Urteil des VG Köln vom 17.03.2010

VG Köln (vergabe, verfügung, allgemeinverfügung, versteigerung, richtlinie, vergabeverfahren, markt, durchführung, anordnung, prognostische beurteilung)

Verwaltungsgericht Köln, 21 K 7769/09

Datum:

17.03.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

21. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

21 K 7769/09

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des

beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin, die Fa. F. GmbH & Co. KG (F. ), betreibt öffentliche Mobilfunknetze nach

dem GSM (Global System for Mobile Communications) und IMT-2000/UMTS (Universal

Mobile Telecommunications System) - Standard und bietet Mobilfunkdienstleistungen

für die Öffentlichkeit an. Auf der Basis selbst betriebener Mobilfunknetze sind in der

Bundesrepublik Deutschland neben der Klägerin drei weitere Netzbetreiber, die U.

GmbH (U. ), die W. GmbH (W. ) und die U1. GmbH & Co. OHG ( ) tätig. Die Klägerin

sowie die U1. werden als sog. E -Netzbetreiber, die U. und die W. als D- Netzbetreiber

bezeichnet.

Die genannten Netzbetreiber verfügen über unterschiedliche Frequenzausstattungen.

Im Bereich der Frequenzen unter 1 GHz verfügen die D- Netzbetreiber über jeweils 2 x

12,4 MHz (gepaart) im 900 MHz- Bereich, während den E - Netzbetreibern in diesem

Band nur 2 x 5 MHz (gepaart) zugeteilt sind. Im Bereich der Frequenzen über 1 GHz,

d.h. im 1800 MHz Spektrum und im 2000 MHz- Spektrum, verfügen demgegenüber die

E - Netzbetreiber über gepaartes Spektrum von jeweils 2 x 32,4 MHz, während den D-

Netzbetreibern hier nur 2 x 27,4 MHz zugeteilt sind.

Die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz unterscheiden sich hinsichtlich ihrer

physikalischen Ausbreitungseigenschaften. Frequenzen unterhalb von 1 GHz zeichnen

sich bei gleichen Sendeparametern durch größere Nutzreichweiten aus. Ferner

durchdringen die Funkwellen mit größerer Wellenlänge Gebäudemauern besser. Diese

Frequenzen eignen sich daher besonders für die Versorgung in der Fläche. Mit

Frequenzen oberhalb von 1 GHz können aufgrund der günstigeren

Kanalwiederholungsrate engmaschigere Netze betrieben werden. Dies ermöglicht,

insbesondere in dicht bebauten Gebieten, eine größere Übertragungskapazität. Diese

Frequenzen eignen sich daher besonders für die Versorgung kleiner Funkzellen mit

vielen Teilnehmern.

Die unterschiedliche Frequenzausstattung der im deutschen Markt tätigen

Mobilfunknetzbetreiber hat im Wesentlichen historische Gründe: Mit dem Markteintritt

der D- Netzbetreiber im Jahre 1990 wurde diesen zunächst das seinerzeit verfügbare

Spektrum aus dem 900 MHz- Bereich zugeteilt. Für die 1993 in den Markt getretene

Klägerin waren daher Frequenzen im Bereich unter 1 GHz zunächst nicht verfügbar, ihr

wurden daher zunächst 2 x 15 MHz (gepaart) im 1800 MHz- Bereich zugeteilt, die in der

Folgezeit bis 1997 schrittweise auf 2 x 22,4 MHz (gepaart) erweitert wurden. Die U1.

erhielt im Jahr 1997 als vierter Mobilfunknetzbetreiber ebenfalls ein Frequenzspektrum

von 2 x 22,4 MHz (gepaart) im Bereich von 1800 MHz. Im Jahr 1999 kam weiteres

Frequenzspektrum aus dem Bereich 1800 MHz im Wege einer Versteigerung zur

Vergabe. Dieses Spektrum wurde zu annähernd gleichen Teilen von den D-

Netzbetreibern erworben, die seither zusätzlich zu den zugeteilten Frequenzen aus dem

900 MHz- Bereich über 2 x 17,4 MHz (U. ) und 2 x 17,8 MHz (W. ) im Bereich von 1800

MHz verfügen.

Nachdem im Jahre 2005 das Bundesministerium der Verteidigung auf die militärische

Nutzung von Frequenzen im Bereich von 900 MHz verzichtet hatte, stand in den als E-

GSM- Bänder bezeichneten Bereichen (880 MHz bis 890 MHz und 925 MHz bis 935

MHz) ein Spektrum von 2 x 10 MHz (gepaart) zur Vergabe zur Verfügung. In dem von

der Beklagten entwickelten "Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen

öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz" (sog. GSM-Konzept -

Verfügung Nr. 88/2005, Amtsblatt BNetzA Nr. 23/2005) wurde als Ziel festgehalten, die

E-GSM- Frequenzen dem Mobilfunk zur Verfügung zu stellen und diese als Ausgleich

für die bestehenden ungleichen Frequenzausstattungen der vier GSM- Netze zu

benutzen. Die E-GSM- Frequenzen wurden dementsprechend im Februar 2006 im

Wege einer Frequenzverlagerung zu gleichen Teilen (2 x 5 MHz gepaart) den E-

Netzbetreibern zur Verfügung gestellt, die in gleichem Umfang auf Frequenzen aus dem

Bereich 1800 MHz verzichteten.

Als Folge dieses Verzichts, des Freiwerdens weiterer bislang militärisch genutzter

Frequenzen und des Übergangs von analogem auf digitalen Fernsehrundfunk stehen

derzeit insgesamt weitere ca. 360 MHz an Frequenzspektrum für eine Vergabe zur

Verfügung, von denen auf den Frequenzbereich 790-862 MHz 60 MHz entfallen. Die

Beklagte beabsichtigt, diese Frequenzen im Wege eines Versteigerungsverfahrens zu

vergeben. Zu diesem Zweck erließ sie die nachfolgend genannten

Allgemeinverfügungen:

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,

Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und

die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8

GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61

Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - Abl.

BNetzA Nr. 14/2007 vom 18. Juli 2007),

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,

Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. April 2008 über die Anordnung und

die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im

Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz

für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§

55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung

Nr. 34/2008, Az. BK 1 - 07/003 - Abl. BNetzA 7/2008 vom 23. April 2008),

- Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,

Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung

der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725

MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den

Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Zugang zum Angebot von

Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die

Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz,

1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von

Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2,

Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - Abl.

BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009).

Die letztgenannte Allgemeinverfügung enthält unter Ziffer IV.3. eine Regelung über die

"Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte, §§ 61 Abs. 4 Satz

2 Nr. 3 TKG, 61 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG". Darin heißt es:

1. Eine Grundausstattung an Frequenzen gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG wird

nicht festgelegt.

2. Für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz werden die Bietrechte auf eine

Frequenzausstattung von höchsten 2 x 20 MHz (gepaart) beschränkt. Hierbei werden im

Ergebnis bestehende Frequenzausstattungen im Frequenzbereich 900 MHz (der sog.

GSM- Netzbetreiber) berücksichtigt. Daraus ergeben sich folgende Beschränkungen der

Bietrechte für die GSM-Netzbetreiber:

GSM-Netzbetreiber Beschränkungen der Bietrechte auf

D-Netzbetreiber 2 x 10 MHz (gepaart) im Bereich 800 MHz

E-Netzbetreiber 2 x 15 MHz (gepaart) im Bereich 800 MHz

Weiterhin werden unter Ziffer IV.4 "Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des

Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung, § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG" festgelegt.

In Ziffer IV.4.2 Abs. 1 Satz 2 wird hierzu hinsichtlich der Frequenznutzungen im

Frequenzbereich 800 MHz auf die in Anlage 2 enthaltenen vorläufigen

Frequenznutzungsbestimmungen hingewiesen, die technische Parameter enthalten.

Außerdem sind in der Ziffer IV.5 besondere Versorgungsverpflichtungen für die

Frequenzen im Bereich von 800 MHz vorgesehen. Danach ist ein Zuteilungsinhaber

verpflichtet, bei der Frequenznutzung in allen Bundesländern einen Versorgungsgrad

von mindestens 90 % der Bevölkerung der von den einzelnen Bundesländern

benannten Städte und Gemeinden ab dem 01. Januar 2016 zu erreichen. Die

benannten Städte und Gemeinden sind in anliegenden Listen dokumentiert. Sie

betreffen bislang mit Breitbanddiensten unterversorgte - vor allem ländliche - Gebiete.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der genannten Allgemeinverfügung

und ihre Begründung verwiesen.

Die Klägerin hat am 20. November 2009 gegen die Allgemeinverfügung vom 12.

Oktober 2009 Klage erhoben und am 07. Dezember 2009 einen Antrag auf Anordnung

der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (21 L 1861/09) gestellt.

Sie trägt vor, die Beklagte habe bei der Vergabeentscheidung hinsichtlich der

Frequenzen aus dem 800 MHz- Bereich ihr nach § 55 Abs. 9 TKG bei festgestellter

Frequenzknappheit eröffnetes Ermessen nicht ausgeübt. Insbesondere habe sie es

versäumt, als Alternative zu einem Vergabeverfahren die Möglichkeit von

Einzelzuweisungen in Erwägung zu ziehen. Das habe insbesondere vor dem

Hintergrund des GSM- Konzeptes, das insoweit eine bindende Verwaltungspraxis zu

Gunsten des weiteren Abbaus der bestehenden ungleichen Frequenzausstattungen von

D- Netzbetreibern auf der einen und E- Netzbetreibern auf der anderen Seite begründet

habe, nahe gelegen. Auch hätten die Vorgaben der "Richtlinie 2009/114/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der

Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte

Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen

Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind" (geänderte GSM-

Richtlinie) in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Nach dieser

Richtlinie seien nicht nur die Nutzungsmöglichkeiten im 900 MHz- Band zu erweitern,

sondern auch die auf der Grundlage der bisherigen Zuteilungen entstandenen

Wettbewerbsverzerrungen zu überprüfen und zu beheben. Dem entziehe sich die

Beklagte aber dadurch, dass sie erklärtermaßen die Prüfung von

Wettbewerbsverzerrungen hinter die Vergabe der Frequenzen im 800 MHz- Band

zurückgestellt habe. Sie hätte demgegenüber erkennen müssen, dass die Umsetzung

der geänderten GSM- Richtlinie nicht ohne eine Beseitigung der

Wettbewerbsverzerrungen durch ausgleichende Einzelzuteilungen von Frequenzen im

800 MHz- Bereich an die E- Netzbetreiber möglich sei. Die Haltung der Beklagten führe

im Ergebnis dazu, dass die E- Netzbetreiber diesen Ausgleich - und damit letztlich die

Umsetzung der Richtlinie - durch Ersteigerung einer ausreichende Menge an Spektrum

selbst in die Hand nehmen müssten.

Die der Vergabeentscheidung zu Grunde liegende Prognose einer Frequenzknappheit

sei fehlerhaft. Die Beklagte habe es insbesondere versäumt zu untersuchen, ob die

frühere Prognose für die Frequenzen oberhalb von 1 GHz aufrecht erhalten werden

könne, ob auch für die Frequenzen im 800 MHz- Band ein Nachfrageüberhang zu

erwarten sei und welche Auswirkungen das hinzugekommene Spektrum im 800 MHz-

Band auf die Nachfrage nach Frequenzen oberhalb von 1 GHz habe. Eine förmliche

Bedarfsermittlung sei pflichtwidrig nicht durchgeführt worden; sie könne durch die

Berufung auf einen behördlichen Beurteilungsspielraum auch nicht ersetzt werden. Die

beiden von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten Gesichtspunkte -

ansteigender Bandbreitenbedarf und Interessenbekundungen bzw.

Bedarfsanmeldungen von Marktteilnehmern - seien zumindest zweifelhaft. Insbesondere

durch die Verfahrensverbindung sei ein neuer Verfahrensgegenstand geschaffen

worden, hinsichtlich dessen keine Ermittlungen stattgefunden hätten. Es könne nicht

ausgeschlossen werden, dass durch die Verbindung nunmehr ein so großes Spektrum

verfügbar sei, dass frühere Prognosen überholt seien und keine Knappheit mehr

bestehe. Da die Beklagte selbst anerkenne, dass durch die Verfahrensverbindung der

Bieterwettbewerb entschärft und der Zugang zum Frequenzspektrum erleichtert werde,

sei eine auf das gesamte Spektrum bezogene Knappheitsprognose zwingend gewesen.

Die Wahl des Versteigerungsverfahrens verletze sie - die Klägerin - in ihrem Recht auf

chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren. Die Beklagte hätte erkennen

müssen, dass das Versteigerungsverfahren zur Sicherstellung chancengleichen

Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), einer flächendeckenden Grundversorgung (§ 2

Abs. 2 Nr. 5 TKG) und der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG)

ungeeignet sei. Mit einem Versteigerungsverfahren werde nur das Höchstgebot und die

Finanzkraft des Meistbietenden honoriert. Es sei zum notwendigen Abbau der

bestehenden asymmetrischen Frequenzausstattungen der D- und E- Netzbetreiber nicht

geeignet, sondern berge im Gegenteil in sich die Gefahr der Verstärkung der

Asymmetrien auf dem neuen Markt für mobile Datendienste. Wegen der ungleichen

Frequenzausstattung hätten die D- Netzbetreiber einen Anreiz, den anderen Bietern so

viel Spektrum wie möglich wegzunehmen, wozu sie auf Grund ihrer Finanzstärke auch

in der Lage seien. Zwangsläufige Folge eines solchen Bietverhaltens wäre die

Verdrängung von zumindest einem der etablierten F. - Netzbetreiber. Diese

Auswirkungen, die in einer Verstärkung der bestehenden Marktungleichgewichte

bestünden, habe die Beklagte nicht untersucht und gewürdigt. Hierzu wäre sie aber

verpflichtet gewesen, weil eine solches Versteigerungsergebnis auf dem Hintergrund

der bisherigen Erfahrungen das Wahrscheinlichste der theoretisch denkbaren

Ergebnisse sei.

Auch vor dem Hintergrund des Europäischen Gemeinschaftsrechts verbiete sich die

Anordnung eines Versteigerungsverfahrens. Ein Mitgliedstaat dürfe nämlich keine

Maßnahmen treffen, mit denen eine Situation geschaffen werde, in der ein

Unternehmen, dem er besondere oder ausschließliche Rechte verliehen habe, zur

missbräuchlichen Ausnutzung seiner Stellung veranlasst werde. Dies geschehe durch

die Anordnung der Versteigerung, weil diese für die D- Netzbetreiber einen Anreiz zu

einem Verdrängungswettbewerb zu Lasten der E- Netzbetreiber schüfe.

