habe ein Vertragsverletzungsverfahren
gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet, da die EU-Vorgaben durch § 30
Abs. 1 TKG nur unzureichend umgesetzt würden; § 30 Abs. 1 S. 2 TKG sei daher wegen
Verstoßes gegen das EU-Recht nichtig. Selbst wenn die Terminierungsentgelte nicht
der Genehmigungspflicht unterlägen, sondern lediglich der Ex-post-Kontrolle, bilde der
Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung den zentralen Ansatzpunkt.
Wenn man aber trotz allem die von der Regulierungsbehörde gewählte
Verfahrensweise für grundsätzlich rechtmäßig halte, sei sie hier jedenfalls
rechtsfehlerhaft durchgeführt worden; die Vergleichsmarktbetrachtung der
Regulierungsbehörde sei willkürlich und die konkrete Kalkulation nicht nachvollziehbar,
insbesondere fehle eine Darlegung der statistischen Vor- gehensweise. Eine
Vergleichsmarktbetrachtung sei nicht möglich, da es sich bei den
Mobilfunkterminierungsmärkten um Märkte mit natürlichen Monopolen handele. Der
Terminierungsmarkt im Mobilfunk sei daher kein dem Wettbewerb geöffneter Markt.
Schließlich sei der Antrag der Beigeladenen auch deshalb abzulehnen gewesen, weil
sie nicht die gesetzlich geforderten Kostenunterlagen vorgelegt habe. Zur Korrektur der
Vergleichsmarktanalyse der Regulierungsbehörde hätten nämlich Kostenunterla- gen
von der Beigeladenen angefordert werden müssen. Denn auch im Rahmen der Ex-post-
Kontrolle sei nur eine geringe Abweichung von den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zulässig. Die angeordneten Entgelte verstießen auch gegen §
28 Abs. 1 TKG in Form des Ausbeutungsmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 S. 2 TKG sowie
als unzulässige Preis-Kosten-Schere nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG zwischen dem
Vorleistungsentgelt und den eigenen Endkundenentgelten der Beigeladenen. In dem
von der Beigeladenen angebotenen Paket "W. zu Hause" könnten nämlich abgehende
Gespräche aus dem Mobilfunknetz für 2 Ct./Min. geführt werden, wäh- rend die Klägerin
allein für die Terminierung im Netz der Beigeladenen 15 Ct./Min. zahlen müsse. Zudem
erhielten die Abnehmer des Pakets sogar eine Festnetznum- mer für ihr Handy, so dass
ein Anrufer, wenn er sie zu Hause anrufe, nur den Fest- netzpreis bezahlen müsse.
Offensichtlich wolle die Beigeladene in den Festnetz- markt eindringen und die
Festnetztelefonie zunehmend durch die Mobilfunktelefonie ersetzen. Wenn die
Beigeladene Gespräche für 2 Ct./Min. anbiete, dann seien be- reits diese Preise
offenbar kostendeckend. Daher dürfe die Terminierung nur die entsprechenden
reziproken Beträge kosten. Die Regulierungsbehörde habe jegliche Untersuchung unter
dem Aspekt der Wettbewerbsbeeinträchtigung unterlassen, wie sich aus dem Fehlen
diesbezüglicher Ausführungen im Bescheid ergebe. Es fehle auch eine Prüfung der
Generalklausel nach § 28 Abs. 1 S. 1 TKG. Schließlich habe die Regulierungsbehörde
einen Verstoß gegen die §§ 19 und 20 GWB nicht geprüft, die neben den Vorschriften
des TKG anwendbar seien. Ebenso seien die Artikel 81, 82 EGV verletzt. Schon
deswegen sei der Bescheid rechtswidrig. Die genehmigten Entgelte verstießen als
Ausbeutungsmissbrauch gegen die genannten Vorschriften.
Die Klägerin beantragt,
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1) die Anordnung der Beklagten vom 08. November 2004 (Az.: 00 0 0-00- 000/0
00.00.00) aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gemäß
Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,05 EUR/pro Min. übersteigt,
11
2) hilfsweise,
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die vorgenannte Anordnung aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammen-
schaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,064 EUR/pro Min.
übersteigt,
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3) weiter hilfsweise,
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die vorgenannte Anordnung aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammen-
schaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,083 EUR/pro Min.
übersteigt,
15
4) weiter hilfsweise,
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die vorgenannte Anordnung aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammen-
schaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,1190 EUR/pro Min.
übersteigt,
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5) äußerst hilfsweise,
18
die vorgenannte Anordnung insgesamt aufzuheben.
19
Die Beklagte beantragt,
20
die Klage abzuweisen.
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Sie nimmt zunächst Bezug auf die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 24.
März 2005 in dem zugehörigen Verfahren des Eilrechtsschutzes (Az.: 1 L 6/05).
