Urteil des VG Köln vom 06.11.2008, 1 K 3194/06

Entschieden
06.11.2008
Schlagworte
Gemeinsamer markt, Vergleich, Erlass, Zusammenschaltung, Telefonnetz, Verfügung, Unternehmen, Post, Daten, Telekommunikation
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Verwaltungsgericht Köln, 1 K 3194/06

Datum: 06.11.2008

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 1. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 1 K 3194/06

Tenor: Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06) verpflichtet, den Antrag auf Erlass einer Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und ist mit dem Telekommunikationsnetz der Deutschen Telekom AG (DTAG) zusammengeschaltet. Wegen der Zusammenschaltung erging in dem Jahr 2003 eine Verfügung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - nunmehr Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - (Regulierungsbehörde), die mit Verfügung vom 05. April 2004 (Az. BK4c-04-009/Z 12.02.04) abgeändert wurde. Die Klägerin wurde unter anderem verpflichtet, die Leistung BT-B.1 gegenüber der DTAG zu erbringen. Das Kürzel "BT-B.1" bezeichnet die Terminierung von Gesprächen zu geografischen Rufnummern im Telefonnetz der Klägerin. Die DTAG wurde im Gegenzug verpflichtet, die für diese Leistung vorläufig genehmigten, genehmigten oder teilgenehmigten Entgelte an die Klägerin zu zahlen. Die Zusammenschaltungsanordnung war erfolgt, weil die Klägerin die von der DTAG geforderte reziproke Abrechnung ihrer Leistungen bereits damals ablehnte.

2

Mit bestandskräftig gewordener Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 (BK4d-05- 21/R), ABl. 2006, 1651, verpflichtete die Regulierungsbehörde die Klägerin u.a., Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten am Vermittlungsstellenstandort der Klägerin zu gewähren (Ziffer 1.1) und über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen für die Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen 1

Standorten einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung zu erbringen (Ziffer 1.2). Ferner beschloss sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs der nachträglichen Regulierung nach §§ 30 Abs. 1 S. 2, 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen (Ziffer 4). Die Regulierungsverfügung beruht auf der Festlegung der Regulierungsbehörde vom 12. Oktober 2005 (BK 1-04/002a), wonach die Klägerin und weitere alternative Teilnehmernetzbetreiber auf den netzweiten Märkten für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz des jeweiligen Unternehmens an festen Standorten einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung jeweils im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht verfügen (Marktfestlegung).

3Die im vorliegenden Verfahren streitigen Entgelte wurden zuletzt mit der Beschluss der Regulierungsbehörde vom 22. Dezember 2004 (BK4a-04-072/E 29.10.04) bestandskräftig angeordnet. Nachdem sich die Klägerin mit der DTAG über den Preis auch für die Zeit ab dem 01. Juni 2006 nicht einigen konnte, beantragte die Klägerin am 15. März 2006 bei der Regulierungsbehörde, gegenüber der DTAG eine Entgeltanordnung nach § 25 TKG zu erlassen. Die Klägerin machte im Wesentlichen geltend, das beantragte Entgelt sei lediglich auf Missbräuchlichkeit im Sinne des § 28 TKG zu prüfen. Beigefügt war eine "Vergleichsmarktuntersuchung Terminierungsentgelte alternativer Teilnehmernetzbetreiber" mit Stand März 2006.

4Zeitgleich gingen am 15. März 2006 bei der Beklagten über 30 weitere Anträge von Teilnehmernetzbetreibern ein, die auf die gleiche Vergleichsmarktuntersuchung gestützt waren. Mit einer Ausnahme beantragten alle Teilnehmernetzbetreiber dieselben Entgelte. In dem Verfahren des Betreibers B. GmbH & Co KG (B. ), das die Regulierungsbehörde als Musterverfahren bewertete, war die Klägerin beigeladen. Sie verzichtete mit Schriftsatz vom 02. Mai 2006 in ihrem eigenen Verfahren auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und beantragte unter anderem, für die Terminierungsleistung BT-B.1 ab dem 01. Juni 2006 folgende Entgelte anzuordnen: Tarif in der Zeit von 0 bis 24 Uhr (EUR pro Minute) Tarifzone I 0,0143 Tarifzone II 0,0173 Tarifzone III 0,0219

5Mit Beschlüssen vom 31. Mai 2006 entschied die Regulierungsbehörde über die Anordnungsanträge der alternativen Netzbetreiber. Hinsichtlich der Klägerin wurden für die Leistung BT-B.1 unter Ablehnung des weitergehenden Antrages für die Zeit ab dem 01. Juni 2006 die folgenden Entgelte angeordnet:

6Haupttarif Nebentarif werktags (Montag-Freitag) 09.00 Uhr - 18.00 Uhr werktags 18.00 - 09.00 Uhr; sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheit- lichen Feiertagen 00.00 Uhr - 24.00 Uhr EUR/Min EUR/Min Tarifzone I 0,0069 0,0053 Tarifzone II 0,0105 0,0076 Tarifzone III 0,0153 0,0106