Unberücksichtigt sei auch der Umstand geblieben, dass die Frequenzen im Bereich von

800 MHz durch die mit ihnen verbundenen umfangreichen Versorgungspflichten einen

Gemeinwohlbezug aufwiesen, der ihrer Versteigerung entgegen stehe. Insoweit dränge

sich eine Parallele zu Rundfunkfrequenzen auf, die nach § 61 Abs. 2 Satz 3 TKG nicht

versteigert werden dürften. Hier müsse vermieden werden, dass der Gemeinwohlzweck

durch zu hohe Aufwendungen für den Erwerb der Frequenznutzungsrechte

beeinträchtigt werde. Nicht ausreichend und unzutreffend gewürdigt worden sei

überdies der Umstand, dass Frequenzen im Bereich von 900 MHz zuvor ohne eine

Versteigerung vergeben worden seien und dass auch die bestehende ungleiche

Frequenzausstattung teilweise ohne Durchführung einer Versteigerung beseitigt worden

sei.

Auch bei den Festlegungen und Regeln der Versteigerung habe die Beklagte fehlerhaft

nicht sichergestellt, dass diese keinen Anreiz zu einem Verdrängungswettbewerb böten.

Zudem seien die Bietrechtsbegrenzungen einseitig zu Gunsten der D- Netzbetreiber

ausgestaltet worden und widersprächen damit dem Gebot der Objektivität, der

Nachvollziehbarkeit und der Diskriminierungsfreiheit. Die Beklagte hätte zwingend

untersuchen müssen, ob dem Wettbewerb bei bestimmten Ergebnissen des

Vergabeverfahrens Gefahren drohten. Sei dies der Fall, sei diesen Gefahren durch

geeignete Entscheidungen über einen teilweisen oder vollständigen Ausschluss von

Marktteilnehmern zu begegnen. Die angeordneten Spektrumskappen verfehlten dieses

Ziel. Schöpften die D- Netzbetreiber ihre Bietrechte im Bereich des 800 MHz- Bandes -

was ohne weiteres wahrscheinlich und zu erwarten sei - vollständig aus, blieben für die

E- Netzbetreiber nur zwei Blöcke á 2 x 5 MHz (gepaart) übrig - eine Ausstattung, die

nach Auffassung der Beklagten für einen wirtschaftlich sinnvollen Betrieb nicht

ausreiche. Die Beklagte nehme damit in Kauf, dass mindestens einer der vier etablierten

Netzbetreiber kein ausreichendes Spektrum bekommen könne. Eine weitere

Benachteiligung der F. - Netzbetreiber liege darin, dass unter Berücksichtigung der

vorhandenen Frequenzausstattungen diese bei einem vollständigen Erfolg in der

Versteigerung auf maximal 2 x 20 MHz (gepaart) kommen könnten, während die D-

Netzbetreiber 22,4 MHz (gepaart) erreichen könnten. Es sei in diesem Zusammenhang

auch nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass durch die Möglichkeiten der

Bandbreitenaggregation zusammenhängendes Spektrum im Bereich von 800 MHz und

900 MHz zusammengeführt werden könne, was zu weiteren Vorteilen der D-

Netzbetreiber führe. Die Bundesnetzagentur habe in diesem Zusammenhang verkannt,

dass diese Technologie weit früher verfügbar sei und mit geringerem Aufwand

eingeführt werden könne als von ihr angenommen. Wegen der deutlich besseren

Frequenzausstattung der D- Netzbetreiber im Bereich von 900 MHz sei es diesen -

anders als den E- Netzbetreibern - auch möglich, trotz des in diesem Band noch weiter

zu führenden GSM- Netzes ein Spektrum von 5 MHz für die Bandbreitenaggregation

freizuplanen. Die Beklagte hätte also entweder die Bietrechte der D- Netzbetreiber

weiter beschränken müssen oder sie dazu veranlassen müssen, vorhandenes Spektrum

im 900 MHz- Bereich abzugeben - dies spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem die

Bandbreitenaggregation technisch möglich sei. Die Absicht der Beklagten, im Rahmen

des GSM- Konzeptes zu einem späteren Zeitpunkt die wettbewerblichen

Rahmenbedingungen erneut zu überprüfen, sei zur Beseitigung der Ungleichheiten

nicht geeignet, denn man könne eine derzeit bestehende Ungleichbehandlung nicht

durch den Hinweis auf spätere Möglichkeiten beseitigen. Aus diesem Grunde seien

auch die Bedenken der EU- Kommission, ob die vorgesehene Frequenzvergabe mit

Europäischen Gemeinschaftsrecht, insbesondere den Vorschriften des

Wettbewerbsrechts, vereinbar sei, entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur

bislang nicht ausgeräumt.

Rechtswidrig sei auch die mit der Allgemeinverfügung erfolgte Verbindung der

Vergabeverfahren für die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz. Diese

Frequenzen seien hinsichtlich ihrer physikalischen Eigenschaften und auch hinsichtlich

der angeordneten Versorgungsverpflichtungen in technischer, ökonomischer und

rechtlicher Hinsicht so unterschiedlich, dass die Verfahren nicht hinreichend gleichartig

seien. Die Verbindung habe sich hier insbesondere dahingehend ausgewirkt, dass die

erforderliche eigenständige Prüfung der Voraussetzungen für die

Vergabeentscheidungen für die Frequenzen im 800 MHz- Band rechtswidrig

unterblieben sei.

Die Klägerin beantragt,

1. die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität,

Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als

Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom

21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, hinsichtlich der Teilentscheidungen (Ziffern) I., II. und III.

aufzuheben.

2. Hilfsweise zu 1.:

die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität,

Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als

Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom

21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, im Hinblick auf Ziffer IV.3.2., Satz 3 dahingehend

aufzuheben und abzuändern, dass die Bietrechte der D- Netzbetreiber auf "2 x 5 MHz

(gepaart) im Bereich von 800 MHz" sowie im Hinblick auf Ziffer V.1.5., Satz 4

dahingehend aufzuheben und abzuändern, dass für die D- Netzbetreiber die

"Maximalen Bietberechtigungen in Lot Ratings im Bereich von 800 MHz" auf "2"

festgesetzt werden.

3. Hilfsweise zu 2.:

die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität,

Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als

Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr.- 20/2009 vom

21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002 im Hinblick auf Ziffern IV.3.2., Satz 3, sowie V.1.5., Satz

4 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Ziffern IV.3.2 und V.1.5 der

angefochtenen Entscheidungen dahingehend zu ändern, dass die D- Netzbetreiber nur

dann Bietrechte im Umfang von 2 x 10 MHz und damit korrespondierende Lot Ratings

im Frequenzbereich 800 MHz ausüben dürfen, wenn sie auf je 2 x 2,4 MHz im

Frequenzbereich 900 MHz verzichten.

4. Hilfsweise zu 2. und 3.:

die Beklagte unter Aufhebung der Teilentscheidungen (Ziffern) IV und V der

Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,

Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im

Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, zu

verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die

Teilentscheidung/Ziffer IV (Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens) und

Teilentscheidung/Ziffer V. (Versteigerungsregeln) neu zu entscheiden.

5. Hilfsweise zu 4.:

die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität,

Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als

Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom

21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, hinsichtlich der Teilentscheidungen (Ziffern) IV. und V.

aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, das sog. "GSM- Konzept" beinhalte keine sie bindende

Verwaltungsvorschriften. Es fasse eine Reihe von anstehenden Entscheidungen auf

dem GSM- Markt zusammen, von denen die Zurverfügungstellung von Frequenzen im

900 MHz- Band an die F. - Netzbetreiber nur eine - im Übrigen einmalige - Maßnahme

darstelle. Grundlage sei die - inzwischen überholte - Annahme gewesen, dass in

absehbarer Zeit keine weiteren Frequenzen unterhalb von 1 GHz verfügbar seien. Eine

Selbstbindung könne aus einer solchen situativen Entscheidung nicht folgen - dies auch

deshalb, weil der GSM- Markt ein anderer sei als der nunmehr in Rede stehende Markt

für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten.

Entgegen der Annahme der Klägerin habe sie auch die geänderte GSM- Richtlinie

ausreichend in ihre Überlegungen einbezogen. Aus ihr könne die Klägerin schon

deswegen nichts für ihren Standpunkt herleiten, weil sie Geltung nur für Frequenzen im

900 MHz- Bereich habe. Zudem ziele sie primär auf eine Öffnung des 900 MHz- Bandes

für andere Technologien als GSM und auf die Vermeidung dadurch bedingter

Verzerrungen. Solange die Frequenzen im 900 MHz- Bereich ausschließlich für GSM-

Anwendungen genutzt würden - was derzeit der Fall sei - , könne es deshalb schon

begrifflich nicht zu Wettbewerbsverzerrungen im Sinne der geänderten GSM- Richtlinie

kommen.

Die der Vergabeentscheidung vorangehende Knappheitsprognose habe sie

rechtsfehlerfrei getroffen. Insbesondere sei sie nicht auf ein förmliches Verfahren der

Bedarfsermittlung festgelegt. Vielmehr komme ihr hier ein weiter Beurteilungsspielraum

zu, den sie im Sinne einer Prognoseentscheidung rechtsfehlerfrei ausgefüllt habe. Es

sei zu berücksichtigen, dass sie ab dem Jahr 2005 für die Frequenzen oberhalb von 1

GHz mehrere schriftliche und mündliche Anfragen der Marktteilnehmer durchgeführt

habe und dabei einen Nachfrageüberhang von mehr als 100 MHz über dem damals

verfügbaren Spektrum von 270 MHz festgestellt habe. Daraus ergebe sich, dass auch

das jetzt zur Vergabe stehende Spektrum von insgesamt 360 MHz zur Befriedigung

dieser Nachfrage nicht ausreiche. Allein von den Mobilfunknetzbetreibern sei daneben

ein mittel- bis längerfristiger Frequenzbedarf von 160 MHz unterhalb von 1 GHz geltend

gemacht worden, was durch eine von ihr - der Beklagten - in Auftrag gegebene Studie

auch bestätigt worden sei. Auch dieser Bedarf übersteige das derzeit zur Verfügung

stehende Spektrum bei Weitem. Berücksichtige man überdies das stetige Wachstum

des Mobilfunksektors und die massive Zunahme der Datendienste sei offenkundig, dass

eine Frequenzknappheit bestehe.

Auch die Wahl des Vergabeverfahrens unterliege einem gerichtlich nur eingeschränkt

überprüfbaren Beurteilungsspielraum, wobei jedoch der gesetzlich begründete Vorrang

des Versteigerungsverfahrens gegenüber einem Ausschreibungsverfahren als Vorgabe

zu berücksichtigen sei. Eine Marktbeherrschung hindere die Durchführung einer

Versteigerung nicht; sie rechtfertige grundsätzlich nicht einmal den Ausschluss des

marktbeherrschenden Unternehmens. Dass die Auswahl dabei allein von der Höhe der

Gebote abhängig sei, sei dem Versteigerungsverfahren inhärent und so beabsichtigt.

Dadurch könne eine effiziente Frequenznutzung sichergestellt werden, denn durch das

erfolgreiche (höchste) Gebot würden die Bereitschaft und Fähigkeit zum optimalen

Einsatz der Frequenzen belegt. Das sei hier von besonderer Bedeutung für die

Frequenzen im 800 MHz - Band, weil diese mit umfangreichen Versorgungspflichten

versehen seien, deren Erfüllung sichergestellt werden müsse.

Der Ausgang der Versteigerung sei keineswegs vorauszusehen. Selbst wenn nur die

derzeitigen vier Netzbetreiber bieten würden, gäbe es mehr als 20 denkbare

Konstellationen, die sich bei einer Teilnahme eines Neueinsteigers noch vervielfachen

würden. Die Klägerin verkenne in diesem Zusammenhang, dass die Bietstrategie der D-

Netzbetreiber nicht zwingend darauf angelegt sei, so viel Spektrum wie möglich im 800

MHz- Band zu ersteigern. Da zwischen den Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1

GHz Substitutionsbeziehungen bestünden, könne es wirtschaftlich durchaus sinnvoll

sein, zunächst Frequenzen oberhalb von 1 GHz, die nicht mit Versorgungsauflagen

verbunden seien und ein schnelles Wachstum in Ballungsgebieten ermöglichten, zu

erwerben, um damit einen Flächenausbau zu finanzieren. Offen sei auch, ob dem

angeblichen Interesse der D- Netzbetreiber nicht mindestens ein ebenso großes

Interesse der E- Netzbetreiber an den Frequenzen gegenüberstehe. In einem solchen

Fall müssten die D- Netzbetreiber einen sehr hohen Preis für die unterstellte

Bietstrategie zahlen. Außerdem müsse gesehen werden, dass die Spektrumskappen

gerade verhinderten, dass die D- Netzbetreiber das gesamte Spektrum erwerben

könnten. Da dies den E- Netzbetreibern jedoch möglich sei, könnten letztere als

Ergebnis der Versteigerung über mehr Spektrum im Bereich unterhalb von 1 GHz

verfügen als die D- Netzbetreiber.

Es liege in der Natur der Sache, dass bei einem knappen Spektrum von 2 x 30 MHz

(gepaart) auch einer der vier etablierten Netzbetreiber leer ausgehen könne, wenn die

drei anderen jeweils 2 x 10 MHz ersteigerten. Dieser Umstand spreche aber gerade für

die Durchführung des Versteigerungsverfahren und wäre bei einem

Ausschreibungsverfahren auch nicht anders. Ein solches Auktionsergebnis sei nicht

Folge eines missbräuchlichen Bietverhaltens der D- Netzbetreiber, sondern Folge der

Frequenzknappheit.

Negative Auswirkungen auf die Endkundenmärkte seien nicht zu erwarten. Auch wenn

nur drei Betreiber Spektrum unterhalb von 1 GHz bekämen, müssten diese über den

Preis konkurrieren. Hinzukäme weiterer Wettbewerbsdruck durch andere technische

Lösungen. Der leer ausgegangene Netzbetreiber könnte dann vornehmlich Angebote in

den Ballungsgebieten machen und würde auch darüber auf die anderen einen

Preisdruck ausüben.