Ergänzend führt sie aus, allein die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens
durch die EU-Kommission wegen des § 30 TKG mache diese Norm nicht nichtig. Im
Übrigen sei die Einleitung dieses Verfahrens auch unerheblich, weil die Rechtslage zur
Zeit der Behördenentscheidung maßgeblich sei. Selbst wenn die EU-Richtlinien
fehlerhaft umgesetzt worden seien, bleibe der Bescheid rechtmäßig, denn auch die EU-
Richtlinien setzten eine Marktanalyse voraus, ehe die nationalen
Regulierungsbehörden per Ermessen die Verpflichtungen nach den Artikeln 9 bis 13 der
Zugangsrichtlinie auferlegen könnten. Dasselbe gelte für Artikel 16 der
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Rahmenrichtlinie. Eine Marktanalyse habe aber nicht vorgelegen. Auch bei einer
fehlerhaften Umsetzung der EU-Richtlinien müssten die Entgelte nicht zwingend im
Wege der Ex-ante-Regulierung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung reguliert werden. Denn das Vertragsverletzungsverfahren sei
von der EU-Kommission eingeleitet worden mit der Begründung, das TKG,
insbesondere dessen § 30, räume der Regulierungsbehörde zu wenig Ermessen ein.
Daraus zu folgern, die Regulierungsbehörde müsse hier zwingend die Entgelte im
Wege der Ex-ante-Regulierung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung kontrollieren, liege fern.
Die Beigeladene beantragt,
23
die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Klage schon deswegen unzulässig sei,
weil sie als Anfechtungsklage anstelle der hier allein statthaften Verpfli- chtungsklage
erhoben worden sei. Im Übrigen sei sie unbegründet, weil die angefochtene
Entgeltanordnung nicht teilbar sei. Sie beruhe nämlich auf einer komplexen
Vergleichsmarktbetrachtung und einem Ermessens- bzw. Gestaltun- gsspielraum der
Regulierungsbehörde. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei das TKG in der seit dem
26. Juni 2004 geltenden Fassung anwendbar. Die Beigeladene könne auch nicht als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht behandelt werden, da es an einer
diesbezüglichen Feststellung bislang fehle. Das Vorliegen eines bloßen Entwurfs der
Marktdefinition und -analyse reiche hierfür nicht aus. Daher gelte die Verfügung der
Regulierungsbehörde vom 8. März 2000 weiter. Der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung sei mangels beträchtlicher Marktmacht der Beigeladenen nicht
anzuwenden. Bei der Ver- gleichsmarktbetrachtung habe die Regulierungsbehörde
zulässigerweise auch regulierte Märkte heranziehen können. Eine von der Klägerin
geforderte Beiziehung von Kostenunterlagen der Beigeladenen sei ausgeschlossen
gewesen, weil diese Möglichkeit nur nachrangig gegenüber einer
Vergleichsmarktbetrachtung sei. Auch dass die EU-Kommission inzwischen ein
Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet habe, sei unerheblich, weil die Kommission
nur die Vorschriften der Absätze 1 und 3 des § 30 TKG beanstande, nicht aber den hier
einschlägigen und angewendeten § 30 Abs. 4 TKG. Im Übrigen führe die Einleitung
eines Vertragsverletzungsverfahrens als solche nicht bereits zur Nichtigkeit einer Norm.
Auch habe die EU-Kommission nur beanstandet, dass der Regulierungsbehörde zu
wenig Ermessensspielraum eingeräumt werde. Daher sei nicht ersichtlich, dass ein
Erfolg des Vertragsverletzungsverfahrens zwingend eine Ex-ante- Genehmigungspflicht
im vorliegenden Fall zur Folge hätte. Eine Preis-Kosten-Schere liege nicht vor, weil § 28
Abs. 1 S. 2 Nr. 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG hier nicht anwendbar sei. Zudem bestünde
kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen
auf die Gerichtsakte sowie auf die von der Regulierungsbehörde übersandten
Verwaltungsvorgänge.
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Entscheidungsgründe
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Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin wird durch die angefochtene
Entgeltanordnung nicht in ihren Rechten verletzt.
28
(1) Wie die Kammer bereits in dem zwischen denselben Beteiligten ergangenen
Beschluss im zugehörigen Eilrechtsschutzverfahren (Beschluss vom 24. März 2005 - 1 L
6/05 -) ausgeführt hat, ist entgegen der Ansicht der Klägerin auf den angefochtenen
Bescheid das neue TKG anwendbar. Das -alte- Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli
1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG a.F. - ist nämlich am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (§
152 Abs. 2 TKG).
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Etwas anderes gilt auch nicht nach der Übergangsvorschrift des § 150 TKG. Nach § 150
Abs. 1 Satz 1 TKG bleiben lediglich die "vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen
Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden
Verpflichtungen" wirksam. Satz 1 gilt gemäß § 150 Abs. 1 Satz 3 TKG entsprechend für
Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39 Alternative 2 TKG a.F. Nur diese
Feststellungen und Verpflichtungen bleiben wirksam, nicht jedoch die vorher geltende
Rechtslage insgesamt. Insbesondere erfasst § 150 Abs. 1 TKG nicht die Maßstäbe,
nach denen sich die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten nach dem TKG a.F. richtete.
Andernfalls würde die Regelung des § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG unterlaufen.
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(2) Die Beklagte hat den streitgegenständlichen Bescheid zu Recht auf § 25 Abs. 1 und
5, § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 Abs. 4, § 28 TKG gestützt.
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(2.1) Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde, wenn eine
Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach
§ 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz
erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung
vorliegen, den Zugang an. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG sind hier erfüllt.
