Urteil des VG Köln, Az. 1 K 3741/98

VG Köln: genehmigung, erfüllung, unternehmen, anschluss, datum, dienstleistung, begriff, rufnummer, unterliegen, unentgeltlich
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 3741/98
Datum:
28.02.2002
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 3741/98
Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 07. April 1998
verpflichtet, den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin vom 26.
Januar 1998 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu drei Vierteln und die
Beklagte zu einem Viertel.
Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
1
Die Klägerin, die E. AG, ist Rechtsnachfolgerin der F. . Sie ist Eigentümerin der
Telekommunikationsnetze der ehemaligen E. und der hierzu gehörenden technischen
Einrichtungen.
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Seit Mai 1997 schloss die Klägerin Zusammenschaltungsvereinbarungen mit anderen
Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen. Auf Grund dieser
Zusammenschaltungsvereinbarungen wird es den bisherigen Endkunden der Klägerin
ermöglicht, Ferngespräche über die Telekommunikationsnetze der
Zusammenschaltungspartner zu führen. Die Klägerin ermöglicht ihren Kunden seit dem
1. Januar 1998, bei einem Wechsel des Netzbetreibers und Verbleiben am selben
Standort die ihnen zugeteilte Rufnummer beizubehalten - Nummernportabilität -. Unter
dem 26. Januar 1998 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Genehmigung von
Entgelten für diese Leistung nach Maßgabe einer beigefügten Leistungsbeschreibung
und Preisliste. Sie stellte diesen Antrag vorbehaltlich der Klärung, ob derartige Entgelte
der ex-ante Regulierung unterlägen.
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Durch Bescheid vom 07. April 1998 lehnte die Beklagte die beantragte
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Entgeltgenehmigung ab und führte zur Begründung aus, eine Ablehnung habe allein
deswegen zu erfolgen, weil die Klägerin bei der Nummernportabiliät gegenüber dem
Kunden keine Leistung erbringe. Sie gewährleiste lediglich, dass der Kunde seine
Rufnummer, an der er gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 der Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung (TKV) ein eigenständiges dauerhaftes Nutzungsrecht
erwerbe, bei einem Netzbetreiberwechsel behalten könne. Eine
Ermächtigungsgrundlage für eine Entgelterhebung ergebe sich insbesondere nicht aus
§ 43 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Diese Norm
solle lediglich einen Ausschluss der Erstattung derjenigen Kosten bewirken, die
Netzbetreibern im Rahmen der für die Sicherstellung der Nummernportabilität
erforderlichen Netzkonditionierung und zusätzlichen Verbindungen entstünden. Im
Übrigen hätte der Genehmigungsantrag auch gemäß §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 3, 24 Abs. 1
Satz 2 TKG i.V.m. § 2 Abs. 3 der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung
(TEntgV) wegen nicht vollständig vorgelegter Unterlagen abgelehnt werden müssen.
Die spezifischen für die Rufnummern- mitnahme erforderlichen Zeitansätze der
benannten Prozessschritte bei der Kündigung eines Anschlusses hätten im Einzelnen
im Rahmen der zur Verfü- gung stehenden Entscheidungsfrist weder qualitativ noch
quantitativ nachvollzogen werden können.
Am 07. Mai 1998 hat die Klägerin hiergegen Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, sie
erbringe sehr wohl in Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht aus § 43 Abs. 5 Satz 1 TKG
gegenüber ihrem Kunden als Vertragspartner über die Rufnummer mit der
Nummernportabilität eine Leistung. Wechsele einer ihrer Kunden den Netzbetreiber,
könne er im Netz des neuen Carriers ohne zusätzliche technisch-betriebliche und
administrative kostenverursachende Maßnahmen, die sie - die Klägerin - erbringe, nicht
erreicht werden. Vom Endkunden erheben wolle sie dabei nur die sog. per-line-set-up-
costs bzw. die einmaligen mit der Portierung einer bestimmten Nummer verbundenen
kundenspezifischen Einrichtungskosten. Die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten, für die
Anspruchsgrundlage der mit dem Kunden geschlossene Vertrag über die Portierung sei,
werde nicht durch § 43 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz TKG ausgeschlossen. Diese
Vorschrift belege im Gegenteil gerade, dass diejenigen Kosten, die einmalig beim
Kundenwechsel entstünden, diesem in Rechnung gestellt werden dürften. Der Umstand,
dass sie gesetzlich zur Rufnummernportierung verpflichtet sei, bedeute nicht, dass sie
dies unentgeltlich zu tun habe. Auch zur Gewährung des Netzzugangs oder zur
Zusammenschaltung bestehe eine rechtliche Verpflichtung, ohne dass bestritten werde,
dass sie für die genannten Leistungen Entgelte erheben könne. Im Übrigen habe die
Beklagte den Genehmigungsantrag fehlerhaft gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV wegen
fehlender Kostennachweise abgelehnt. Die vorgelegten Kostenunterlagen seien
vollständig gewesen. Der Umstand, dass die Beklagte die geltend gemachten
Zeitansätze nicht habe nachvollziehen können, betreffe nicht die Frage der
Vollständigkeit der vorgelegten Unterlagen, sondern betreffe vielmehr die inhaltliche
Prüfung, für die der Untersuchungsgrundsatz gelte. Eine Entscheidung nach
Beweislastgrundsätzen habe ebenso wenig ergehen dürfen, da die Beweislast für die
Nichtaufklärbarkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen bei der Beklagten liege.