Der Umstand, dass die Frequenznutzungen im 800 MHz- Bereich im

Gemeinwohlinteresse mit umfangreichen Versorgungsauflagen verbunden würden,

stehe einer Versteigerung nicht entgegen. Insbesondere gehe die von der Klägerin

gezogene Parallele zu Rundfunkfrequenzen fehl, weil deren Versteigerung vor dem

Hintergrund von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ausscheide, eine solche Beschränkung für die

hier in Rede stehenden Frequenzen aber nicht gelte. Auch die anzunehmenden

Versteigerungskosten gefährdeten die Gemeinwohlinteressen nicht. Es wäre verfehlt,

das Gemeinwohlinteresse auf ein Interesse an möglichst niedrigen Endkundenpreisen

zu reduzieren. Die Verbraucherinteressen seien vielmehr mit Preisen gleichzusetzen,

die sich in einem wettbewerblichen Umfeld ergeben, in dem effiziente Anbieter

miteinander konkurrieren. Gerade dies werde durch eine Versteigerung erreicht.

Der Umstand, dass zuvor für GSM- Anwendungen bereits Frequenzen im Bereich von

900 MHz ohne eine Versteigerung vergeben worden seien, stehe der Anordnung einer

Versteigerung für die nunmehr zur Vergabe stehenden Frequenzen nicht entgegen,

denn bei dem GSM- Markt und dem - hier relevanten - Markt für den drahtlosen Zugang

zum Angebot von Telekommunikationsdiensten handele es sich um unterschiedliche

Märkte. Zudem sei das Versteigerungsverfahren erst seit dem Jahre 1996 möglich - ein

Zeitpunkt, zu dem die Frequenzzuteilungen an die D- Netzbetreiber bereits erfolgt

waren. Zu berücksichtigen sei weiter, dass im Jahre 1999 auch das GSM-

Erweiterungsspektrum (1800 MHz) und später die UMTS- Frequenzen im Wege einer

Versteigerung vergeben worden seien.

Einen Beurteilungsspielraum habe sie - die Beklagte - auch bei der Festlegung der

Regeln des Vergabeverfahrens. Insbesondere die von ihr festgelegten

Bietbeschränkungen für die Frequenzen im Bereich von 800 MHz, die sog.

"Spektrumskappen", seien nicht zu beanstanden. Sie habe nämlich zugleich

sicherstellen müssen, dass nicht ein einziger Betreiber alle Frequenzen in diesem

Bereich erwerben könne, dass auch ein Neueinsteiger zum Zuge kommen könne, dass -

vor dem Hintergrund der Versorgungsverpflichtung - jeder der etablierten Netzbetreiber

ein wirtschaftlich sinnvoll nutzbares Spektrum erhalten könne und dass überdies das

Versteigerungsverfahren auch noch praktikabel bleibe. Das werde durch die

Spektrumskappen in der bestmöglichen Weise erreicht. Da sie ein Spektrum von 2 x 10

MHz als Mindestausstattung für eine effiziente Nutzung erkannt habe, sei die

Festlegung auf ersteigerbare 5- MHz- Blöcke geeignet. Eine weitere Aufspaltung hätte

nicht nur zu einer Ausweitung der Versteigerung geführt, sondern auch die Gefahr

begründet, dass ineffiziente Blöcke ersteigert würden. Die Beschränkung der D-

Netzbetreiber auf das essentielle Minimum von 2 x 10 MHz gäbe diesen die Chance auf

einen diskriminierungsfreien Zugang zu den Frequenzen. Eine weitere Beschränkung

hätte überdies zur Folge gehabt, dass der dem Auswahlverfahren innewohnende

Ausleseprozess verfälscht würde. Nähme nämlich neben den etablierten Netzbetreibern

kein Neueinsteiger an der Versteigerung teil, hätten die E- Netzbetreiber ihren Bedarf

von 2 x 10 MHz decken und die D- Netzbetreiber die übrigen 2 x 5 MHz erhalten

können. Die Beschränkung der E- Netzbetreiber auf 2 x 15 MHz sei so gewählt, dass

auch diese jeweils nicht das gesamte Spektrum erwerben könnten. Nur so habe

sichergestellt werden können, dass auch Neueinsteiger eine Chance erhielten und

zugleich die E- Netzbetreiber im Ergebnis mehr Frequenzen unterhalb von 1 GHz

erhalten könnten als die D- Netzbetreiber derzeit haben. Das theoretische Ergebnis,

dass - unter Berücksichtigung des bereits gehaltenen Bestandes - die D- Netzbetreiber

am Ende im Bereich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz 22,4 MHz erhalten, während

die E- Netzbetreiber nur auf maximal 2 x 20 MHz kommen könnten, sei unvermeidbar.

Dem hätte man nur durch eine weitere Verkleinerung der Blöcke begegnen können, die

aus den genannten Gründen aber untunlich sei. In diesem Zusammenhang sei auch zu

berücksichtigen, dass dieser Nachteil für die E- Netzbetreiber durch das von ihnen

gehaltene Mehr an Frequenzen im 1,8 GHz- Spektrum ausgeglichen werde.

Auch mit Blick auf die Möglichkeiten der Bandbreitenaggregation seien keine

strengeren Spektrumskappen für die D- Netzbetreiber erforderlich gewesen. LTE-

Geräte, die die Bandbreitenaggregation unterstützten, seien derzeit nicht verfügbar.

Auch seien die notwendigen Standardisierungsarbeiten gegenwärtig noch nicht

abgeschlossen. Hersteller könnten in diesem Zusammenhang allenfalls Informationen

über ihre Planungen geben, die sich erfahrungsgemäß aber häufig in der Praxis nicht

realisieren würden. Es sei ungewiss, ob in der Praxis die Bandbreitenaggregation im

800- und 900- MHz- Band überhaupt unterstützt werde. Zu Recht habe sie - die

Bundesnetzagentur - der Bandbreitenaggregation im Rahmen ihres

Beurteilungsspielraums daher keine maßgebende Bedeutung beigemessen. Es sei zu

berücksichtigen, dass die Frequenznutzungsrechte für die 900 MHz- Frequenzen bereits

2016 endeten. Daher bezögen sich ihre Aussagen zur mangelnden Prognostizierbarkeit

der Bandbreitenaggregation auch nicht auf die gesamte 15jährige Laufzeit der hier zur

Vergabe stehenden Frequenzen, sondern nur auf die Möglichkeiten der derzeitigen

GSM- Lizenzbetreiber, diese Technik einzusetzen. Deren Aussagen, dass sie vorerst

kein Interesse an einer Flexibilisierung der Nutzungsrechte im 900 MHz- Band hätten,

sei vor dem Hintergrund der dafür erforderlichen Umstrukturierungsmaßnahmen

plausibel. Wegen der derzeitigen und bis 2016 gewährten Nutzungsrechte im 900 MHz-

Band könnten die D- Netzbetreiber auch nicht dazu gezwungen werden, 2 x 5 MHz aus

diesem Spektrum für die Bandbreitenaggregation zu nutzen, weil dieses Spektrum dann

nicht mehr für GSM- Anwendungen nutzbar sei.

Durch die mit der Allgemeinverfügung vorgenommene Verbindung der Verfahren sei die

Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Verfahrensverbindung entspreche dem

Gebot eines einfachen, zweckmäßigen und zügigen Verwaltungsverfahrens. Sie sei

möglich, weil alle zur Vergabe stehenden Frequenzen zum gleichen Markt gehörten.

Wegen der bestehenden Substitutionsbeziehungen sei die Verbindung auch für

Marktteilnehmer vorteilhaft, weil sie es ermögliche, umfassende Bietstrategien unter

Einbeziehung von Alternativen zu entwickeln und zu verfolgen. Sie verringere überdies

das Risiko einer zu hohen Fehlbewertung der einzelnen Frequenzblöcke.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

gerichtlichen Verfahrensakte, der Akte 21 L 1861/09 und der in diesem Verfahren

beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist teilweise unzulässig und teilweise unbegründet.

Sie ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Anordnung und die Wahl des

Vergabeverfahrens von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz

richtet. Sie ist ferner unzulässig, soweit sie sich gegen die auf diese Frequenzen

bezogenen Festlegungen und Regeln bezieht, die bereits mit der Verfügung Nr. 34/2008

(BK 1 - 07/003) getroffen und inhaltsgleich in die hier angefochtene Allgemeinverfügung

Nr. 59/2009 (BK 1 a-09/002) mit aufgenommen wurden. Das betrifft die Ziffern IV.1.1,

IV.1.2, IV.1.3. (soweit die Regelungen in der Anlage 5 zur Verfügung Nr. 59/2009 nicht

über die Regelungen in der Anlage 1 zur Verfügung 34/2008 hinausgehen), IV.2.1.,

IV.2.2., IV.3.1., IV.4.1., IV.4.2. (soweit die in den jeweiligen Anlagen 2 zu den

Verfügungen Nr. 34/2008 und 59/2009 enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen

übereinstimmen), IV.4.3., IV.4.4. (soweit der genannte Versorgungsgrad bis zum

1.1.2013 bzw. zum 1.1.2015 erreicht werden muss), IV.4.7, IV.4.8. und IV.5. Die

letztgenannten Regelungen sind Gegenstand der hilfsweise gestellten Anträge zu 4.

und zu 5.

Mit den genannten Regelungen hat die Bundesnetzagentur die in den Verfügungen Nr.

34/2007 und Nr. 34/2008 (jeweils unter dem Aktenzeichen BK 1 -07/003) für die

Frequenzen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHZ zuvor getroffenen Regelungen lediglich

wiederholt, ohne insoweit eine neue Sachentscheidung getroffen zu haben. Die früher

hierzu durch Verwaltungsakt in der Form einer Allgemeinverfügung getroffenen

Regelungen sind - da sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben

oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt sind - gem. § 43 Abs. 2 VwVfG

nach wie vor wirksam und gegenüber der Klägerin, die gegen die Verfügungen Nr.

34/2007 und Nr. 34/2008 Rechtsmittel nicht eingelegt hat, in Bestandskraft erwachsen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -, DVBl. 2009, 1520 =

NVwZ 2009, 1558 = MMR 2010, 56 Rdnr. 22 ff.,

Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, die Bundesnetzagentur habe

durch ihre Entscheidung, das Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen

790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren

zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz insgesamt

einen neuen Verfahrensgegenstand geschaffen, der an die Stelle des insoweit dann

erledigten früheren Verfahrensgegenstandes getreten ist. Dagegen spricht nicht nur,

dass sich die den früheren Verfahrensgegenstand betreffenden Regelungen in der

Allgemeinverfügung weitestgehend unverändert und wortgleich wiederfinden. Darüber

hinaus hat die Bundesnetzagentur in der Begründung der angefochtenen Entscheidung

auch mehrfach zum Ausdruck gebracht, an ihren früheren Entscheidungen über die

Vergabe, die Wahl des Vergabeverfahrens und die Vergabebedingungen auch unter

Einbeziehung von Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz festhalten zu

wollen (S. 3651, 8. Absatz, S. 3667, 5. Absatz und S. 3669, 5. Absatz). Die insoweit

unverändert aufrecht erhaltenen und in den Verfügungen Nr. 34/2007 und Nr. 34/2008

getroffenen Regelungen bilden somit einen unveränderten Teil des durch die

Verfahrensverbindung geschaffenen neuen umfassenderen Verfahrensgegenstandes.

Hinsichtlich des unverändert aufrecht erhaltenen Teils kann angesichts der obigen

Formulierungen in der Begründung der Allgemeinverfügung nicht angenommen werden,

dass die Bundesnetzagentur sich des durch den mit dem Abschichtungseffekt

bestandskräftiger Zwischenentscheidungen in mehrstufigen Verwaltungsverfahren

verbundenen Vorteils begeben wollte. Da sie es in der Hand hat, durch die

zweckmäßige Zusammenfassung mehrerer Beschlusskammerentscheidungen in eine

bzw. deren Aufteilung auf mehrere Allgemeinverfügungen die Rahmenbedingungen,

unter denen Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann, gegenständlich und

zeitlich in gewissem Umfang selbst zu steuern,

vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -, a.a.O., Rdnr.

27,

muss jedenfalls dann, wenn sich Gegenteiliges nicht zweifelsfrei aus der getroffenen

Regelung ergibt, in einem über einzelne Phasen abgestuften Verwaltungsverfahren,

dessen einzelne Abschnitte durch bestandskraftfähige Verwaltungsakte abgeschlossen

werden, angenommen werden, dass Regelungen auf einer späteren Stufe, die Wort-

und inhaltsgleich bestandskräftigen Regelungen auf einer früheren Stufe entsprechen,

nicht als (Neu-) Regelungen mit der Folge der Eröffnung nochmaliger

Rechtsschutzmöglichkeiten angesehen werden können.

Die Klage im Übrigen, d.h. bezogen auf die mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober

2009 getroffenen Entscheidungen zu den Frequenzen im Bereich von 800 MHz sowie

die unter den Ziffern IV. und V. erstmals bzw. abweichend von den in der

Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 getroffenen Regelungen ist zulässig.

Insbesondere besitzt die Klägerin die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche

Klagebefugnis, weil sie geltend machen kann, durch die angegriffene

Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 in ihren Rechten verletzt zu sein. Hinsichtlich der

Anordnung der Vergabe folgt dies daraus, dass nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG

grundsätzlich ein subjektiv öffentliches Recht auf eine (Einzel-) Frequenzzuteilung

besteht, die durch die hier angegriffene Anordnung nach § 55 Abs. 9 TKG in einen

Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umgestaltet wird.

Hinsichtlich der Auswahl des Versteigerungsverfahrens und der Festlegung der

Vergabebedingungen folgt dies für denjenigen, der sich - wie die Klägerin - an der

Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, aus der drittschützenden Wirkung des

Diskriminierungsverbots des § 55 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 61 Abs. 6 Satz 1TKG,

vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 - a.a.O., Rdnr. 14 ff.

Es ist nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die angegriffenen

Entscheidungen über die Anordnung eines Vergabeverfahrens, die Durchführung eines

Versteigerungsverfahrens und die Festlegung der Vergabebedingungen und

Versteigerungsregeln subjektive Rechte der Klägerin verletzten könnten.

Die Klage ist aber nicht begründet. Dies gilt im Übrigen auch hinsichtlich derjenigen

Teile der Klage, die nach den vorstehend getroffenen Feststellungen unzulässig sind,

denn auch insoweit ist die Klage - bei unterstellter Zulässigkeit - unbegründet.