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Zwar ist die Beigeladene mangels Marktanalyse weder nach § 18 TKG zur
Zusammenschaltung verpflichtet worden noch sind ihr Zugangsverpflichtungen nach §
21 TKG auferlegt worden. Doch sind die Verpflichtungen aus der am Tage vor dem
Inkrafttreten der neuen Fassung des TKG ergangenen Zusammenschaltungsanordnung
vom 25. Juni 2004 gemäß § 150 Abs. 1 S. 3 TKG wirksam geblieben. Die
Übergangsregelung des § 150 Abs. 1 TKG kann nur bedeuten, dass die wirksam
gebliebenen Zusammenschaltungsverpflichtungen grundsätzlich die entsprechenden
Verpflichtungen nach neuem Recht ersetzen.
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Unerheblich ist, dass diese Zusammenschaltungsanordnung die Zusammenschaltung
erst ab dem 1. Juli 2004 - mithin ab einem Zeitpunkt nach dem Inkrafttreten des TKG in
der aktuellen Fassung - anordnet ("innere Wirksamkeit"). Denn nach dem Wortlaut des §
150 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 TKG ist entscheidend, dass die Verpflichtung vor
Inkrafttreten der Neufassung des TKG festgestellt worden ist, mithin die
Zusammenschaltungsanordnung vor diesem Zeit- punkt erlassen worden ist ("äußere
Wirksamkeit").
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(2.2) Hinsichtlich der festzulegenden Entgelte gelten nach § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG die
§§ 27 bis 38. Die Verweisung in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG stellt - entgegen der Ansicht der
Klägerin - eine Rechtsgrundverweisung dar. Schon der Wortlaut der Norm ("... gelten die
§§ 27 bis 38") spricht dafür. Demgegenüber wäre für eine bloße
Rechtsfolgenverweisung die Anordnung einer "entsprechenden" Geltung zu erwarten
gewesen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb für Entgelte im Rahmen einer
Zugangsanordnung nicht dieselbe Systematik bezüglich der Regulierungsverfahren und
-maßstäbe gelten sollte wie für sonstige Entgelte. Schließlich scheidet eine
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Rechtsfolgenverweisung aus rechtssystematischen Gründen aus, weil ohne
Verweisung auch auf die Tatbestandsvoraussetzungen der
Entgeltregulierungsvorschriften jegliche Regelung dazu fehlen würde, wann welches
Verfahren und welcher Maßstab zur Anwendung kommt.
(2.3) In welchem Verfahren und anhand welchen Maßstabs die Entgelte zu bestimmen
sind, richtet sich mithin nach § 30 TKG. Danach unterliegen die streitigen Entgelte
gemäß § 30 Abs. 4 Satz 1 TKG der nachträglichen Regulierung. § 38 Abs. 2 bis 4 TKG
gilt entsprechend, § 30 Abs. 4 Satz 2 TKG.
36
Eine (zwingende) Vorabregulierung der Entgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG kommt
nicht in Betracht, denn die Voraussetzung, dass die Beigeladene über beträchtliche
Marktmacht verfügt, war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen
Entgeltanordnung (und ist bis heute) nicht festgestellt. Im maßgeblichen Zeitpunkt war
die nach §§ 9 bis 11 TKG durchzuführende Marktdefinition und -analyse nicht
abgeschlossen und somit eine beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen nicht in
rechtserheblicher Weise gemäß § 13 Abs. 3 TKG durch Verwaltungsakt festgestellt. Die
Marktanalyse für Mobilfunknetze, auf die sich die Klägerin beruft, liegt bislang erst als
Entwurf vor; zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der angefochtenen
Entgeltanordnung lag nicht einmal der Entwurf vor.
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Eine vorläufige Feststellung beträchtlicher Marktmacht der Beigeladenen gemäß § 12
Abs. 2 Nr. 4 TKG fehlt ebenfalls.
38
Abgesehen davon war die Regulierungsbehörde zu einer solchen Feststellung -
entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht verpflichtet. Es ist nämlich nicht
ersichtlich, dass dringend - ohne das reguläre Konsultations- und
Konsolidierungsverfahren einzuhalten - gehandelt werden musste, um den Wett-
bewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen. Im Übrigen ist nicht
ersichtlich, dass das Ermessen der Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG
so weit reduziert gewesen wäre, dass allein ein Vorgehen nach dieser Vorschrift
geboten gewesen wäre. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob eine
bloße Verpflichtung zum Vorgehen nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG überhaupt für die
Anwendung des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ausreichte.
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Ferner war nach dem bisher geltenden Recht eine marktbeherrschende Stellung der
Beigeladenen, die gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG auch nach dem In-Kraft- Treten des
neuen TKG als beträchtliche Marktmacht zu beachten gewesen wäre, nicht festgestellt
worden. Im Gegenteil war die Regulierungsbehörde in ihrer Verfü- gung 21/2000 (ABl.
RegTP 5/2000, S. 879) aufgrund einer entsprechenden Prüfung zu dem Ergebnis
gelangt, dass im Bereich der Zusammenschaltung zum Zwecke der Terminierung in
Mobilfunknetze bei keiner der denkbaren Marktabgrenzungen eine marktbeherrschende
Stellung eines Mobilfunknetzbetreibers vorliegt.