Sei der Beklagten daher eine Sach- aufklärung innerhalb der Frist des § 28 Abs. 2 TKG
nicht möglich, müsse sie dem Genehmigungsantrag entsprechen und dürfe nicht vom
Vorliegen des Versagungstatbestandes des § 27 Abs. 3 TKG ausgehen. Auch seien die
Genehmigungsvoraussetzungen materiell erfüllt. Insbesondere enthielten die
beantragten Entgelte keine Aufschläge im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, sondern
orientierten sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Die Zeitansätze
seien nicht übersetzt, der bei der Kalkulation der Stundensätze angesetzte Zeitbedarf
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zutreffend. Ebenso wenig liege ein offensichtlicher Verstoß gegen die Maßstäbe des §
24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG vor.
Die Klägerin beantragt,
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1) die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 07. April 1998 zu verpflichten,
die von ihr am 26. Ja- nuar 1998 beantragten Entgelte zu genehmigen,
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2) hilfsweise,
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festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, die Leis- tung "Sicherstellung der
Netzbetreiberportabilität" gegenüber dem Endkunden unentgeltlich zu erbrin- gen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie ist der Ansicht, die Klägerin erbringe mit der Rufnummernportierung gegenüber
ihren Kunden keine entgeltfähige Leistung, sondern erfülle lediglich ihre öffentlich-
rechtliche Verpflichtung aus § 43 Abs. 5 Satz 1 TKG. Aus der Erfüllung dieser
gesetzlichen Verpflichtung ergebe sich für den Endkunden kein zusätzlicher Vorteil.
Dass der Klägerin hierdurch Kosten entstünden, sei nicht in Abrede zu stellen. Jedoch
könnten diese nicht dem Endkunden in Rechnung gestellt werden. Eine andere Frage
sei, ob die durch die Portierung anfallenden Kosten in die berücksichtungsfähigen
Gemeinkosten eingestellt oder vom aufnehmenden Netzbetreiber erhoben werden
könnten. § 43 Abs. 5 TKG stelle keine Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin
geplante Entgelterhebung gegenüber dem Endkunden dar, da die Regelung nicht
hinreichend bestimmt sei. So sei der Norm nicht zu entnehmen, welcher Netzbetreiber
Inhaber eines Kostenerstattungsan- spruchs sein solle. Hinsichtlich der Hilfsbegründung
des angefochtenen Bescheides ist sie der Ansicht, die Beweislast für die Ist-Kosten
liege bei der Klägerin. Von einer fehlerhaften Beweislastentscheidung könne nicht die
Rede sei.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Ge- richtsakten
- auch im Verfahren 1 K 539/99 - und der von der Beklagten jeweils vorgelegten
Verwaltungsvorgänge verwiesen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist mit dem Hauptantrag teilweise begründet.
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Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 07. April 1998 ist rechtswidrig und verletzt
die Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt es für die Frage, ob die Klägerin ganz oder
teilweise einen Anspruch auf Entgeltgenehmigung gemäß ihrem Antrag vom 26. Januar
1998 hat, an der nötigen Spruchreife, so dass die Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Neubescheidung zu verpflichten ist.
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Das Telekommunikationsgesetz normiert nicht ausdrücklich, unter welchen
Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG
nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie
aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 14 und 12 GG) des
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Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls
im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine
Versagungsgründe vorliegen,
vgl. Urteil der Kammer vom 21. Februar 2002 - 1 K 5694/98 -.