Durch die Entscheidung, die Vergabeverfahren BK 1a-09/002 und BK 1-07/003 zu

verbinden und die Frequenzen in einem gemeinsamen Verfahren zu vergeben, wird die

Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (1). Im Übrigen sind weder die Anordnung eines

Vergabeverfahrens (2) noch die Entscheidung, dieses als Versteigerungsverfahren

durchzuführen (3), noch die Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens noch die

Versteigerungsregeln - soweit sie mit der vorliegenden Klage der Sache nach

angegriffen werden - (4) rechtwidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

(1) Durch die in Ziffer I. der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1a-09/002 getroffene

Anordnung, die Vergabeverfahren BK 1a-09/002 (Frequenzbereiche 790 bis 862 MHz

sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz) und BK 1-07/003

(Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz) zu verbinden und die Frequenzen in

einem gemeinsamen Verfahren zu vergeben, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten

verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). In Anwendung ihres nach § 10 VwVfG

bestehenden Verfahrensermessens hat eine verfahrensleitende Behörde auch die

Möglichkeit, unterschiedliche Verwaltungsverfahren in ihrem Zuständigkeitsbereich zu

verbinden, insbesondere dann, wenn dies der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und

Zügigkeit des Verfahrens dient (§ 10 Satz 2 VwVfG). Auch wenn die

Verfahrensverbindung in der äußeren Form eines Verwaltungsaktes erfolgt, betrifft sie

die am Verfahren Beteiligten grundsätzlich nicht in eigenen subjektiven Rechten; das in

§ 10 VwVfG der Behörde eröffnete Verwaltungsermessen dient nämlich ausschließlich

dem öffentlichen Interesse an effizienten Verwaltungsverfahren. Die Norm bietet

keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie daneben auch dem Schutz der von einem

Verwaltungsverfahren betroffenen Bürger oder Unternehmen zu dienen bestimmt ist.

Soweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang in ihrem aus § 55 Abs. 5 Satz 1,

Abs. 3 Satz 1 TKG abgeleiteten Recht auf Zuteilung eines bestimmten

Frequenzspektrums bzw. in ihrem Recht auf chancengleiche Teilhabe am

Vergabeverfahren verletzt sieht, ist ihr entgegen zu halten, dass die behaupteten

Rechtsverletzungen nicht Folge der Verfahrensverbindung, sondern allenfalls Folgen

der nachfolgenden Entscheidungen über die Vergabe und die Wahl des

Vergabeverfahrens sein können. Unzutreffend ist auch die in diesem Zusammenhang

von der Klägerin vorgetragene Behauptung, die Bundesnetzagentur habe es

"unterlassen, für den Frequenzbereich um 800 MHz die Voraussetzungen einer

Vergabe zu prüfen" und dass dies schon bei der im Rahmen der

Verbindungsentscheidung erforderlichen "Ermittlung der Gleichartigkeit der zu

verbindenden Verfahren" erforderlich gewesen sei. Wie sich aus der angefochtenen

Allgemeinverfügung ergibt, hat die Bundesnetzagentur die Voraussetzungen für eine

Vergabe der Frequenzen im Bereich von 800 MHz durchaus geprüft - und dies

zutreffend im Zusammenhang mit ihrer Entscheidung über die Vergabe. Die

vorgelagerte Entscheidung, die unterschiedlichen Vergabeverfahren zu verbinden, hat

allein prozedurale Konsequenzen; im Hinblick auf die Entscheidung, ob und auf welche

Weise alle verfügbaren Frequenzen oder nur Teile davon vergeben werden sollen, ist

die Entscheidung über die Verfahrensverbindung rechtlich neutral.

Unabhängig davon lässt die Verfahrensverbindung aber auch in materieller Hinsicht

Rechtsfehler nicht erkennen. Dem Telekommunikationsgesetz lässt sich nicht

entnehmen, dass es der Bundesnetzagentur nicht möglich ist, Verfahren parallel zu

betreiben und die zu treffenden Entscheidungen zu bündeln, sofern sie ihre sachlichen

Zuständigkeiten nicht überschreitet, die geltenden formellen und materiellen

Voraussetzungen beachtet und die Betroffenen durch die Kombination der Verfahren

nicht schlechter gestellt werden als wenn die Verfahren getrennt und nacheinander

durchgeführt und abgeschlossen werden,

vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2005 - 10 C 6.04 -, DVBl 2006, 842-847,

843.

So liegt es hier. Die Bundesnetzagentur (hier: die Präsidentenkammer) ist für beide der

zusammengeführten Verwaltungsverfahren die zuständige Behörde, die formellen und

materiellen Voraussetzungen beider Verfahren sind im Wesentlichen die gleichen, und

die Verfahrensverbindung führt auch nicht zu Rechtsnachteilen der Betroffenen,

insbesondere bleibt sie ohne Auswirkungen auf deren Rechtsschutzmöglichkeiten.

Dass sich die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz in physikalisch-

technischer Hinsicht unterscheiden, hindert die Verbindung der Vergabeverfahren nicht,

denn diesen Unterschieden kann - soweit sie von rechtlicher Valenz sind - bei den

nachfolgenden materiellen Entscheidungen über die Vergabe und deren Bedingungen

Rechnung getragen werden. Demgegenüber streiten für die Verfahrensverbindung die

von der Bundesnetzagentur hierzu angeführten Synergie-, Beschleunigungs- und

Vereinfachungseffekte ebenso wie der Umstand, dass die gemeinsame Vergabe aller

Frequenzen in einem Verfahren es den interessierten Unternehmen erleichtert,

Gesamtstrategien zu entwickeln und ihr Bietverhalten entsprechend auszurichten. Dies

hat die Bundesnetzagentur unter Berücksichtigung der dagegen im

Verwaltungsverfahren vorgebrachten Gegenargumente ausführlich gewürdigt und

abgewogen (S. 3645 ff). Ermessensfehler sind insoweit nicht erkennbar.

(2) Die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 unter Ziffer II.

getroffene Anordnung, dass der Zuteilung der Frequenzen für den drahtlosen

Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis

862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz und 1,8 GHz, 2 GHz und

2,6 GHz ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat, ist rechtmäßig und

verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Nach § 55 Abs. 5 TKG werden Frequenzen u.a. dann zugeteilt, wenn sie verfügbar sind

(§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG). Sind für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem

Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen

mehrere Anträge gestellt kann die Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9 TKG anordnen,

dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der

Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen hat.

Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 9 TKG liegen vor. Vorliegend sind nicht in

ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden (a). Die Entscheidung, vor

diesem Hintergrund ein Vergabeverfahren anzuordnen, ist rechtlich nicht zu

beanstanden (b).

a) Bei der im Rahmen von § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu beurteilenden Frage, ob für

Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden sind, verfügt

die Bundesnetzagentur über einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren

Beurteilungsspielraum. Zwar ist die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe

regelmäßig Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden

grundsätzlich uneingeschränkt zu überprüfen haben. Doch reicht die Pflicht zur

gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als die materiell-rechtliche Bindung der

Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in

verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür

hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund

hat das Bundesverwaltungsgericht Gesetzen unter anderem dann eine

Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung entnommen, wenn der von ihr zu

treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz

für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit

besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal

wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede

bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht,

BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40 <56, 61>;

Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142 <156 f.>; BVerwG,

Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27, Rn. 27 = Buchholz

418.72 WeinG Nr. 30 m.w.N.; Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -,

Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, Rn. 29 f.; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C

38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rdnr. 16 ff.. Diese Voraussetzungen treffen

auf die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG

innerhalb des in den §§ 132 ff. TKG geregelten förmlichen Verfahrens durch die

Bundesnetzagentur zu. Dass im Rahmen der ersten Alternative einer

Frequenzknappheit (Frequenzen nicht in ausreichendem Umfang verfügbar) eine

Prognose über den zukünftigen Frequenzbedarf zu treffen ist,

so auch OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, Rdnr. 47 und 60,

MMR 2009, 425-428; Marwinski in Arndt/ Fetzer/ Scherer: Telekommunikationsgesetz,

2008, § 55 Rdnr. 44;

und im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "in ausreichendem Umfang" auch

Wertungen im Hinblick auf die Erforderlichkeit eines bestimmten Frequenzumfangs zur

Erbringung von Leistungen und Diensten in einem wettbewerblichen Umfeld

unerlässlich sind, liegt auf der Hand und ist ohne weiteres einsichtig. Dies ergibt sich

letztlich auch aus der Gegenüberstellung mit der zweiten in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG

genannten Alternative. Während sich in der zweiten Alternative die Frequenzknappheit

ohne weiteres aus einem Überhang von (gestellten) Anträgen für bestimmte Frequenzen

ergibt, fehlt es in der ersten Alternative an einem ähnlichen nach wertungsfreien

Maßstäben überprüfbaren Anknüpfungspunkt. Der Gesetzgeber hat damit ersichtlich

darauf verzichtet, der Regulierungsbehörde mit bindender Wirkung Maßstäbe oder

Kriterien vorzugeben, anhand derer sie eine Frequenzknappheit zu ermitteln und zu

beurteilen hat. Dementsprechend wird im Regierungsentwurf zum

Telekommunikationsgesetz auch ausdrücklich ausgeführt, dass eine

Frequenzknappheit vorliegt, wenn entweder für eine bestimmte Frequenz mehrere

Anträge gestellt wurden oder die Regulierungsbehörde "zu der Auffassung gelangt",

dass für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang Frequenzen verfügbar

sind,

Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes - BT

Drs. 15/2316, S. 78.

Dies zeigt, dass auch der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung

der Frequenzknappheit offenkundig einen Raum zugestehen wollte, der es ihr

ermöglicht, unter Berücksichtigung prognostischer und wertender Elemente zu einer

"Auffassung" zu gelangen, die sie auch beim Bestehen etwaiger gegenläufiger

Auffassungen rechtsfehlerfrei zum Anknüpfungspunkt für regulatorische Maßnahmen

machen kann. Diesem Anliegen kann nur durch Einräumung eines nur beschränkt

gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraums genügt werden.

Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht nur nicht entgegen, sondern stützt

diese. Mit § 55 Abs. 9 TKG hat der Gesetzgeber Art. 7 der Richtlinie 2002/20/EG des

Europäischen Parlaments und Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung

elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) umgesetzt.

Nach Art. 7 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie hat ein Mitgliedstaat, der erwägt, die zu

erteilenden Nutzungsrechte für Funkfrequenzen zu beschränken, u.a. zu beachten, dass

der Nutzen für die Nutzer maximiert und der Wettbewerb erleichtert wird, und dabei

bestimmten Vorgaben für die Transparenz und Öffentlichkeit des Verfahrens Rechnung

zu tragen. Die Genehmigungsrichtlinie enthält damit keine Vorgaben für etwaige

Bedarfsermittlungen und keine die dahingehenden Erwägungen des Mitgliedstaats

leitende Kriterien. Im Gegenteil sprechen die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für

einen umfassenden - und damit die Prognose der Frequenzknappheit einschließenden -

behördlichen Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Durchführung eines

der Frequenzzuteilung vorausgehenden Vergabeverfahrens und dessen Ausgestaltung.

Artikel 7 Abs. 3 der Genehmigungsrichtlinie bestimmt insoweit, dass bei der

Notwendigkeit einer Beschränkung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen der

Mitgliedstaat diese Rechte nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und

verhältnismäßigen Auswahlkriterien erteilt und dass hierbei der Umsetzung der Ziele

nach Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen

Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie)

gebührend Rechnung zu tragen ist. Artikel 8 der Rahmenrichtlinie enthält ein

umfassendes Programm politischer Ziele und regulatorischer Grundsätze, die bei

Maßnahmen der nationalen Regulierungsbehörden zu berücksichtigen und in einen

Ausgleich zu bringen sind. Damit ist die Einräumung eines Beurteilungsspielraums

bereits bei der Entscheidung darüber, ob Frequenzen in ausreichendem Umfang

vorhanden sind, auch gemeinschaftsrechtlich geboten.

Die Knappheitsprognose ist demgemäß vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die

Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen

Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen

Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen

Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das

Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07-, BVerwGE 131,41, Rdnr. 14

ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 -, a.a.O., Rdnr. 18.

Das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage nach den hier

in Rede stehenden Frequenzen das zur Verfügung stehende Spektrum übersteigt und

die Frequenzen mithin knapp im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 1, 1. Alt. TKG sind, ist im

Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.

Die Bundesnetzagentur hat insoweit ausdrücklich eine Prognoseentscheidung

getroffen. Sie hat sich dabei zunächst auf ihre früheren im Zusammenhang mit ihrer

Entscheidung Nr. 34/2007 vom 19. Juni 2007 getroffenen tatsächlichen Feststellungen

bezogen und ausgeführt, die von ihr im Jahre 2005 durchgeführten Anhörungen hätten

für die Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 2,6 GHz einen Nachfrageüberhang

ergeben. So hätten die UMTS- Betreiber einen Frequenzbedarf angemeldet, der das

verfügbare Spektrum bereits ausgeschöpft habe. Damit konkurrierten die Bedarfe

potentieller Neueinsteiger, die ihre Bewerbung um die Frequenzen ebenfalls

angekündigt hätten. Darüber hinaus hätten auch BWA- Netzbetreiber und Hersteller

entsprechender Systemtechnik Interesse an Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz

bekundet. Dass später 2 Blöcke á 5 MHz (gepaart) im Bereich 1,8 GHz hinzugekommen

seien, habe die Knappheitslage nicht beseitigt. Insgesamt hätten dem seinerzeit zur

Verfügung stehenden Spektrum von 270 MHz Bedarfsanmeldungen und

Zuteilungsanträge gegenüber gestanden, die die Summe des verfügbaren Spektrums

um 100 MHz überstiegen hätten.

Ausgehend von diesem die Frequenzen in den Bereichen von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6

GHz betreffenden Befund hat die Bundesnetzagentur prognostiziert, dass derzeit ein

noch größerer Bedarf bestehe, und dies insbesondere mit der steigenden Nachfrage

nach hohen Datenraten begründet. Sie hat weiter im Hinblick darauf, dass der seinerzeit

festgestellte Bedarf die Nachfrage um mehr als 100 MHz überstiegen habe,

geschlossen, dass auch unter Berücksichtigung der nunmehr weiter verfügbaren 90

MHz die Knappheit insgesamt fortbestehe. Eine neuerliche förmliche Bedarfsermittlung

hat die Bundesnetzagentur vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf die damit

verbundene zeitliche Verzögerung für die Umsetzung der Breitbandstrategie der

Bundesregierung nicht für erforderlich gehalten (S. 3664 f) und ausgeführt, dass die von

ihr durchgeführte Anhörung zum Entwurf der hier angegriffenen Entscheidung die

Knappheitsprognose bestätigt habe. Insbesondere für die Frequenzen im 800 MHz-

Band seien nämlich neue konkrete Bedarfe von allen im Markt tätigen

Mobilfunknetzbetreibern angemeldet worden, die das vorhandene Spektrum unter

Annahme einer Flächenversorgung mit Bandbreiten von 2 bis 3 MBit/s überstiegen.