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Mithin war im maßgeblichen Zeitpunkt davon auszugehen, dass die Beigeladene nicht
über beträchtliche Marktmacht verfügt. Die entgegengesetzte Auffassung der Klägerin,
dass die Beigeladene, solange eine Festlegung nach den §§ 10, 11 TKG fehlt, als
marktmächtiges Unternehmen zu gelten habe, ist unzutreffend. Dann müss- ten nämlich
sämtliche Telekommunikationsunternehmen bis zum Abschluss der Marktanalyse als
marktmächtige Unternehmen behandelt werden.
41
Die Anwendung des § 30 TKG ist auch nicht wegen der Einleitung eines
Vertragsverletzungsverfahrens durch die EU-Kommission wegen der - behaupteten -
unzureichenden Umsetzung europäischer Richtlinien ausgeschlossen. Das ergibt sich
schon daraus, dass die EU-Kommission im Vertragsverletzungsverfahren lediglich die
Bestimmungen des § 30 Abs. 1 und 3 TKG angreift, nicht jedoch die hier einschlägige
Regelung des § 30 Abs. 4 TKG.
42
(2.4) Die Regulierungsbehörde hat die Terminierungsentgelte der Beigeladenen auch
zu Recht allein am Maßstab des § 28 TKG gemessen.
43
Die gemäß § 30 Abs. 4 Satz 2 TKG entsprechend geltende Vorschrift des § 38 Abs. 2
TKG nennt - anders als die Genehmigungsbestimmungen des § 35 Abs. 2 und 3 TKG -
als Maßstab für die Entgeltregulierung allein § 28 TKG. Der bislang über § 39 2. Alt
i.V.m. § 24 Abs. 1 TKG a.F. anwendbare Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung gilt somit seit dem Inkrafttreten der TKG-Novelle nicht mehr für
Entgelte, die - wie hier - nur noch den Anforderungen der nachträglichen Regulierung
unterliegen,
44
vgl. auch: BT-Drs. 755/03, S. 91, Begründung zu § 26 des Regierungsentwurfs, der § 28
TKG entspricht; Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rn. 765.
45
Mithin kommt es im Rahmen der Preishöhenkontrolle - anders als möglicherweise in
Dumpingfällen nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG - nicht auf die den Terminierungsleistungen
der Beigeladenen zurechenbaren tatsächlichen Kosten an. Die diesbezüglichen
Ausführungen der Klägerin sind somit unerheblich.
46
Ebenso wenig sind die Vorschriften der Art. 81, 82 EGV und der §§ 19, 20 GWB zu
prüfen, da diese in § 38 Abs. 2 TKG - anders als in § 35 Abs. 2 Satz 2 TKG über die
Formulierung "andere Rechtsvorschriften" - nicht in Bezug genommen werden.
47
Alleiniger Prüfungsmaßstab ist mithin § 28 TKG.
48
(2.4.1) Das Offenkundigkeitskriterium des § 38 Abs. 1 Satz 2 TKG ist hier allerdings
nicht anzuwenden,
49
a.A.: König/Winkler, MMR 2004, 783 (786, 787); Scherer, NJW 2004, 3001 (3008);
Scherer/Mögelin, K&R-Beilage 4/2004, 3 (12, 13).
50
Denn die Entgeltfestlegung nach § 25 Abs. 5 TKG erfüllt eine andere Funktion und
erfolgt unter anderen Vorgaben als die nur vorläufige Untersagung nach § 38 Abs. 1
TKG, die eine schnelle Entscheidung (Reaktionszeit nur 2 Wochen) über unmittelbar
bevorstehende Entgeltmaßnahmen darstellt. Demgegenüber ist die Entgeltanordnung
nach § 25 Abs. 5 TKG eher einer Entgeltgenehmigung vergleichbar, da sie vor der
Zugangsgewährung und nach einer längeren Entscheidungsfrist (10 Wochen, auf vier
Monate verlängerbar) erfolgt. Insoweit ist die Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG
einer endgültigen Anordnung nach § 38 Abs. 4 Satz 2 TKG vergleichbar. Angesichts der
großzügigen Entscheidungsfrist ist es nicht gerechtfertigt, die Prüfung auf offenkundigen
Missbrauch zu beschrän- ken.
51
(2.4.2) Von dem danach ausschließlich zu prüfenden Missbrauchstatbestand des § 28
TKG kommt vorliegend allein ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 28 Abs. 1
52
Satz 1 TKG in Betracht.
Nach dieser Vorschrift darf ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes,
der über beträchtliche Marktmacht verfügt, diese Stellung bei der Forderung und
Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Dieses generelle Verbot
wird durch die Regelbeispiele in Satz 2 konkretisiert. Entgelte dürfen demnach - kurz
zusammen gefasst - nicht zu hoch, zu niedrig oder diskriminierend sein, es sei denn,
das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht kann eine sachliche Rechtfertigung
anführen. Die Vorschrift orientiert sich an § 19 Abs. 4 GWB,
53
vgl.: BT-Drs. 755/03, S. 91, 92, Begründung zu § 26 des Regierungsentwurfs, der § 28
TKG entspricht.