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Nach § 27 Abs. 3 TKG ist die Entgeltgenehmigung u.a. dann zu versagen, wenn die
Entgelte mit dem TKG oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten verstößt die geplante Erhebung von Entgelten
für die Rufnummernportierung gegenüber dem Endkunden nicht gegen die - insoweit als
zwingender Versagungsgrund allein in Betracht kommenden - §§ 43 Abs. 5 TKG, 20
Abs. 2 Satz 3 TKV. Insbesondere geht die Annahme der Beklagten, die Klägerin
erbringe mit der Rufnummernportabilität keine entgeltfähige Leistung gegenüber dem
Endkunden, fehl.
20
Nach der Rechtsprechung der Kammer handelt es sich bei der Rufnummernportierung
nämlich um Sprachtelefonie i. S. d. § 3 Nr. 15 TKG. Die Entgelte hierfür unterliegen der
ex ante-Regulierung.
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Diesbezüglich hat die Kammer im Urteil vom 10. Mai 2001 - 1 K 958/98 - ausgeführt:
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Unter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der in Rede stehenden
Telekommunikationsdienstleistungen nur darauf ankommen, ob sie die
Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG erfüllen. Danach ist
"Sprachtelefondienst" im Sinne des TKG "die gewerbliche Bereitstellung für die
Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von
und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder
Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur
Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann".
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Die Leistungen Preselection und Rufnummernmitnahme lassen sich - was hier allein
umstritten ist - als Bereitstellung des Transports und der Vermittlung von Sprache
beurteilen. Sie sind nämlich Teil der - insgesamt in den Blick zu nehmenden -
technischen Einrichtungen, welche zur Übermittlung der Sprache zwischen dem
jeweiligen Kunden der Klägerin und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das ergibt
sich aus der technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den Beteiligten
inhaltlich übereinstimmend gegeben wird. Danach werden beide Leistungen durch
Umprogrammierungsmaßnahmen in der für den Anschluss des Kunden zuständigen
Teilnehmervermittlungsstelle der Klägerin erbracht. ...... Bei der Rufnummernportierung
wird im Rechner der für die den bisherigen Kunden der Klägerin maßgeblichen
Teilnehmervermittlungsstelle ein Datensatz hinterlegt, der sicherstellt, dass die
Verbindung von dieser Teilnehmervermittlungsstelle zunächst zu einem sog.
Rufnummernportierungsserver geführt wird. In diesem Server werden die Informationen
einprogrammiert, die darüber Auskunft geben, bei welchem Teilnehmernetzbetreiber der
betreffende Kunde - nunmehr - seinen Anschluss hat und welche
Teilnehmervermittlungsstelle des anderen Netzbetreibers für diesen Anschluss des
Endkunden zuständig ist. ....(Es) geht ... also um Leit- wegänderungen, die sich ebenso
wie sonstige vermittlungstechnische Vorgänge beim Aufbau und beim Halten der
jeweiligen Verbindung zwanglos dem Sprachtelefondienst zurechnen lassen.
24
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass es sich jeweils nur um eine einmalige
Leistung handele, die sich in der bloßen Programmierung erschöpfe. Denn dagegen
spricht, dass auch sonstige einmalige Leistungen, wie etwa die Verlegung von
Leitungen oder die Errichtung von Gebäuden für Vermittlungsstellen, kostenmäßig (vgl.
§ 2 Abs. 2 TEntGV) dem Sprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem erschöpfen
sich Preselection und Rufnummernportierung nicht in einmaligen Dateiänderungen.
Vielmehr wirken sich diese bei jeder davon erfassten Verbindung aus. Dass es sich
"nur" um Programmierungsmaßnahmen handelt, unterscheidet sie nicht wesentlich von
sonstigen, für die Verbindungsführung maßgeblichen Arbeiten in EDV-gestützten
Vermittlungsstellen......
25
Auch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht eingewendet werden,
dass es sich bei Preselection und Rufnummernportierung nur um Teilleistungen
handele. Denn der Transport und die Vermittlung von Sprache setzen sich ohnehin aus
einer Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, die bei der rechtlichen
Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen. Dies zeigt sich auch an der
Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wonach die Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1
TKG auf der Grundlage der "auf die einzelne Dienstleistung" entfallenden Kosten zu
erfolgen hat. Dies setzt voraus, dass die "einzelne" Dienstleistung überhaupt nach § 25
Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig ist, was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn
der Umstand der bloßen Teilleistung (innerhalb des Angebots von Sprachtelefondienst)
nicht entgegensteht.