Ausgehend davon, dass mittel- bis langfristig Bandbreiten von 6 MBit/s angestrebt

würden, sei ein Bedarf von mehr als 160 MHz geltend gemacht worden. Dies werde

durch eine von ihr - der Bundesnetzagentur - in Auftrag gegebene Studie (Arne Börnsen:

Bericht zur Untersuchung der Digitalen Dividende vom 20. Januar 2009) bestätigt, so

dass unter weiterer Berücksichtigung der Tatsache, dass das Spektrum im Bereich von

800 MHz auch für potentielle Neueinsteiger besonders interessant sei, die Annahme

gerechtfertigt sei, dass auch unterhalb von 1 GHz nicht in ausreichendem Umfang

Frequenzen vorhanden seien. Dabei werde sich der Umstand, dass die Frequenzen aus

dem Bereich von 800 MHz und die zusätzlichen Frequenzen aus dem Bereich von 1,8

GHz im Gegensatz zu einem Teil der Frequenzen bei 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz

streitbefangen sei, zusätzlich dahingehend auswirken, dass sich das Interesse der

Bieter auf diese - nicht streitbefangenen Frequenzen - richte.

Diese prognostische Beurteilung der Frequenzknappheit ist aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden. Sie ist auf festgestellte Tatsachen gegründet, hält sich an allgemein

gültige Wertungsmaßstäbe und ist auch im Ergebnis nachvollziehbar, plausibel und

hinreichend begründet.

Der Einwand der Klägerin, § 55 Abs. 9 TKG verlange immer dann ein formalisiertes

Bedarfsermittlungsverfahren, wenn objektive Anhaltspunkte für einen möglichen

Nachfrageüberhang vorlägen, findet im Gesetz keine Stütze. Entgegen der Auffassung

der Klägerin spricht auch nichts Durchgreifendes dagegen, dass die Bundesnetzagentur

zur Absicherung ihrer Prognose auf Ergebnisse der Anhörung zu ihrem

Entscheidungsentwurf verweist, denn die "vor der Entscheidung" durchzuführende

Anhörung der betroffenen Kreise nach § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG dient auch der Ermittlung

des entscheidungserheblichen Sachverhalts. Soweit die Klägerin einwendet, der von

der Bundesnetzagentur angenommene Bandbreitenbedarf sei angesichts der

"typischerweise beobachtbaren Entwicklungen bei Komprimierungsverfahren für die

Datenübermittlung" nicht zwangsläufig und damit nicht hinreichend belegt, verkennt sie,

dass eine Prognose typischerweise nicht auf "zwangsläufige" Entwicklungen

rekurrieren kann, sondern auf vertretbaren und auf Tatsachen gestützten Annahmen

beruhen muss. Die Schlussfolgerung, dass angesichts des in der Vergangenheit ständig

gestiegenen Bandbreitenbedarfs und im Hinblick auf den nunmehr beabsichtigten

zusätzlichen Bandbreitenausbau im ländlichen Bereich auch in der Zukunft mit erhöhten

Bedarfen zu rechnen sei, ist jedenfalls naheliegend und verstößt nicht gegen allgemein

gültige Wertungsmaßstäbe.

Im Hinblick auf die auch gerade durch den Vortrag der Klägerin untermauerten

technischen und ökonomischen Vorteile der Frequenzen unterhalb von 1 GHz und

weiter im Hinblick darauf, dass gerade diese Frequenzen in der Vergangenheit in

besonderer Weise begehrt waren und heute noch sind - wie gerade auch die bei der

Kammer anhängigen und die Vergabe dieser Frequenzen betreffenden Verfahren

belegen - , ist auch die Einschätzung der Bundesnetzagentur, dass die verfügbaren

Frequenzen im 800 MHz- Bereich zur Deckung des Bedarfs nicht ausreichen,

vollumfänglich nachvollziehbar. Soweit die Bundesnetzagentur hier auf

"Interessenbekundungen" und "Bedarfsanmeldungen" verwiesen hat, ist dies vor dem

Hintergrund der branchenbekannten Diskussionen zur Vergabe gerade dieser sehr

begehrten Frequenzen ausreichend, denn dass das zur Verfügung stehende Spektrum

von 2 x 30 MHz (gepaart) zur Bedarfsdeckung ausreichen könnte, war nicht ernstlich

anzunehmen. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur insoweit auch nicht nur auf nicht

näher bezeichnete Anmeldungen und Interessenbekundungen verwiesen, sondern auf

die Bedarfe der am Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber, die das verfügbare Spektrum

bereits um ein Vielfaches überstiegen. Im Hinblick darauf verfängt auch der Einwand der

Klägerin, der im Jahr 2005 festgestellte Bedarf von 370 MHz übersteige das nunmehr

insgesamt zur Verfügung stehende Spektrum von 360 MHz nur so knapp, dass sich die

Notwendigkeit weiterer Ermittlungen hätte aufdrängen müssen, nicht. Er lässt außer

acht, dass die Bundesnetzagentur allein im Bereich der Frequenzen von 800 MHz einen

mittel- bis langfristigen Bedarf von 160 MHz festgestellt hat, so dass sich der im Jahr

2005 ohne Berücksichtigung der Bedarfe im Bereich von 800 MHz ermittelte

Nachfrageüberhang nunmehr beträchtlich erhöht hat.

Der Einwand der Klägerin, die Bundesnetzagentur hätte als Folge der Verbindung der

Vergabeverfahren für die unterschiedlichen Frequenzbereiche nicht auf frühere

Knappheitsfeststellungen rekurrieren dürfen, sondern hätte in eine erneute, den durch

die Verbindung der Verfahren geschaffenen neuen Verfahrensgegenstand betreffende

Prüfung der Frequenzknappheit eintreten müssen, führt nicht zu einem

Beurteilungsfehler. Er übersieht, dass die Zusammenfassung der Vergabeverfahren im

Hinblick auf die Annahme einer Frequenzknappheit keine gänzlich neue Situation

geschaffen hat, die früheren Feststellungen zur Knappheit die Grundlage entzieht. Zwar

ist es unerlässlich, die früheren Feststellungen im Hinblick darauf einer Überprüfung zu

unterziehen, ob und ggf. mit welchen Einschränkungen sie in einer Situation, in der

zusätzliches Spektrum zur Verfügung steht, noch aufrecht erhalten werden können.

Denn die Annahme, dass zusätzlich verfügbares Spektrum bei gleichbleibender

Nachfrage die Frequenzknappheit mildern oder gar beseitigen kann, ist naheliegend.

Die Notwendigkeit einer solchen Überprüfung hat die Bundesnetzagentur aber erkannt.

Im Zusammenhang mit der Begründung der Verfahrensverbindung hat sie insoweit

ausdrücklich festgehalten, dass die Menge des für die Nutzung bereitgestellten

Spektrums Einfluss auf die Frage der Frequenzknappheit hat (S. 3648, 2. Absatz). Auch

der von der Klägerin der Bundesnetzagentur entgegen gehaltene Umstand, dass sie -

die Bundesnetzagentur - im Zusammenhang mit der Begründung ihrer Entscheidung zur

Verfahrensverbindung ausgeführt hat, die Einbeziehung weiterer Frequenzen könne

den Bietwettbewerb entschärfen und den Zugang zu dem Frequenzspektrum erleichtern

(S. 3648, 4. Absatz), weist nicht zuvörderst auf einen Wertungswiderspruch, sondern

darauf, dass die Bundesnetzagentur den Einfluss eines gestiegenen Angebots auf die

Nachfrage gesehen und berücksichtigt hat.

Die Bundesnetzagentur hat die demnach erforderliche Überprüfung der zuvor

getroffenen Knappheitsprognosen im Lichte des erweiterten Verfahrensgegenstandes

auch beurteilungsfehlerfrei vorgenommen. Sie hat insoweit einerseits auf die

Besonderheiten der Bedarfe an den Frequenzen im 800 MHz- Band verwiesen, die den

zuvor festgestellten Gesamtbedarf beträchtlich erhöht haben. In diesem Zusammenhang

hat sie zudem angeführt, dass wegen der Streitbefangenheit von Frequenzen aus den

Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz die Frequenzen im Bereich von 800 MHz und

die weiteren Frequenzen aus dem Bereich von 1,8 GHz eine höhere Wertschätzung

genießen könnten. Diese Annahmen sind im Rahmen einer Prognose nachvollziehbar

und vertretbar. Dass die Bundesnetzagentur bei diesem Befund zugleich keinen Anlass

gesehen hat, ihre zuvor getroffene Prognose zu den Bedarfen im den Bereichen 2 GHz

und 2,6 GHz zu revidieren, ist im Hinblick auf den hier zuvor festgestellten

beträchtlichen Nachfrageüberhang und im Hinblick auf die vertretbare Annahme eines

gestiegenen - statt gesunkenen - allgemeinen Bedarfs nicht zu beanstanden.

b) Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, bei der von ihr festgestellten

Frequenzknappheit gem. § 55 Abs. 9 TKG ein Vergabeverfahren anzuordnen, ist frei

von Rechtsfehlern. Sofern man die "Kann"- Bestimmung in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG nicht

ohnehin im Sinne einer bloßen Befugnisnorm zu interpretieren hat, hat die

Bundesnetzagentur jedenfalls erkannt, dass ihr durch diese Bestimmung ein

Entschließungsermessen eingeräumt ist, wie sich aus der Begründung der

angefochtenen Allgemeinverfügung (S. 3651, letzter Absatz und S. 3663, dritter Absatz)

ergibt. Zwar finden sich in der angegriffenen Allgemeinverfügung in diesem

Zusammenhang nicht die von der Klägerin vermissten Erwägungen dazu, ob statt eines

Vergabeverfahrens ein Verfahren der Einzelzuteilung zu wählen gewesen wäre. Dies ist

jedoch entbehrlich, denn die Ermessensentscheidung der Behörde ist nach

festgestellter Knappheit im Sinne einer Entscheidung für das Vergabeverfahren

vorgezeichnet, weil im Wesentlichen dieselben Erwägungen - nämlich das

Nichtvorhandensein von Frequenzen in ausreichendem Umfang - sowohl auf der

Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite der Norm maßgeblich sind,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07, a.a.O., Rdnr. 61 ff;

Sowohl vor dem Hintergrund des in Art. 7 Abs. 1 a) der Genehmigungsrichtlinie

verankerten Gebots der Wettbewerbserleichterung bei der Beschränkung von

Nutzungsrechten für Funkfrequenzen als auch als Folge des aus Art. 3 Abs. 1 GG

folgenden Anspruchs auf ein den Anforderungen des Gleichheitssatzes

entsprechendes, chancengleiches Vergabeverfahren verbietet es sich regelmäßig, bei

festgestellter Frequenzknappheit auf ein Vergabeverfahren zu Gunsten von

Einzelzuteilungen zu verzichten,

vgl. Göddel in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 55 Rdnr. 10, der von einer

"Ermessensreduzierung auf Null" bei Frequenzknappheit ausgeht. Vgl. auch Jenny in

Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rz. 190.

Vorliegend lagen auch keine Umstände vor, aufgrund derer es hätte angezeigt oder

geboten sein können, im Rahmen der Ausübung des von § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG

eröffneten Ermessens statt der Anordnung eines Vergabeverfahrens eine

Einzelzuteilung der Frequenzen im Bereich von 800 MHz an die Klägerin bzw. die E-

Netzbetreiber in Erwägung zu ziehen. Die Klägerin trägt hierzu vor, auf der Grundlage

des GSM- Konzeptes und der im Jahre 2006 erfolgten Verlagerung von Frequenzen aus

dem 900 MHz- Band an die E- Netzbetreiber habe sich eine bindende

Verwaltungspraxis dahingehend gebildet, dass vor einer Vergabe frei gewordener

Frequenzen im Bereich unterhalb von 1 GHz zunächst im Wege von Einzelzuteilungen

die in diesem Bereich bestehende unterschiedliche Frequenzausstattung von E-

Netzbetreibern einerseits und D- Netzbetreibern andererseits weiter auszugleichen sei

und dass dies auch auf Grund der Regelungen der geänderten GSM- Richtlinie

zwingend sei.

Diese von der Klägerin angeführten Umstände waren von der Bundesnetzagentur bei

ihrer Entscheidung zu Gunsten eines Vergabeverfahrens nicht zu berücksichtigen, weil

sie in der Sache unzutreffend sind.

Das GSM- Konzept stellt keine das behördliche Ermessen bindende

Verwaltungsvorschrift dar. Das ergibt sich nicht nur aus seiner ausdrücklichen

Bezeichnung als "Konzept", sondern vor allem daraus, dass sich ihm kein

Normsetzungswille im Sinne von der Entscheidung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG

lenkenden Vorgaben entnehmen lässt. Das GSM- Konzept reagiert ausdrücklich (nur)

auf die sich als Folge der im Jahre 2005 erfolgten Änderung der

Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 ergebende Möglichkeit, die sog. E-GSM-

Frequenzen von 880 bis 935 MHz (Unterband) und 925 bis 935 MHz (Oberband) für

digitalen zellularen Mobilfunk zu nutzen. Nur in diesem Zusammenhang kommt es zum

Ergebnis, ein Frequenzzuteilungsverfahren nicht unmittelbar über die neu gewonnen

GSM- Frequenzen, sondern "demnächst" mit den Frequenzen aus dem Bereich 1800

MHz zu eröffnen. Das GSM- Konzept steht daher der hier in Rede stehenden

Vergabeentscheidung nicht nur nicht entgegen, sondern setzt diese sogar - in ihrem

Handlungskomplex III - zumindest grundsätzlich voraus. Auch soweit sich dem GSM-

Konzept in seinem Handlungskomplex I der Wille der Bundesnetzagentur entnehmen

lässt, u.a. die bestehenden asymmetrischen Frequenzausstattungen der bestehenden

GSM- Netzbetreiber anzugleichen, steht dies der hier zu beurteilenden

Vergabeentscheidung nicht entgegen. Das folgt einerseits daraus, dass das GSM-

Konzept sich gar nicht auf die vorliegend zur Vergabe stehenden Frequenzen im 800

MHz- Band (790 bis 862 MHz) erstreckt. Zum anderen trifft das GSM- Konzept Aussagen

nur mit Blick auf das seinerzeit zur Verfügung stehende Spektrum von 20 MHz und

konnte mangels Verfügbarkeit das nunmehr im Bereich von 800 MHz zur Vergabe

stehende weitere Spektrum von 60 MHz noch gar nicht antizipieren. Schließlich hatte

das GSM- Konzept in seinem Handlungskomplex I auch keine Vergabe neuer

Frequenznutzungsrechte der hier in Rede stehenden Art zum Gegenstand, sondern nur

eine Verlagerung der Frequenznutzung im Rahmen der bereits erteilten Lizenz- und

Frequenznutzungsrechte.