54
(2.4.3) Das von der Regulierungsbehörde in ihrem angefochtenen Bescheid als
Prüfungsmaßstab herangezogene Regelbeispiel des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG ist
indes im Falle von Entgeltanordnungen für Netzzugänge von nicht marktmächtigen
Unternehmen nicht anwendbar. Nach dieser Vorschrift liegt ein Missbrauch
insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die nur auf Grund
seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation
durchsetzbar sind. Dieser Missbrauchsfall kann nicht erfüllt sein, wenn - wie hier -
beträchtliche Marktmacht gerade nicht vorliegt. Auch die gemäß § 30 Abs. 4 Satz 2 TKG
- nur - entsprechende Geltung des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG kann nicht so
verstanden werden, dass von der Tatbestandsvoraussetzung " nur auf Grund seiner
beträchtlichen Marktmacht ... durchsetzbar" abzusehen ist. Denn ohne das Vorliegen
beträchtlicher Marktmacht fehlt gerade der für einen Ausbeutungsmissbrauch nach § 28
Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG charakteristische Anknüpfungspunkt. Eine Ausnutzung
beträchtlicher Marktmacht lässt sich nämlich ohne Vorliegen einer solchen Position
nicht feststellen.
55
(2.4.3) Die Voraussetzungen der weiteren Regelbeispiele des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG
sind ebenfalls nicht erfüllt.
56
Das gilt zunächst für den Tatbestand der Preis-Kosten-Schere (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG). Er liegt vor, wenn die Spanne zwischen dem Entgelt, das der
Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche
Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung (hier: Terminierung in sein
Mobilfunknetz) in Rechnung stellt, und dem entsprechenden Endnutzerentgelt, nicht
ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt zu ermöglichen. Hier
fehlt es an einem "entsprechenden Endnutzerentgelt", denn die Beigeladene erhebt von
ihren Kunden keine Entgelte für die Terminierung in ihr Netz, sie bietet diese Leistung
ihren Endkunden gar nicht an. Mithin steht sie insoweit auch nicht in einem
Wettbewerbsverhältnis mit der Klägerin. Zudem liegt - wie sich aus der
Gesetzesbegründung ergibt -eine Preis-Kosten-Schere nur dann vor, wenn "bei
gegebenen Vorleistungspreisen" die Endnutzerpreise des marktmächtigen
Unternehmens nicht hoch genug sind, um einem effizienten Konkurrenten eine
angemessene Verzinsung zu ermöglichen,
57
vgl.: BT-Drs. 755/03, S. 92, Begründung zu § 26 des Regierungsentwurfs, der § 28 TKG
entspricht.
58
Auch die beiden anderen Regelbeispiele für einen Behinderungsmissbrauch liegen
nicht vor. Ein Preisdumping (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ist ersichtlich nicht gegeben,
ebenso wenig eine ungerechtfertigte Bündelung (§ 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG).
59
(2.4.4) Ferner liegt kein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG vor. Diese
Vorschrift hat in Bezug auf überhöhte Preise keine Bedeutung. In der Rechtspre- chung
und Literatur zur Parallelvorschrift des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB wird dieser Tatbestand
des Behinderungsmissbrauchs nur im Zusammenhang mit zu niedrigen Preisen
(Preisdumping) und unzulässigen Koppelgeschäften herangezogen. Dementsprechend
bezog sich auch die Vorgängervorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. auf
Entgeltabschläge.
60
(2.4.5) Eine Diskriminierung nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG, wonach ein Missbrauch
insbesondere vorliegt, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die einzelnen
Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichwertiger oder ähnlicher
Telekommunikationsdienste einräumen, liegt gleichfalls nicht vor.
61
Das von der Beigeladenen mit der C. H. als Vertragspartnerin angebotene Paket "W.
zuhause", bei dem zwischen den anbietenden Vertragspartnern nach Angaben der
Klägerin intern niedrigere Terminierungsentgelte verrechnet werden als die hier
angeordneten, begründet keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot. Im
Rahmen dieses Paketes erhalten Mobilfunkteilnehmer der Beigeladenen neben der
Mobilfunknummer auch eine "virtuelle" Festnetznummer, unter der sie erreichbar sind,
wenn sie sich in der "home zone" befinden. Die Festnetzrufnummer des
Mobilfunkteilnehmers stammt aus dem Rufnummernpool der C. H. , die auch das
Rufnummernmanagement für die Beigeladene übernimmt. Wird die Festnetzrufnummer
eines Mobilfunkteilnehmers der Beigeladenen angerufen, terminiert C. H. diesen Anruf
in ihrem Netz und leitet ihn dann an die Mobilfunkrufnummer des Teilnehmers im Netz
der Beigeladenen weiter. C. H. ist damit in diesem Geschäftsmodell kein Nachfrager der
Terminierungsleistung V.1 der Beigeladenen, sondern Anbieter einer
Weiterleitungsleistung aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz der Beigeladenen (und
des Rufnummernmanagements der Festnetzrufnummern etc.), der dadurch der
Beigeladenen das Angebot einer "virtuellen Festnetznummer" für ihre
Mobilfunkendkunden im Rahmen des Paket- angebots "W. zuhause" erst ermöglicht.
Eine Terminierungsleistung (im Festnetz) erbringt hier allein C. H. , und zwar im
Verhältnis zum Betreiber des Netzes, aus dem der Anruf zugestellt wird.
62
Im Übrigen ist das Paketangebot "W. zuhause" erst seit Juli 2005 auf dem Markt, es
existierte zum maßgeblichen Zeitpunkt mithin noch gar nicht.