26
Schließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für den Begriff der
Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Endpunkten.
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vgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., Rn. 18 a zu § 3 und Rn. 59 zu § 6 ;
Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar , Rn. 27 zu § 3 TKG.
28
Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit des
Telefondienstmonopols des Bundes stammt (vgl. § 1 Abs. 4 FAG a.F.), auch noch nach
Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des Vermittlungsbegriffs des TKG
herangezogen werden kann. Denn selbst wenn man dies bejahte, wäre die
Auswahlmöglichkeit gegeben. Es ist nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf die
Teilleistungen Preselection und Rufnummernportierung abzustellen. Vielmehr ist auch
im vorliegenden Zusammenhang der Gesamthergang der Sprachübermittlung zwischen
dem Anrufer und seinem Gesprächspartner in den Blick zu nehmen, wie er nach der
Leitwegänderung infolge von Preselection und Rufnummerübertragung abläuft. Der
Kunde der Klägerin ist nicht etwa wie bei einer Festverbindung auf einen bestimmten
Netzabschlusspunkt festgelegt, sondern er hat weiterhin die Wahl zwischen mehreren
Endpunkten (nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche Wege innerhalb des
Netzes der Klägerin und des damit zusammengeschalteten Netzes des anderen
Betreibers die Sprachverbindung letztlich abläuft, ist für die Frage der
Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Gesprächspartnern unerheblich.
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Dass die in § 43 Abs. 5 und 6 TKG ausdrücklich geregelten Leistungen Preselection
und Rufnummernportierung vom TKG- Gesetzgeber nicht nur als
Telekommunikationsdienstleistungen, sondern darüber hinaus als
Sprachtelefondienstleistungen angesehen werden, lässt sich schließlich auch aus §
100 Abs. 2 TKG ableiten. Denn das dort genannte Datum des 01. Januar 1998, zu dem
die für die Verpflichtungen aus § 43 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 TKG erforderlichen
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technischen Einrichtungen betriebsbereit zur Verfügung stehen müssen, ist identisch mit
dem in § 97 Abs. 2 TKG normierten Datum des Fortfalls des
Sprachtelefondienstmonopols.
Hieran wird festgehalten, zumal die Beteiligten im vorliegenden Verfahren nichts
vorgetragen haben, das Anlass zu einer abweichenden Betrachtungsweise böte.
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Aus der Qualifikation der Rufnummernportierung als Sprachtelefonie folgt aber
zwingend, dass es sich dabei um eine entgeltfähige Endkunden(teil- )leistung handelt.
32
Vgl. auch die Kommentierung von Demmel in Manssen, Telekom- munikations- und
Multimediarecht, Kommentar, § 43 TKG, Rdn. 100 ff.; Paul/Mellewigt in Beck`scher TKG-
Kommentar, 2. Auflage, § 43 TKG, Rdn. 26, wo die Befugnis der Klägerin, für die
Rufnummernportierung vom Endkunden ein Entgelt zu erheben, nicht in Frage gestellt
wird.
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Damit lag der von der Beklagten angenommene Versagungsgrund nicht vor.
34
Andere zwingende Versagungsgründe sind nicht ersichtlich.
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Es kann dahinstehen, ob eine Ablehnung des Genehmigungsantrages auch aufgrund
der Vorschrift des § 2 Abs. 3 TEntgV hätte erfolgen können. Nach dieser Vorschrift kann
die Regulierungsbehörde im Ermessenswege einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das
Unternehmen Kostennachweise nicht vollständig vorlegt. Eine solche
Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV hat die Beklagte vorliegend
ausweislich der insoweit allein maßgeblichen Begründung, die die Beschlusskammer
im angegriffenen Bescheid für ihre Entscheidung gegeben hat,
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vgl. zu dieser Frage: Urteil der Kammer vom 21. Februar 2002 - 1 K 5694/98 -,
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indes gerade nicht getroffen. Angesichts der eindeutigen, im Indikativ gehaltenen
Formulierung im angefochtenen Bescheid vom 07. April 1998, "die beantragte
Genehmigung ist allein deswegen abzulehnen, weil der abgebende
Teilnehmerenetzbetreiber....keine Leistung erbringt", kann nicht davon ausgegangen
werden, es sei zusätzlich eine Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV
ergangen. Vielmehr sind die weiteren Ausführungen im Konditional, "die Genehmigung
wäre im Übrigen gemäß §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 3, 24 Abs. 1 Satz 2 TKG i.V.m. § 2 Abs. 3
TEntgV auch dann abzulehnen, wenn..." lediglich als eine Art obiter dictum zu bewerten.