Dies schließt auch die Annahme aus, die in Folge der Umsetzung des GSM- Konzepts

im Februar 2006 erfolgte Verlagerung von E-GSM- Frequenzen auf die E- Netzbetreiber

ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens habe eine dahingehende

rechtmäßige Verwaltungspraxis mit der Folge begründet, dass auch die nun zur

Vergabe stehenden Frequenzen unterhalb von 1 GHz den E- Netzbetreibern - ganz oder

teilweise - im Wege von Einzelzuteilungen zuzuteilen seien. Da die im Jahre 2005

gegebene Situation sich sowohl hinsichtlich des verfügbaren Spektrums als auch

hinsichtlich der eingeräumten Rechte (Frequenzverlagerung statt -Zuteilung)

maßgeblich von der hier in Rede stehende Situation unterscheidet, kann von einer

tatsächlichen Verwaltungspraxis, die unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes

zu einer Selbstbindung der Verwaltung hätte führen können, schon aus diesem Grunde

nicht die Rede sein.

Schließlich führt auch die geänderte GSM- Richtlinie weder ihrem Wortlaut noch ihrem

Sinn und Zweck nach dazu, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer nach § 55

Abs. 9 Satz 1 TKG zu treffenden Entscheidung eine Einzelzuteilung von Frequenzen im

Bereich von 800 MHz an die Klägerin bzw. an die E- Netzbetreiber hätte in Betracht

ziehen müssen. Auch insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die geänderte

GSM- Richtlinie keine Anwendung auf die hier in Rede stehenden Frequenzen im 800

MHz- Band findet, sondern sich ausdrücklich nur auf die Frequenzen 880 - 915 MHz und

925 - 960 MHz (900 MHz- Band) bezieht. Die Richtlinie begründet demgemäß auch

keine Umsetzungspflichten im Hinblick auf das 800 MHz- Band.

Im Übrigen lassen sich auch aus Sinn und Zweck der geänderten GSM- Richtlinie keine

Umstände entnehmen, die mit Rücksicht auf die bis zum 9. Mai 2010 gebotene

Umsetzung der Richtlinie im Rahmen der von der Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9

Satz 1 TKG zu treffenden Entscheidung hätten Berücksichtigung finden müssen. Weder

die aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie folgende Verpflichtung, die Frequenzen im 900 MHz

Band für GSM und UMTS verfügbar zu machen, noch die aus Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie

folgende Verpflichtung, bei der Umsetzung der Richtlinie zu untersuchen, ob aufgrund

der bestehenden Zuteilung des 900 MHz- Bands Wettbewerbsverzerrungen

wahrscheinlich sind und solche Verzerrungen - soweit dies gerechtfertigt und

verhältnismäßig ist - zu beseitigen, ist geeignet, die Durchführung eines

Vergabeverfahrens für Frequenzen im 800 MHz- Band ernstlich in Frage zu stellen. Die

Pflicht zur Untersuchung und ggf. Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen bezieht

sich - wie sich deutlich aus Erwägungsgrund 6 der Richtlinie ergibt - (nur) auf solche

Wettbewerbsverzerrungen, die als Folge der Liberalisierung der Nutzung des 900 MHz-

Bandes dadurch entstehen, dass in diesem Band "Dienste der dritten Generation"

betrieben werden können. Zwar wird man hier nicht entscheidungserheblich darauf

verweisen können, dass solche Wettbewerbsverzerrungen gegenwärtig schon

deswegen nicht zu berücksichtigen seien, weil das 900 MHz- Band noch von keinem

der im deutschen Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber für derartige Dienste genutzt

wird. Dem steht entgegen, dass Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM- Richtlinie eine

Prognose zukünftig möglicherweise eintretender Verzerrungen erfordert, wie sich aus

dem Hinweis auf "wahrscheinliche" Verzerrungen ergibt. Gleichwohl sind derartige

Wettbewerbsverzerrungen bei der Umsetzung der Richtlinie, d.h. bei Maßnahmen, die

der Liberalisierung des 900 MHz- Bandes dienen, zu untersuchen und ggf. zu

beseitigen. Soweit sich hierbei mittelbar auch Auswirkungen auf Entscheidungen über

Frequenznutzungsrechte in anderen Bändern ergeben können, die hier wegen der

ähnlichen physikalischen Eigenschaften mit den Frequenzen im 800 MHz- Band nicht

ausgeschlossen erscheinen, sind diese von der Bundesnetzagentur aber hinreichend

gesehen und angemessen berücksichtigt worden. Sie hat nämlich in der hier streitigen

Allgemeinverfügung ausdrücklich Bezug genommen auf ihre Entscheidung vom selben

Tage "zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum

Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800

MHz, 2 GHz und 3,5 GHz" - Verfügung Nr. 58/2009 (Abl. BNetzA 20/2009 vom

21.10.2009) (S. 3691, 2. und 3. Absatz) und damit auch die beabsichtigte Vergabe von

Spektrum im Bereich von 800 MHz im Zusammenhang mit der Flexibilisierung der GSM-

Frequenznutzungsrechte gewürdigt. In der damit in Bezug genommenen Entscheidung

58/2009 hat die Bundesnetzagentur unter ausdrücklicher Würdigung des Einwands

vorhandener bzw. zukünftig eintretender Wettbewerbsverzerrungen als "Maßnahme 1"

die Durchführung des hier streitgegenständlichen Vergabeverfahrens bekräftigt.

(3) Auch die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 unter Ziffer III.

getroffene Anordnung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren

durchgeführt wird, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist bei angeordnetem Vergabeverfahren das in § 61 Abs. 5

TKG geregelte Verfahren, d.h. ein Versteigerungsverfahren, durchzuführen, es sei denn,

dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG

sicherzustellen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann dies insbesondere der Fall sein,

wenn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter

Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen

ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden, oder

der Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete

Präferenz geltend machen kann.

Bei der hiernach erforderlichen Entscheidung, ob statt des "grundsätzlich" angeordneten

Versteigerungsverfahren - ausnahmsweise - ein anderes Verfahren durchgeführt

werden soll, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt

überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu,

vgl. hierzu Ruthing in Arndt, Fetzer, Scherer: Telekommunikationsgesetz, § 61 Rdnr. 17;

Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 47 TKG, Rdnr. 40; Jenny in

Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rz. 196; Geppert in

Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 8.

100

Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG setzt diese Entscheidung nämlich die Feststellung voraus,

dass das Versteigerungsverfahren nicht geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2

Abs. 2 TKG sicherzustellen. Die Beurteilung dieser Frage setzt eine in hohem Maße

wertende Betrachtung und komplexe Abwägung der teilweise gegenläufigen

Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG voraus, die vorliegend nach § 132 Abs. 1 und 3

TKG der mit besonderer Sachkunde ausgestatteten Beschlusskammer - hier der

Präsidentenkammer - zugewiesen ist, die ihre Entscheidung in einem mit besonderen

Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahren (§§

132 ff. TKG) trifft. Das Entscheidungsergebnis ist dabei weitgehend frei von festen

normativen Vorgaben und setzt eine prognostische Beurteilung darüber voraus, wie die

101

unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller

abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen

sind. In derartigen Fällen reicht die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als

die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo - wie hier - das

materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher

Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte

Entscheidungsprogramme vorzugeben, vgl. hierzu insbesondere: BVerwG, Urteil vom

28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06, a.a.O., Rdnr. 28 ff m.w.N.. Mithin ist die

Entscheidung der Bundesnetzagentur auch insoweit vom Gericht nur daraufhin zu

überprüfen, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten wurden, von einem

richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen wurde, der

erhebliche Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde und sich die

eigentliche Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten,

insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07-, a.a.O., Rdnr. 14 ff; Urteil

vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07-, a.a.O., Rdnr. 18.

102

Der so skizzierte Beurteilungsspielraum wird durch das Vorliegen eines der in § 61 Abs.

2 TKG genannten Beispiele auch nicht eingeschränkt. Nach dieser Bestimmung kann

ein Versteigerungsverfahren insbesondere dann zur Sicherstellung der

Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG ungeeignet sein, wenn auf dem sachlich und

räumlich relevanten Markt bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines

Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden oder wenn der Antragsteller für die

zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.

103

Wie bereits die gesetzliche Formulierung "dies kann insbesondere der Fall sei, wenn ..."

aufweist, handelt es sich bei dem in § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG angesprochenen Fall

nicht um ein "Regelbeispiel" im herkömmlichen Sinne mit der Folge, dass bei dessen

tatbestandlichem Vorliegen üblicherweise die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge

eintreten soll. Vielmehr weist das Beispiel nur darauf hin, dass für den Fall, dass es auf

Tatbestandsseite erfüllt sein sollte, die Voraussetzungen für die Durchführung eines

Versteigerungsverfahrens wegen dessen Ungeeignetheit zur Erreichung der

Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht vorliegen "können". Die Norm bestimmt

weder, dass das Versteigerungsverfahren in den beiden dort aufgeführten

Beispielsfällen "in der Regel" oder "grundsätzlich" nicht geeignet ist, noch wird

vorgegeben, dass das Versteigerungsverfahren nicht durchgeführt werden "soll", wenn

eines der Beispiele tatbestandlich vorliegt. Den in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten

Beispielen kommt damit im Wesentlichen ein Hinweischarakter im Sinne eines

qualifizierten Prüfauftrags zu mit der Folge, dass die Bundesnetzagentur in Fällen, in

denen die Beispiele erfüllt sein können, dies zu berücksichtigen und im Hinblick auf die

Sicherstellung der Regulierungsziele nach Art. 2 Abs. 2 TKG einer Überprüfung zu

unterziehen hat. Das Vorliegen eines der in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten

Beispiele führt aber nicht dazu, dass es das in Satz 1 dieser Vorschrift angelegte Regel-

Ausnahme- Verhältnis aufhebt, vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der

Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, 55, 80 (zu § 59 Abs. 2 TKG-RegE).

104

Gemessen an diesen Vorgaben stellt sich die Entscheidung der Beklagten, das

Vergabeverfahren in Form einer Versteigerung durchzuführen, nicht als

beurteilungsfehlerhaft dar. Für den hier in Rede stehenden sachlich und räumlich

relevanten Markt, den die Bundesnetzagentur gem. § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG in

105

Ziffer IV.2 Nrn. 1 und 2 der angefochtenen Allgemeinverfügung als den bundesweiten

Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten

bestimmt hat, sind zuvor noch keine Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines

Versteigerungsverfahrens vergeben worden. Zwar hat die Klägerin im Jahr 2006 sog.

"EGSM"- Frequenzen ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens erhalten -

dies in Ausführung des GSM- Konzepts, aber nicht im Wege einer "Vergabe" der jetzt in

Rede stehenden Art, sondern im Wege einer Verlagerung im Rahmen bestehender

Frequenznutzungsrechte. Außerdem waren diese Frequenzen dem GSM-

Mobilfunkmarkt (digitaler zellularer Mobilfunk) gewidmet und nicht dem hier

maßgeblichen Markt für den drahtlosen Netzzugang.

Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur den Umstand, dass zuvor GSM- Lizenzen ohne

Durchführung eines Versteigerungsverfahrens vergeben wurden, in der angegriffenen

Allgemeinverfügung auch gewürdigt (S. 3667 f) und insoweit auf die Begründung der

Verfügung Nr. 34/2007 vom 19. Juni 2007 verwiesen. Dort hat sie - zutreffend -

ausgeführt, dass frühere Vergaben ohne Versteigerung nicht zwangsläufig dazu führen,

dass ein Ausschreibungsverfahren zur Anwendung kommen müsse, und darauf

abgestellt, dass der nunmehr weit bestimmte Verwendungszweck es gebiete, auch

frühere Versteigerungsverfahren, beispielsweise für UMTS/IMT-2000- Frequenzen, in

die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei ergebe sich, dass Frequenznutzungen des

digitalen zellularen Mobilfunks bisher im Wege aller gesetzlich vorgesehenen

Zuteilungsmöglichkeiten vergeben worden und die Marktzutrittschancen in der

Vergangenheit damit nicht einheitlich, sondern heterogen gewesen seien. Da der

Schutzzweck des ersten Beispiels in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG darin bestehe,

unzumutbare wettbewerbliche Benachteiligungen durch asymmetrische

Marktzutrittsbedingungen zu verhindern, könne daher auch für die jetzt zur Vergabe

stehenden Frequenzen ein Versteigerungsverfahren durchgeführt werden. Dies ist nicht

zu beanstanden.

106

Auch im Übrigen bewegt sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, von einem

Versteigerungsverfahren nicht abzusehen, im Rahmen des ihr zustehenden

Beurteilungsspielraums. Die Klägerin stellt dem vornehmlich ihre Auffassung entgegen,

nach der das Versteigerungsverfahren zur Sicherung der Regulierungsziele des § 2

Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherung chancengleichen Wettbewerbs), des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG

(Sicherstellung einer flächendeckendeckenden Grundversorgung) und § 2 Abs. 2 Nr. 1

TKG (Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen) nicht geeignet sei. Sie trägt

hierzu vor, das Versteigerungsverfahren berge in sich die Gefahr der Verfestigung und

Verstärkung der bestehenden Asymmetrien der Frequenzausstattungen der vier

etablierten Mobilfunknetzbetreiber im Bereich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz. Die

mit mehr Marktmacht ausgestatteten D- Netzbetreiber hätten nämlich einen Anreiz und

wegen ihrer Finanzkraft auch die Möglichkeit, so viel Spektrum wie möglich zu

ersteigern, wodurch die bereits bestehenden Marktungleichgewichte nicht nur nicht

beseitigt, sondern verstärkt würden. Zudem könne in einem Ausschreibungsverfahren

besser ermittelt werden, welcher der Bewerber um die Frequenzen geeignet sei, die mit

der Zuteilung verbundenen Versorgungsverpflichtungen zu erfüllen.