63
Auch die von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Verfügung 21/2000 der
Regulierungsbehörde (ABl. RegTP 2000, 879) behauptete Diskriminierung gegenüber
ausländischen Netzbetreibern, die angeblich geringere Terminierungsentgelte in das
Netz der Beigeladenen zu zahlen hätten, besteht nicht. Wie die Vertreter der Beklagten
und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen haben,
wird diese Differenzierung schon seit dem Jahre 2000 nicht mehr praktiziert.
64
(2.4.6) Unter diesen Umständen kommt allenfalls ein Verstoß gegen die Generalklausel
des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG in Betracht, wonach ein Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung
bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen darf.
65
Obwohl auch in dieser Vorschrift beträchtliche Markt- macht vorausgesetzt wird, ist sie
nach Auffassung des Gerichts auf nicht marktmächtige Betreiber nicht von vornherein
unanwendbar. Denn zum einen knüpft ihr Text nicht so eng wie § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
TKG an das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht an. Zum anderen liefe § 30 Abs. 4 Satz
2 i.V.m. § 38 Abs. 4 TKG bei zu hohen Preisen nicht marktmächtiger Betreiber ins Leere,
wenn man die entsprechende Anwendung des § 28 TKG auf die in Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
und Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG geregelten Missbrauchsfälle reduzierte. Das Gericht hat
Zweifel, ob dies vom nationalen Gesetzgeber gewollt ist.
Andererseits spricht viel dafür, dass eine derartige enge Sichtweise im Hinblick auf Art.
8 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit Art. 13 der Richtlinie 2002/10/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. L 108, S. 7 - ZRL - gemeinschaftsrechtlich
geboten sein könnte. Denn anders als die Klägerin meint, dürfte Art. 5 Abs. 1 ZRL nicht
die Auferlegung von Verpflichtungen nach den Artt. 9 bis 13 ZRL, sondern lediglich
andere Maßnahmen als die in Art. 8 i.V.m. Artt. 9 bis 13 aufgeführten erlauben. Ebenso
kann dahinstehen, ob § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG drittschützende Wirkung zugunsten des
Zusammenschaltungspartners entfaltet, der die anzuordnenden Entgelte bezahlen
muss. Für eine solche Wirkung dürfte allerdings sprechen, dass beide
Zusammenschaltungspartner den Erlass einer Zugangsanordnung durch die
Regulierungsbehörde beantragen können (vgl. § 25 Abs. 1 und 3 TKG).
66
Diese Fragen müssen im vorliegenden Rechtsstreit aber nicht abschließend
beantwortet werden, da die angeordneten Entgelte nicht gegen § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG
ver-stoßen.
67
(2.4.6.1) Im Hinblick auf den gemäß § 123 Abs. 1 Satz 4 TKG zu berücksichtigenden
Zusammenhang zwischen dem TKG und dem GWB greift die Kammer für die
Bestimmung der Missbrauchsschwelle beim Preishöhenmissbrauch i.S.d. § 28 Abs. 1
Satz 1 TKG auf die Erkenntnisse zum Missbrauch des Preissetzungsspielraums durch
ein marktbeherrschendes Unternehmen im Rahmen des allgemeinen Kartellrechts (§ 19
Abs. 4 Nr. 2 GWB) zurück.
68
Die Feststellung des Preishöhenmissbrauchs erfordert sowohl im Rahmen des § 28
TKG als auch im Rahmen des § 19 GWB die Feststellung desjenigen Preises, der sich
für das betreffende Produkt aufgrund eines funktionierenden Wettbewerbs ergäbe ("als-
ob-Wettbewerbspreis", "wettbewerbsanaloger Preis"). Wegen der mit der Feststellung
dieses - fiktiven - Preises verbundenen Unsicherheiten kann ein Missbrauch erst
angenommen werden, wenn der zu beurteilende Preis den wettbewerbsanalogen Preis
erheblich übersteigt.
69
Vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 -, juris-Dokumentation; ferner die
Nachweise bei Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 3. Auflage 2001, §
19 Rn. 159; Bechtold, GWB-Kommentar, 3. Auflage 2002, § 19 Rn. 70.
70
Dieses Erfordernis, das nach dem GWB selbst bei marktbeherrschenden Unternehmen
erfüllt sein muss, gilt erst recht für nicht marktmächtige Unternehmen.
71
(2.4.6.2) Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist nach § 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 35 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 TKG vorrangig nach dem Vergleichsmarktprinzip zu prüfen. Danach sind
72
die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die entsprechende
Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei
sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen.
Eine Überprüfung anhand der Kostenunterlagen - wie sie von der Klägerin gefor- dert
wird - ist nur noch vorgesehen, wenn eine Überprüfung nach dem
Vergleichsmarktprinzip nicht möglich ist,
73
vgl.: C. -Drs. 755/03, S. 96, Begründung zu § 36 des Regierungsentwurfs, der § 38 TKG
entspricht.
74
Bei der Vergleichsmarktprüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind allerdings nicht
- wie im GWB - (nur) Märkte mit wirksamem Wettbewerb zu betrachten, sondern "dem
Wettbewerb geöffnete Märkte". Damit sind auch regulierte Märkte als potenzielle
Vergleichsmärkte zugelassen.