Insoweit ist eine Ermessensbetätigung nach § 2 Abs. 3 TEntgV nicht erfolgt.
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Anhaltspunkte dafür, dass wegen etwa fehlender Kostennachweise rechtmäßigerweise
nur eine Ablehnung in toto gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV möglich gewesen wäre (so
genannte Ermessensreduzierung auf Null), hat die Kammer nicht.
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Zwar ist die von der Beklagten getroffene Ablehnungsentscheidung aus den
dargelegten Gründen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt
es andererseits im Hinblick auf die bislang nicht durchgeführte Kostenprüfung an der
nötigen Spruchreife, um dem Verpflichtungsbegehren der Klägerin ganz oder teilweise
stattgeben zu können. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe des Gerichts, die Spruchreife
selbst herzu- stellen. Doch gilt eine Ausnahme u.a. dann, wenn es um Entscheidungen
geht, die hochkomplexe Abwägungen durch eine mit besonderen Fachkenntnissen
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ausgestattete Behörde erfordern,
vgl. Eyermann/Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 113 Rn. 39;
Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl., § 113 Rn. 198 und 199.
41
Dies ist vorliegend der Fall, da eine ordnungsgemäße, u.a. schwierige regulatorische
Fragen aufwerfende Kostenprüfung nach § 3 TEntgV noch nicht durchgeführt wurde und
dazu die Regulierungsbehörde als besondere, wissenschaftlich unterstützte
Fachbehörde (vgl. § 70 TKG) aufgerufen ist.
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Unter diesen Umständen ist die Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur
Neubescheidung nach Maßgabe der obigen Ausführungen sowie der im Folgenden
darzustellenden Grundsätze zu verpflichten:
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Bei der vorzunehmenden Neubescheidung der Klägerin wird zu berücksichtigen sein,
dass nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG die Genehmigung zu
versagen ist, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach
Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr.
2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen
Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein
Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von §
24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
orientiert. Dabei ist die Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nicht nur eine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der
neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische
Bedeutung zukäme. Ebenso wenig ergibt sich aus § 24 Abs. 1 TKG lediglich eine
Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG
erleichtert bzw. ermöglicht,
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so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekom- munikation, 1. Aufl. 2001,
S. 310, 311.
45
Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt
sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die
Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen fehlt. Ob
darüber hinaus auch einer der in § 24 Abs. 2 TKG normierten sog.
Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.
46
Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom
Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet
ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des
Gesetzent- wurfs hin. Denn dort
47
BT-Drs. 13/3609, S.42
48
heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der
Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung - jedenfalls
- dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ
verläuft.
49
Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der
Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich, genannt wird.
50
Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG den Maßstab für die
Entgeltbeurteilung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht
ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine
Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der
Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.
51
Gegen die hier vertretene Auffassung,
52
ebenso ohne weiteres: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in
Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 24 Rn. 62,
53
spricht auch nicht die Vorschrift des § 30 Abs. 4 TKG über die ex post- Regulierung.
Zwar ist darin nur eine Entgeltprüfung anhand des Maßstabes des § 24 Abs. 2 TKG
vorgesehen. Doch beruht dies auf den Besonderheiten einer nachträglichen
Regulierung, die sich - ebenso wie die Preismissbrauchskontrolle nach § 19 Abs. 4
GWB - wesentlich von der hier einschlägigen ex ante-Regulierung nach § 25 Abs. 1
TKG unterscheidet.
54
Zusätzlich ist bei der Auslegung zu beachten, dass das Telekommunikationsgesetz
neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung
der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikati- onsmärkte
dient,
55
so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 34 .
56
Mithin ist u.a. bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des
Telekommunikationsgesetzes den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab
vorgab. Schon in Anhang 2, Ziffer 4 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom
28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste
durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr.L 192 S. 1, hieß es, dass
Tarife "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein müssen. Dass dieser Maßstab
gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus
Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes
betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.
Februar 1998, ABl. EG Nr.L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen
öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der
Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein
Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemein-
schaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien,
unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale
Recht abweichend auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der
Gesetzesbegründung ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung
gemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen verfehlt.