107

Diese Kritik führt nicht auf einen Rechtsfehler bei der Entscheidung über die Art des

Vergabeverfahrens. Die Bundesnetzagentur hat insoweit zunächst zutreffend erkannt,

dass der Gesetzgeber das Versteigerungsverfahren als vorrangig ausgestaltet hat und

daher ein Absehen von einer Versteigerung besonders begründungspflichtig ist. Sie hat

in diesem Zusammenhang die ihr vorgetragenen Einwände gegen ein

108

Versteigerungsverfahren - insbesondere die angebliche Ungeeignetheit zur schnellen

Schließung von Versorgungslücken im ländlichen Bereich, die Gefährdung der

Sicherstellung einer störungsfreien Versorgung, die befürchtete Beeinträchtigung des

Wettbewerbs auf dem deutschen Mobilfunkmarkt und die Verhinderung des

Markteintritts von Neueinsteigern - einer Überprüfung unterzogen und maßgeblich

darauf abgestellt, dass eine Auktion gut geeignet sei, diejenigen Bewerber

auszuwählen, die am besten geeignet seien, die Frequenzen effizient zu nutzen.

Hinsichtlich der vorgetragenen Befürchtungen für den Wettbewerb und für eine

störungsfreie Nutzung hat sie auf die Vergabebedingungen und die Auktionsregeln

verwiesen, die entsprechende Steuerungen zur Vermeidung oder Verringerung der

befürchteten Auswirkungen ermöglichten.

Dies ist - auch vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber im Rahmen der

Frequenzordnung in § 52 Abs. 1 TKG das Regulierungsziel der effizienten und

störungsfreien Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) als prioritär ausgestaltet hat -

rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist die Bundesnetzagentur nicht gehindert,

schon bei der Entscheidung für das Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 2 TKG zu

berücksichtigen, dass dieses bei der nachfolgenden Festlegung von Bedingungen und

Regeln nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG weitere Gestaltungsspielräume eröffnet, die es

ermöglichen, etwaigen mit diesem Verfahren verbundenen Nachteilen und Gefahren

wirksam zu begegnen. Die Entscheidung für oder gegen ein Versteigerungsverfahren

muss zwangsläufig die Möglichkeiten und Grenzen der unterschiedlichen Alternativen in

den Blick nehmen und dabei auch Erwägungen berücksichtigen, die die spätere

konkrete Ausgestaltung der Verfahren betreffen. Entgegen der Auffassung der Klägerin

lässt sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur selbständigen

Anfechtbarkeit der Anordnung des Vergabeverfahrens, der Wahl des Vergabeverfahrens

und der Festlegung der Vergabebedingungen (BVerwG, Urteil vom 01. September 2009

- 6 C 4.09-, a.a.O.) Gegenteiliges nicht entnehmen.

109

Auch Europäisches Gemeinschaftsrecht steht der Durchführung des

Versteigerungsverfahrens nicht entgegen. Artikel 7 Abs. 4 Satz 1 der

Genehmigungsrichtlinie lässt bei der Einräumung von Nutzungsrechten für

Funkfrequenzen wettbewerbsorientierte Auswahlverfahren ausdrücklich zu. Dass die

Bundesnetzagentur mit der Anordnung der Versteigerung unter Verstoß gegen Artikel

86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG eine Situation geschaffen hätte, in der ein Unternehmen der

in Art. 86 Abs. 1 EG genannten Art zur missbräuchlichen Ausnutzung seiner

beherrschenden Stellung veranlasst wird, vgl. EuGH, Urteile vom 13. Dezember 1991 -

C-18/88 - Slg.1991, I-5941, Rdnr. 20, vom 17. Juli 1997 - C-242/95 - Slg. 1997, I-4449,

Rdnrn. 33 und 34, vom 25. Juni 1998 - C-203/96 -, Slg. 1998, I-4075, Rdnr. 61, vom 22.

Mai 2003 - C 462/99 - Slg. 2003 Seite I-05197, Rdnr. 80, ist nicht zu sehen. Durch die

Anordnung eines Versteigerungsverfahrens werden weder ungleiche Zugangschancen

geschaffen noch wird ein Unternehmen veranlasst, eine beherrschende Stellung

missbräuchlich auszunutzen. Selbst wenn sich die Befürchtung der Klägerin, dass die

D- Netzbetreiber das ihnen maximal zugängliche Spektrum im Bereich der Frequenzen

von 800 MHz ersteigern, bewahrheiten sollte, läge darin nicht die missbräuchliche

Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung der D- Netzbetreiber, sondern die

legitime Ausnutzung der ihnen eingeräumten Bietrechte. Es liegt im Wesen einer

Versteigerung, dass der Zuschlag ausschließlich vom Höchstgebot und nicht von der

Ausübung von Marktmacht abhängig ist.

110

Schließlich ist die Entscheidung für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens

111

auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur es versäumt hat, den

durch die Nutzungsbestimmung 36 gem. § 2 Abs. 3 FreqBZPV geschaffenen

Gemeinwohlbezug der Frequenzen im 800 MHz- Bereich in dem Sinne zu würdigen,

dass dieser ein Versteigerungsverfahren ausschließt. Die Bundesnetzagentur hat den

Umstand, dass die genannten Frequenzen vorrangig zur Schließung von

Versorgungslücken in ländlichen Bereichen dienen sollen, ausdrücklich gewürdigt und

ausgeführt, dass diesem Anliegen im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens durch

die regulatorische Vorgabe von Versorgungsgraden gem. § 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 TKG

Rechnung getragen werden kann (S. 3668, 3. Absatz). Sie hat überdies darauf

abgehoben, dass sich das Versteigerungsverfahrens als zügiges Verfahren bewährt

habe und deswegen u.a. auch zu einer schnellen Bereitstellung der sog. "digitalen

Dividende" im Sinne der Breitbandstrategie der Bundesregierung geeignet sei (S. 3669,

5. Absatz). Diese Erwägungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ausführt, wegen des genannten

Gemeinwohlbezuges sei in Anlehnung an den in § 61 Abs. 2 Satz 3 TKG für

Frequenzen für Rundfunkdienste vorgesehenen Ausschluss des

Versteigerungsverfahrens auch für die hier in Rede stehenden Frequenzen im 800 MHz-

Band ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen, kann ihr schon im Ansatz nicht

gefolgt werden. Das Telekommunikationsgesetz enthält im Hinblick auf die

Sonderstellung des Rundfunks als Medium der Meinungsbildung und wegen der

Verzahnung von Bundeskompetenz für Frequenzverwaltung und Länderkompetenz für

den Rundfunk neben der Regelung in § 61 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Reihe von

Sonderregelungen (§ 57 Abs. 1 TKG, § 62 Abs. 2 Satz 3 TKG, § 63 Abs. 5 TKG), vgl.

Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rdnr. 324 f;

Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 58 f. deren Anwendung auf

andere als die geregelten Sachverhalte sich wegen der genannten Besonderheiten

verbietet.

112

(4) Auch die mit der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1 a-09/002 getroffenen

Regelungen unter Ziffer IV (Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens) und unter

Ziffer V (Versteigerungsregeln) sind - soweit sie von der Klägerin der Sache nach mit

ihren Hilfsanträgen zu 2 bis 5 angegriffen werden und damit Gegenstand der

gerichtlichen Überprüfung sind - rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren

Rechten.

113

Die Klägerin wendet sich in diesem Zusammenhang gegen die in Ziffer IV. 3.2 der

Allgemeinverfügung für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz festgelegte Bestimmung

der Bietrechte (Spektrumskappen) und die damit in Ziffer V.1.5 korrespondierenden

Regelungen zu den maximalen "Lot Ratings" (Hilfsanträge zu 2 und zu 3).

114

Nach § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG legt die Bundesnetzagentur im Falle der Versteigerung

vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des

Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar

und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen

berücksichtigen. In Ansehung ihrer weiten Fassung ermöglicht es diese Vorschrift auch,

Bietrechte einzelner Teilnehmer an der Auktion zu beschränken,

115

vgl. hierzu Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rdnr.

219 ff..

116

Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Bundesnetzagentur nach § 61 Abs. 3 Satz 1

TKG einen Antragsteller sogar vollständig von der Teilnahme an einem

Vergabeverfahren ausschließen kann, wenn zu erwarten ist, dass durch dessen

erfolgreiches Gebot ein chancengleicher Wettbewerb auf dem sachlich und räumlich

relevanten Markt gefährdet wird und sich die abstrakte Beschränkung von Bietrechten

gegenüber dem vollständigen Ausschluss eines oder mehrerer Antragsteller als eine

Maßnahme geringeren Gewichts und geringerer Eingriffsintensität darstellt. Es folgt

auch daraus, dass die Bundesnetzagentur bei der Zuteilung von Frequenzen gem. § 52

Abs. 1 TKG die effiziente und störungsfreie Nutzung von Frequenzen unter

Berücksichtigung aller in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele sicherstellen

muss. Kommt die Bundesnetzagentur zum Ergebnis, dass ohne die Beschränkung von

Bietrechten die Regulierungsziele gefährdet sind, z.B. weil nicht auszuschließen ist,

dass einzelne Bieter eine Frequenzausstattung erwerben könnten, die sich im Ergebnis

wettbewerbshindernd auswirken könnte, hat sie daher im Rahmen ihrer nach § 55 Abs.

9 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 5 TKG gegebenen Aufgabe, die Vergabebedingungen

und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens festzulegen, auch die

Befugnis, Bietrechte zu beschränken.

117

Auch bei der Frage, ob und in welchem Umfang hiernach Bietrechte beschränkt werden

sollen, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer

Beurteilungsspielraum zu. Das ergibt sich in Anlehnung an die oben getroffenen

Feststellungen zu den Beurteilungsspielräumen bei der Anordnung und der Wahl des

Vergabeverfahrens wiederum daraus, dass die Beurteilung der Frage, ob im Hinblick

auf die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung unter

Berücksichtigung der Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 TKG Bietrechte zu beschränken

sind, in erheblichem Umfang wertende und prognostische Elemente enthält. Das

Telekommunikationsgesetz bringt dies auch dadurch zum Ausdruck, dass es in § 61

Abs. 5 Satz 1 TKG die Festlegung der Regeln für das Versteigerungsverfahren lediglich

an die Erfordernisse der Objektivität, Nachvollziehbarkeit und Diskriminierungsfreiheit

bindet und auf weitere konkrete normative Vorgaben verzichtet,

118

vgl. VG Köln, Urteil vom 24. Mai 2002 - 11 K 9775/00 -, MMR 2003, 61-64, Rdnr. 37 ff;

Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 17; Koenig: Die

verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Vergabe der Frequenzen aus der Digitalen

Dividende, K&R 2009, 696-701, 700.

119

Gemessen hieran ist die in Ziffer IV.3.2 getroffene Beschränkung der Bietrechte und die

damit korrespondierenden Regelungen zu den "Lot Ratings" in Ziffer V.1.5 nicht zu

beanstanden. Insbesondere ist diese Beschränkung nicht deswegen rechtsfehlerhaft,

weil die Bundesnetzagentur keine darüber hinausgehende weitere Beschränkung zu

Lasten der D- Netzbetreiber angeordnet hat. Die Klägerin trägt in diesem

Zusammenhang im Wesentlichen vor, die Bundesnetzagentur habe es versäumt

sicherzustellen, dass keine Anreize zu einem Verdrängungswettbewerb geschaffen

würden. Sie habe die Bietrechtsbeschränkungen einseitig zu Gunsten der D-

Netzbetreiber ausgestaltet und damit rechtswidrig eine Gefährdung des

chancengleichen Wettbewerbs auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt

hingenommen. Sie habe es schon versäumt zu ermitteln, ob bei bestimmten

Ergebnissen der Auktion solche Gefahren drohten. Dies wäre aber zwingend gewesen,

weil das Bundeskartellamt Hinweise auf eine gemeinsame Marktbeherrschung der D-

Netzbetreiber gesehen habe und somit Anhaltspunkte dafür bestünden, dass auf dem

relevanten Markt kein funktionierender Wettbewerb bestehe. Grundsätzlich habe die

120

Bundesnetzagentur seit dem GSM- Konzept auch anerkannt, dass die unterschiedliche

Ausstattung der D- und E- Netzbetreiber mit Frequenzen unterhalb von 1 GHz zu einer

wettbewerblichen Chancenungleichheit führe. Diese Ungleichheit würde sich noch

erheblich verstärken, wenn die D- Netzbetreiber - was wahrscheinlich sei - ihre

Bietrechte maximal ausnützten und jeweils 2 x 10 MHz der Frequenzen ersteigern

würden. Sie verfügten dann im Bereich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz insgesamt

über jeweils 2 x 22,4 MHz. Die Klägerin könne in diesem Szenario auf maximal 2 x 15

MHz kommen oder aber - bei einem Erfolg der anderen E- Netzbetreiberin - nicht über

den derzeitigen Bestand von 2 x 5 MHz hinauskommen. Der damit zu erwartende

Nachteil wiege besonders schwer, weil auch aus der Sicht der Bundesnetzagentur eine

Zuteilung von mehr als 2 x 5 MHz für eine effiziente Versorgung der ländlichen Räume

erforderlich sei. Das führe zwangsläufig dazu, dass bei dem zu erwartenden Ausgang

der Auktion mindestens einer der vier Mobilfunknetzbetreiber kein ausreichendes

Spektrum im Bereich von 800 MHz erhalten werde.

Unabhängig davon liege eine Diskriminierung der E- Netzbetreiber auch darin, dass

diese unter Berücksichtigung des von ihnen gehaltenen Bestandes an Frequenzen

unterhalb von 1 GHz nur auf maximal 2 x 20 MHz, die D- Netzbetreiber aber auf maximal

2 x 22,4 MHz kommen könnten. Dies widerspreche der von der Bundenetzagentur

zugleich getroffenen Regelung, dass unter Berücksichtigung der bestehenden

Frequenzausstattungen im Bereich von 900 MHz die Bietrechte auf eine Ausstattung

von 2 x 20 MHz beschränkt würden. Für die D- Netzbetreiber seien die Bietrechte damit

auch mathematisch falsch festgesetzt worden. Widersprüchlich sei die Beschränkung

der Bietrechte der D- Netzbetreiber auf (nur) 2 x 10 MHz deshalb, weil sie mit dem

Erfordernis dieser Mindestausstattung für eine effiziente Frequenznutzung begründet

werde, von der Festlegung einer entsprechenden Grundausstattung gem. § 61 Abs. 4 S.