75
vgl.: C. -Drs. 755/03, S. 95, Begründung zu § 33 des Regierungsentwurfs, der § 35 TKG
entspricht.
76
Die Regulierungsbehörde hat die angefochtene Entgeltanordnung dementsprechend
auf eine von ihr vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung gestützt. Dabei hat sie die
Entgelte der Mobilfunkanbieter in den GSM 900- und GSM 1800-Netzen in denjenigen
Ländern betrachtet, die nach der Nutzerzahl, der Bevölkerungsgröße, der Fläche und
der Marktreife (Penetrationsrate) am ehesten mit Deutschland vergleichbar sind.
77
Grundsätzliche Bedenken gegen diese Vergleichsmarktuntersuchung der
Regulierungsbehörde bestehen nicht: Die betrachteten Märkte sind in dem oben ge-
nannten Sinne dem Wettbewerb geöffnet. Die Auswahlkriterien für die untersuchten
Länder (verwendeter Standard, versorgte Fläche, Teilnehmerzahl, Penetrationsrate)
sind sachgerecht. Dass nur Mitgliedstaaten der Europäischen Union berücksichtigt
wurden, ist angesichts vergleichbarer Ausgangssituationen und eines einheitlichen
gemeinschaftsrechtlichen Regulierungsregimes für den Übergang zu einem
funktionierenden Wettbewerb nicht zu beanstanden; Nicht-Mitgliedstaaten der EU
erscheinen wegen ihrer andersartigen "Marktgeschichte" und andersartiger
Regulierungsregime eher weniger vergleichbar. Die Regulierungsentscheidung der
französischen Regulierungsbehörde vom 10. Dezember 2004 war nicht zu
berücksichtigen, weil sie erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt ergangen ist.
78
Die von der Klägerin ins Feld geführte Empfehlung der EU-Kommission vom 29. März
2005 zur Preisgestaltung für Großkunden-Teilmietleitungen und die Stellungnahme der
EU-Kommission vom 12. August 2005 gegenüber der dänischen Regierung im Rahmen
des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie
2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kom- munikationsnetze und -dienste
(Rahmenrichtlinie), ABl. L 108/33, musste die Regulierungsbehörde schon deshalb
nicht berücksichtigen, weil sie zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht existierte.
79
(2.4.6.3) Die anhand der Daten aus diesen Märkten vorgenommene Berechnung des
Vergleichspreises ist jedenfalls nicht zum Nachteil der Klägerin fehlerhaft.
80
Der Rechenweg ist nicht grundsätzlich zu beanstanden: Die Entgelte der einzelnen
81
Anbieter wurden hinsichtlich Taktung, durchschnittlicher Verbindungsdauer und Peak-/
Offpeak-Verteilung so normiert, dass sich ein (fiktiver) Minutenpreis ergab, der für ein
durchschnittliches in das Mobilfunknetz der Beigeladenen terminiertes Gespräch gelten
würde. Auch die Tarifsenkung in Großbritannien ab dem 1. September 2004 wurde
berücksichtigt. Aus diesen normierten Entgelten wurde das ungewichtete Mittel
errechnet (0,1493 EUR/Min. bis zum 31.8.2004 bzw. 0,1402 EUR/Min. ab dem
1.9.2004), das - teilweise erheblich - über den angeordneten Entgelten (0,1432
EUR/Min. bis zum 14.12.2004 bzw. 0,1320 EUR/Min. ab dem 15.12.2004) liegt.
(2.4.6.3.1) Bedenken hat die Kammer allerdings insoweit, als die Regu- lierungsbehörde
aus den auf den Vergleichsmärkten ermittelten Preisen der Marktteilnehmer einen
Durchschnittswert gebildet hat. Nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
sind nämlich nicht Durchschnittspreise zu betrachten, sondern die Preise einzelner
Unternehmen. Das entspricht auch der Rechtslage nach dem GWB, wonach es nicht auf
den Durchschnittspreis, sondern auf den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis
ankommt,
82
vgl. Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 74 ; Möschel, a.a.O., § 19 Rn. 165.
83
Dieser Fehler hat sich allerdings nicht zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt. Denn es
kann ausgeschlossen werden, dass der höchste Vergleichseinzelpreis unter dem von
der Regulierungsbehörde ermittelten Durchschnittspreis liegt. Er muss vielmehr -
mathematisch notwendig - mindestens dem ermittelten Durchschnittspreis entsprechen.
84
(2.4.6.3.2) Der von der Regulierungsbehörde ermittelte Vergleichspreis stellt im Übrigen
noch nicht die Missbrauchsgrenze dar. Denn da der Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil enthält, bedarf es eines erheblichen
Abstandes zwischen dem Vergleichspreis und den zu beurteilenden Entgelten. Erst der
um diesen Erheblichkeitszuschlag erhöhte Vergleichsmarktpreis bildet die
Missbrauchsschwelle.
85
Vgl. BGH ,Beschluss vom 28. Juni 2005 a.a.O..