57
Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der
telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die ex-ante- Entgeltregulierung nicht
58
auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in
§ 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit
die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im
Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1.
Alt. TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich be- stätigt.
Wie sich die Absätze 1 und 2 des § 24 TKG ansonsten zueinander verhalten,
insbesondere welche nicht schon von Absatz 1 erfassten Fälle in Absatz 2 geregelt
sind, braucht aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht beantwortet zu werden,
da die Beklagte bislang eine Kostenprüfung hier nicht durchgeführt hat.
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Zur Beantwortung der Frage, ob und inwieweit sich die von der Klägerin beantragten
Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen
Maßstab konkretisierende,
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so auch: Manssen, § 27 Anhang Rn. 22,
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Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der
Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind".
62
Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die Beklagte von den
vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden
Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie zunächst zu prüfen hat, welche
der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese
nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigungsfähig sind,
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ähnlich: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Schütz/Müller, MMR 1999, 128
(131); Schuster/Stürmer, a.a.0., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 1.
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Zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen insbesondere eine
Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen.
Anschließend ist in einem weiteren Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob
nachgewiesene weitere Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV
übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind,
gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung
besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung
nachweist.
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Die Kammer hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmungen.
Insbesondere bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass darin nicht nur
Verfahrensfragen normiert sind, sondern wesentliche materielle Kostenregelungen
getroffen werden. Die Ermächtigung in § 27 Abs. 4 Satz 1 TKG, "die in Absatz 1
genannten Genehmigungsarten näher zu regeln", beschränkt sich nämlich nicht auf
Verfahrensfragen. Vielmehr umfasst der Begriff der Genehmigungsarten auch die Frage,
was mit der in § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG - im Unterschied zu Nr. 2 - genannten "Grundlage
der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung" gemeint ist. Lässt sich aber - wie hier - der Inhalt der
66
Verordnungsermächtigung durch Auslegung (Wortlaut und Systematik) ermitteln, genügt
diese auch den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG,
vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 04.05.1997, NJW 1998, 669 (670) und vom 01.08.1987,
NVwZ 1988, 345 (346).
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Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss eine solche Prüfung tatsächlich
durchgeführt werden. Das bedeutet, dass die Beklagte alle etwaigen Beanstandungen
benennen und begründen muss und dass sie auch die Konsequenzen der
Beanstandungen zu beziffern hat. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Begriff "prüfen",
sondern ist auch deshalb erforderlich, weil sonst unklar bleibt, ob und für welche Kosten
eine Zusatzprüfung nach § 3 Abs. 4 TEntgV erforderlich ist. Denn diese setzt voraus,
dass Kosten nachgewiesen sind, welche die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen.
68
Bei der Prüfung der Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Kosten
nachgewiesen sind, ist zu berücksichtigen, dass nur die von der Klägerin geplanten
tatsächlichen Kosten nachweispflichtig sind,
69
so auch: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 36 und
37,
70
nicht jedoch die - erst in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab
maßgeblichen - effizienten, d.h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten
nach § 3 Abs. 2 TEntgV. Nicht das beantragende Unternehmen hat die Notwendigkeit
der geltend gemachten Kosten von sich aus im Rahmen der Vorlageverpflichtung nach
§ 2 TEntgV nachzuweisen, sondern die Regulierungsbehörde hat zu prüfen, ob und
inwieweit sich diese Kosten an dem Maßstab des § 3 Abs. 2 TEntgV orientieren.
71
Schließlich wird bei der Neubescheidung zu berücksichtigen sein, dass die
Entgeltgenehmigung rückwirkend zu erteilen sein wird.
72
Die Frage der rückwirkenden Erteilung der Entgeltgenehmigung haben die Kammer und
das OVG NRW,
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vgl. VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 -1 K 10404/98 -; OVG NRW, Beschluss vom
14.12.2001 - 13 B 1362/01 -,
74
in Bezug auf Wettbewerberentgelte bereits bejaht. Die Gründe sind den Beteiligten
bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden. Für Endkundenentgelte kann
nichts anderes gelten.
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Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist nach dem oben Gesagten unzulässig, da
bereits im Rahmen der mit dem Hauptantrag verfolgten Gestaltungsklage die
Rechtsfrage, deren Klärung die Klägerin mit dem Feststellungsantrag erstrebt, als
Vorfrage beantwortet worden ist.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
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