2 Nr. 3 TKG aber abgesehen worden sei.

121

Auch die Möglichkeiten der sog. Bandbreitenaggregation habe die Bundesnetzagentur

nicht hinreichend gewürdigt. Diese ermögliche eine technische Verbindung der

Frequenzen im 800 MHz- Band mit solchen im 900 MHz- Spektrum und gewährleiste

deswegen auch unter der Annahme, dass ein Spektrum von mindestens 2 x 10 MHz aus

Effizienzgründen erforderlich sei, für Netzbetreiber mit Frequenzen im Spektrum von 900

MHz einen sinnvollen Einsatz von weniger als 2 x 10 MHz im Spektrum von 800 MHz. In

diesem Zusammenhang habe die Bundesnetzagentur fälschlich angenommen, die

technische Verfügbarkeit der Bandbreitenaggregation sei nicht hinreichend

prognostizierbar, und den damit für die D- Netzbetreiber möglicherweise verbundenen

Aufwand fehlgewichtet. Zumindest hätte die Bundesnetzagentur in den

Versteigerungsbedingungen Vorsorge dafür treffen müssen, dass spätestens dann,

wenn die Bandbreitenaggregation zur Verfügung stehe, die D- Netzbetreiber auf einen

Teil ihres Spektrums verzichten müssten. Ob die D- Netzbetreiber tatsächlich die

Absicht hätten, das 900 MHz - Band auch für Bandbreitenaggregation zu nutzen, sei

unerheblich, und der Hinweis darauf, dass eine erneute Überprüfung der

wettbewerblichen Rahmenbedingungen bis 2016 im Rahmen der Flexibilisierung der

Nutzung der GSM- Frequenzen erfolge, sei verfehlt.

122

Diese Einwände der Klägerin führen nicht zur Rechtswidrigkeit der getroffenen

Bietrechtsbeschränkungen. Die Bundesnetzagentur hat die Spektrumskappe

insbesondere im Hinblick auf die Regulierungsziele eines chancengleichen

Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2

Nr. 2 TKG) sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3

123

TKG) für geboten erachtet (S. 3686, 5. Absatz). Sie hat es zur Sicherstellung eines

chancengleichen Zugangs zu den Frequenzen im 800 MHz- Spektrum zunächst für

erforderlich gehalten zu vermeiden, dass ein einziger Bieter diese Frequenzen

ersteigern kann, und darauf abgestellt, dass einerseits sichergestellt werden solle, dass

ein Neueinsteiger eine Chance erhalte, und dass andererseits auch den vier

bestehenden Mobilfunkunternehmen die Möglichkeit des Zugangs zu diesen

Frequenzen eröffnet werden solle (Seite 3686 f). Die Bundesnetzagentur hat es

dementsprechend angesichts der relativ geringen Menge an verfügbarem Spektrum von

insgesamt (nur) 2 x 30 MHz (gepaart) für sachgerecht gehalten, zunächst eine

Obergrenze von 2 x 20 MHz (gepaart) festzulegen. Dies - so die Bundesnetzagentur -

gebe einerseits einem potentiellen Neueinsteiger die Möglichkeit, eine hinreichende

Ausstattung für einen kostengünstigen Netzaufbau zu erwerben. Andererseits gebe dies

auch den etablierten Netzbetreibern die Chance, zusätzliches Spektrum unter 1 GHz zu

erhalten. In diesem Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur den Umstand, dass die

bestehenden Mobilfunknetzbetreiber bereits über Flächenfrequenzen im Bereich 900

MHz verfügen, ausdrücklich gewürdigt und ausgeführt, dass es gerechtfertigt sei, diese

Ausstattungen grundsätzlich auf die Spektrumskappe anzurechnen mit der Folge, dass

die etablierten Netzbetreiber nicht auf 2 x 20 MHz (gepaart) bieten können sollten,

sondern dass sich deren Bietrechte grundsätzlich um das bereits bei 900 MHz zugeteilte

Spektrum verringern sollten. Dass sich daraus rein rechnerisch für die D- Netzbetreiber

eine Kappe von 2 x 7,6 MHz ergebe, hat die Bundesnetzagentur gesehen (S. 3687,

letzter Absatz) und vor dem Hintergrund, dass nur 2 x 5 MHz- Blöcke zur Versteigerung

kommen sollen, auch eine weitere Beschränkung der Bietrechte der D- Netzbetreiber

auf nur 2 x 5 MHz erwogen. Sie hat dies jedoch im Hinblick darauf, dass nach ihrer

Einschätzung künftige Breitbandtechniken im Rahmen effizienter

Infrastrukturinvestitionen mit größerem Nutzen eingesetzt werden können, wenn

Spektrum von mehr als 2 x 5 MHz zugeteilt sind, für nicht geeignet gehalten (S. 3688, 1.

Absatz). Dies hat sie auch im Hinblick auf das mit der Vergabe der Frequenzen im

Bereich von 800 MHz vornehmlich verfolgte Ziel der Versorgung des ländlichen Raums

mit breitbandigen Internetanschlüssen begründet und ausgeführt, dass hohe

Kapazitäten kostengünstiger mit einer Bandbreite von mehr als 2 x 5 MHz realisiert

werden können. Gerade im Hinblick auf die mit dem Erwerb verbundenen

Versorgungsverpflichtungen sollten deswegen alle Bieter die Möglichkeit erhalten,

mindestens 2 x 10 MHz (gepaart) zu ersteigern (S. 3689, 3. Absatz).

Die Bundesnetzagentur hat sich ausweislich der Begründung der angefochtenen

Allgemeinverfügung auch mit dem auf die geänderte GSM- Richtlinie gestützten

Einwand des Erfordernisses einer weiteren Angleichung der Frequenzausstattungen

der D- und E- Netzbetreiber, insbesondere mit der Forderung nach einer Abgabe von

Frequenzen im 900 MHz- Band seitens der D- Netzbetreiber zu Gunsten der E-

Netzbetreiber, befasst. Dabei ist sie aufgrund der Annahme, dass auch die GSM-

Angebote noch mittel- bis langfristig nachgefragt würden, zu der Einschätzung

gekommen, dass die gesamten 900 MHz- Frequenzen auch noch mittel- bis langfristig

für GSM- Dienstleistungen genutzt würden. Sie hat daraus den Schluss gezogen, dass

die Möglichkeit einer Abgabe von GSM- Frequenzen seitens der D- Netzbetreiber in ihre

Erwägungen zur Ausgestaltung der Spektrumskappe nicht einbezogen werden können,

und im Hinblick darauf in der Möglichkeit, dass die D- Netzbetreiber jeweils mehr als 20

MHz an Spektrum unterhalb von 1 GHz erhalten können, keine Diskriminierung von E-

Netzbetreibern und Neueinsteigern gesehen (S. 3690, 1. Absatz).

124

Auch die durch die Möglichkeiten der Aggregation von Spektrum im Bereich von 900

125

MHz und im Bereich von 800 MHz gegebenen Auswirkungen hat die

Bundesnetzagentur geprüft und in ihre Erwägungen zur Spektrumskappe einbezogen.

Sie ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass eine Zusammenlegung von Frequenzen

zeitlich - vor allem im Hinblick auf die zu erfüllenden Versorgungspflichten - als auch im

Bezug auf die erzielbaren Übertragungsraten noch nicht als Alternative zugrunde gelegt

werden könne. Sie hat dies mit den derzeit noch nicht abgeschlossenen

Standardisierungsarbeiten, die eine verlässliche Prognose zur Verfügbarkeit von LTE-

Technik mit Bandbreitenaggregation noch nicht zuließen, und weiter damit begründet,

dass selbst bei einer Verfügbarkeit derzeit nicht von einer Gleichwertigkeit mit einem

einheitlichen Block á 2 x 10 MHz bei 800 MHz ausgegangen werden könne, da sich die

derzeitigen Diskussionen zur Bandbreitenaggregation lediglich auf den

Sendefrequenzbereich der Basisstationen (downlink) bezögen, nicht aber auf den

Sendefrequenzbereich der Endgeräte (uplink) (S. 3688 f).

Die Bundesnetzagentur hat damit den Rahmen des ihr zustehenden

Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Die durch die bisherigen ungleichen

Frequenzausstattungen der D- und E- Netzbetreiber im Bereich unterhalb von 1 GHz

gegebene Wettbewerbssituation und die von der Klägerin bei dem von ihr befürchteten

Ausgang der Auktion gesehenen Wettbewerbsverzerrungen hat die Bundesnetzagentur

bedacht und ohne Verstoß gegen allgemein gültige Wertungsmaßstäbe, insbesondere

ohne Verstoß gegen das Willkürverbot, in Abwägung mit gegenläufigen Belangen - hier

dem Interesse an Chancen für einen Neueinsteiger und dem Interesse daran, dass auch

die D- Netzbetreiber Zugang zu ausreichendem Spektrum für die Flächenversorgung

erhalten sollen - zurückgestellt. Dies ist nachvollziehbar und vor allem vor dem

Hintergrund, dass der Gesetzgeber in § 52 Abs. 1 Satz 1 TKG im Rahmen der

Frequenzordnung dem Gesichtspunkt der effizienten und störungsfreien Nutzung von

Frequenzen und damit dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG Vorrang

gegenüber den übrigen Regulierungszielen eingeräumt hat, voll umfänglich vertretbar.

Dabei hat die Bundesnetzagentur den von der Klägerin in den Vordergrund gestellten

Belang der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung

nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2

TKG) auch nicht unberücksichtigt gelassen, sondern in ihre abwägende Beurteilung

eingestellt und zum Anlass genommen, die Bietrechte der D- Netzbetreiber und der E-

Netzbetreiber zu Gunsten letzterer unterschiedlich auszugestalten. Die Einwände der

Klägerin laufen demgegenüber darauf hinaus, dass der von ihr für notwendig erachtete

(vollständige) Ausgleich der derzeit gegebenen ungleichen Frequenzausstattungen der

D- und E-Netzbetreiber bei den Frequenzen unterhalb von 1 GHz in jedem Fall prioritär

zu sein und sich im Abwägungsprozess gegen alle anderen Belange durchzusetzen

habe. Dem ist nicht zu folgen. Selbst wenn man der Klägerin darin beitreten wollte, dass

der Gesichtspunkt der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2

Nr. 2 TKG) für einen solchen Ausgleich streitet, wäre damit nämlich nur ein Belang

gekennzeichnet, der im Rahmen der Abwägung Berücksichtigung zu finden hätte. Dass

das Abwägungsergebnis dabei in rechtmäßiger Weise auch anders hätte ausfallen

können, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der hier angefochtenen Entscheidungen.

126

Die Bundesnetzagentur ist bei ihrer darauf bezogenen Beurteilung auch nicht von

falschen oder unvollständigen Tatsachen ausgegangen. Soweit die Klägerin ihr in

dieser Hinsicht entgegenhält, falsche Annahmen zur technischen Verfügbarkeit von

Bandbreitenaggregation zu Grunde gelegt zu haben, ist zunächst festzustellen, dass die

Bundesnetzagentur insoweit die grundsätzliche Möglichkeit von

Bandbreitenaggregation nicht in Abrede gestellt, sondern festgestellt hat, dass die

127

Verfügbarkeit dieser Technik nicht verlässlich prognostizierbar sei, während die

Klägerin dem unter Hinweis auf eine von ihr in Auftrag gegebenen Expertise von Prof.

Dr. Dr. X. entgegenhält, dass diese Technik voraussichtlich Anfang 2013 zur Verfügung

stehe. Wie die Verwendung der Begriffe der "nicht verlässlichen" Prognose und der

"voraussichtlichen" Verfügbarkeit bereits indiziert, beruhen aber auch diese

unterschiedlichen Aussagen auf Einschätzungen zukünftig eintretender Entwicklungen,

die - auch wenn sie durch Tatsachen untermauert sind - in vertretbarer Weise

unterschiedlich ausfallen können. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auch zu

berücksichtigen, dass die Einschätzung der Bundesnetzagentur zu den Möglichkeiten

der Bandbreitenaggregation nicht nur auf einer (ihrer Auffassung nach nicht

verlässlichen) Prognose der zeitlichen Verfügbarkeit, sondern auch auf der Annahme

fehlender Gleichwertigkeit und Umsetzungshindernissen beruht. Im Übrigen ist es auch

nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur sich insoweit auch auf die Angaben

der Netzbetreiber, nach denen derzeit entsprechende Flexibilisierungen im 900 MHz-

Bereich nicht geplant seien, gestützt hat. In diesem Zusammenhang fällt ins Gewicht,

dass die derzeitigen Nutzungsrechte im 900 MHz- Band bis 2016 befristet sind und sich

die Prognose der Bundesnetzagentur somit auch auf den Zeitraum bis 2016

beschränken durfte. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass

Flexibilisierungsanträge bislang nicht gestellt wurden und solche nach Angaben der

Netzbetreiber derzeit auch nicht zu erwarten sind, durchaus indizielle Bedeutung zu,

zumal die damit verbundenen Umstrukturierungen im Netz mit zusätzlichem Aufwand

verbunden sind und - unstreitig - auch auf längere Sicht noch eine große Nachfrage

nach den derzeit im Markt weit verbreiteten, im 900 MHz- Bereich angesiedelten GSM

Angeboten besteht. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar und vertretbar, wenn

die Bundesnetzagentur die sich zukünftig möglicherweise ergebenden Möglichkeiten

der Zusammenfügung von Spektrum im Bereich von 900 MHz mit Spektrum im Bereich

von 800 MHz zu einem einheitlichen Block nicht zum Anlass genommen hat, die

Bietrechte der D- Netzbetreiber auf einen geringeren Umfang als 2 x 10 MHz zu

beschränken.

Da sich die Klage im Hauptantrag (Antrag zu 1) und in den Hilfsanträgen zu 2 und zu 3

damit insgesamt als unbegründet erweist, weil die mit der vorliegenden Klage

angegriffenen Entscheidungen rechtmäßig sind, haben auch die auf dieselben materiell-

rechtlichen Erwägungen gestützten Hilfsanträge zu 4 und zu 5 keinen Erfolg. Bei

festgestellter Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur getroffenen

Entscheidungen besteht kein Anspruch auf Aufhebung bzw. erneute Entscheidung der

mit der Allgemeinverfügung unter Ziffern IV und V getroffenen Regelungen.

128

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

129

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §

709 ZPO.

130

Die Revision wurde zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat ( §

35 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)

131