86
Dass der in der Untersuchung ermittelte durchschnittliche Vergleichspreis für den
Zeitraum vom 1. September bis 14. Dezember 2004 unter dem angeordneten Entgelt
liegt (0,1402 EUR/Min. gegenüber 0,1432 EUR/Min.) ist unschädlich, denn die Differenz
(0,003 EUR/Min.) ist so gering, dass die Überschreitung (2,14%) keinesfalls die
Missbrauchsschwelle im Sinne einer erheblichen Abweichung vom
wettbewerbsanalogen Preisniveau - zumal durch ein nicht marktbeherrschendes
Unternehmen - übersteigt. Im übrigen Geltungszeitraum liegt schon der durch-
schnittliche Vergleichspreis um 0,006 bzw. 0,008 EUR/Min. über den angeordneten
Entgelten.
87
(2.4.7) Die Vergleichsmarktbetrachtung der Regulierungsbehörde ist auch nicht - wie die
Klägerin meint - deswegen fehlerhaft, weil sie keine Prüfung von Verstößen gegen die
§§ 19, 20 GWB und die Artt. 81, 82 EGV umfasst. Diese gehören - wie oben ausgeführt -
nicht zum gesetzlichen Prüfprogramm nach § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 Abs. 2 bis 4 TKG, die
ausschließlich auf § 28 TKG Bezug nehmen.
88
(2.4.8) Dass andere Telekommunikationsunternehmen und Institutionen eigene
Vergleichsmarktbetrachtungen vorgelegt haben, die teilweise zu anderen Ergebnissen
89
kommen, ist unerheblich. Die Regulierungsbehörde hat in der Begründung des
angefochtenen Bescheides überzeugend dargelegt, aus welchen Gründen diese
Vergleichsmarktbetrachtungen nicht zur Ermittlung der Missbrauchsschwelle
herangezogen werden können.
Nach alledem kann die Kammer ausschließen, dass die Missbrauchsschwelle unterhalb
der mit der angefochtenen Entgeltanordnung festgesetzten Terminierungs- entgelte liegt
und die Klägerin durch die angeordneten Entgelte in ihren Rechten ver- letzt wird.
90
(2.5) Unabhängig davon kann die Klage deshalb keinen Erfolg haben, weil die
angefochtene Entgeltanordnung nicht entsprechend den Klageanträgen teilbar ist.
91
Eine derartige Anordnung kann zwar - wie jeder angefochtene Verwaltungsakt -
teilweise aufgehoben werden, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem
untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen. Der
rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss dann aber in der Weise selbständig
abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts
sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben könnte.
92
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 -.
93
Die Kammer gibt ihre bislang vertretene Auffassung, dass Entgeltanordnungen ohne
weiteres teilbar seien, auf und schließt sich der dargelegten differenzierenden,
ausdrücklich auch für das Telekommunikationsrecht vertretenen Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts an.
94
Danach scheidet eine teilweise Aufhebung der angefochtenen Entgeltanordnung hier
aus.
95
(2.5.1) Wenn die Vergleichsmarktbetrachtung - wie die Klägerin meint - mängelbehaftet
und damit unbrauchbar wäre, trüge sie nicht die durch den streitigen Bescheid
angeordneten Entgelte. Diesen würde insgesamt die zutreffende
Berechnungsgrundlage fehlen. Die - unterstellt mängelbehaftete -
Vergleichsmarktbetrachtung könnte auch nicht einen Teilbetrag der angeordneten
Entgelte tragen. Mithin ließe sich in diesem Fall die angefochtene Entgeltanordnung
nicht in einen rechtswidrigen und einen rechtmäßigen Teil zerlegen; sie wäre insgesamt
rechtswidrig. Eine Teilaufhebung, wie sie die Klägerin in mehreren Stufen beantragt, ist
daher rechtlich nicht möglich.
96
Das Gericht kann auch keine eigene Vergleichsmarktbetrachtung - etwa im Wege der
Beweisaufnahme - anstellen, anhand dieser die Missbrauchsschwelle ermitteln und das
daraus folgende Entgelt festsetzen. Erfordert nämlich eine im verwaltungsgerichtlichen
Rechtsstreit angegriffene Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich
aufwändige Abwägung, ist das Verwaltungsgericht von der aus dem
Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit.
Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch nicht unter Einschaltung
von Gutachtern zu verschaffen,
97
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2004 - 13 A 1703/02 -.
98
(2.5.2) Auch die von der Klägerin äußerst hilfsweise beantragte Gesamtaufhebung der
99
Entgeltanordnung kommt nicht in Betracht, denn die Klage ist insoweit wegen
Versäumung der Klagefrist unzulässig.
Die Klägerin hat nämlich die Entgeltanordnung zunächst nur teilweise angefochten. Mit
ihrem am weitesten gehenden Klageantrag wandte sie sich gegen die
Entgeltanordnung, soweit die angeordneten Entgelte 0,50 EUR/Min. übersteigen. Bis zu
einem Betrag von 0,50 EUR/Min. wurde die Entgeltanordnung zunächst nicht
angefochten und wurde bestandskräftig. Der auf Aufhebung der Entgeltanordnung
insgesamt gerichtete Antrag wurde erstmals in der mündlichen Verhandlung und damit
lange nach Ablauf der Klagefrist (10. Dezember 2004) gestellt.
100
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit i.S. des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Antrag gestellt und sich
damit am Kostenrisiko beteiligt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.
101
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V. mit §
708 Nr. 11, §§ 709, 711 ZPO.
102
Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 135
Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
103