7Daneben traf die Regulierungsbehörde weitere Regelungen, die die Klägerin nicht angegriffen hat. Zur Begründung führte die Regulierungsbehörde unter anderem aus, die beantragten (höheren) Entgelte hätten den Maßstäben des § 28 TKG nicht genügt, weil sie als missbräuchlich zu bewerten seien. Die Regulierungsbehörde habe im Wege einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG Referenztarife ermittelt. Im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sei zunächst der "höchste unverzerrte Wettbewerbspreis" zu bestimmen gewesen. Maßgebend seien die Preise der Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anböten. Dabei seien grundsätzlich die Entgelte der alternativen Teilnehmernetzbetreiber zu berücksichtigen. Im Ergebnis seien allerdings

ausschließlich reziproke Entgelte ausgewertet worden. Denn aussagefähige und gesicherte Daten zu nicht reziproken Tarifen hätten in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht ermittelt werden können. Die Durchschnittspreise seien in drei Tarifzonen und in Peak- und Offpeaktarife aufgeschlüsselt worden. Da die beantragten Entgelte den so ermittelten Referenztarif im Schnitt um rund 140 % überschritten hätten, liege ein Preishöhenmissbrauch vor. Sachliche Gründe für eine Preisgestaltung, die ein erhebliches Abweichen von einem wettbewerbsanalogen Preis rechtfertigen und einen Missbrauchsvorwurf ausschließen könnten, seien nicht ersichtlich. Zur Bestimmung der anordnungsfähigen Entgelte seien die Ergebnisse der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogen und um einen Erheblichkeitszuschlag von 6 % erhöht worden. Dies habe im Übrigen zur Folge, dass die absolute Differenz zwischen den Entgelten für die Leistung T-Com-B.1 und BT-B.1 im Vergleich zu den bisher geltenden Tarifen unverändert 0,0017 EUR/Minute betrage.

Die Klägerin hat am 05. Juli 2006 Klage erhoben. 8

9Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Der angegriffene Beschluss sei bereits in formeller Hinsicht zu beanstanden, weil die Klägerin nicht angehört worden sei. Er sei auch materiell rechtswidrig. Bei der nachträglichen Entgeltkontrolle müsse die Regulierungsbehörde das Entgelt unbeanstandet lassen, so lange nicht positiv feststehe, dass das Entgelt gegen § 28 TKG verstoße. Die Regulierungsbehörde habe eine solche hinreichend sichere Feststellung nicht zu treffen vermocht. Die Vergleichsmarktbetrachtung sei methodisch fehlerhaft erfolgt. Es sei evident, dass primär auf nicht reziprok abgerechnete Entgelte abzustellen gewesen wäre. Durch die einseitige und mangelhafte Bestimmung des Vergleichspreises unter Missachtung von Ländern und Unternehmen mit nicht reziproken Entgelten sei es sogar möglich, dass der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis übersehen worden sei. Das Vorgehen widerspreche dem System der Vergleichsmarktbetrachtung. Die Regulierungsbehörde habe nur den Incumbentpreis bestimmt, der für die anstehende Bewertung unrelevant sei. Im Übrigen sei auch die Festlegung des Erheblichkeitszuschlags nicht nachvollziehbar. Ein sachlich rechtfertigender Grund, warum die Grenze zwischen einer "unerheblichen" und einer "erheblichen" Überschreitung des Vergleichspreises bei 6 % liegen solle, sei nicht ersichtlich. Ergänzend bezieht sich die Klägerin auf das Gutachten von Gerpott und Winzer vom 25. März 2008 und macht - zusammengefasst - geltend, die von der Beklagten angewendeten Methoden seien nach den gutachtlichen Erkenntnissen zu beanstanden und zum Teil offenkundig fehlerhaft.

Die Klägerin beantragt, 10

11die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06) zu verpflichten,

121. die von der Klägerin am 15. März 2006 beantragte Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 antragsgemäß zu erlassen,

132. hilfsweise, den von der Klägerin am 15. März 2006 gestellten Antrag auf Erlass einer Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt, 14

die Klage abzuweisen. 15

Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid und trägt unter anderem vor: 16

Der Bescheid sei formell rechtmäßig. Die Klägerin habe sich im Parallelverfahren der B. äußern können, und im Übrigen habe sie auf eine öffentliche mündliche Verhandlung verzichtet. Materiell entspreche das festgelegte Entgelt dem Maßstab des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG. Das methodische Vorgehen im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung beruhe im Grundsatz auf einer Studie der Wirtschaftsberatungsgesellschaft ANALYSIS, die mittelbar Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Verfahren VG Köln 1 L 2602/01 und OVG Münster 13 B 34/02 gewesen sei. Die Methodik sei aufgrund gerichtlicher Vorgaben modifiziert worden. So sei nunmehr nicht auf den Durchschnittspreis, sondern auf den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis abgestellt worden (vgl. VG Köln 1 K 8432/04). Die Vergleichsmarktbetrachtung stütze sich im Übrigen auf den erweiterten EU- Vergleich. Dabei habe die Regulierungsbehörde - mangels belastbarer Datengrundlagen zu nichtreziproken Entgelten - zunächst auf die Daten zurückgegriffen, die in dem Verfahren BK4b-06-005/E02.02.06 (Antrag der Deutschen Telekom AG auf Genehmigung der Entgelte T-Com-B.1 und T-Com-B.2; Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Verfahren 21 L 1413/06, 21 K 2451/06, 21 K 2619/06 und 21 K 2520/06) von den nationalen Regulierungsbehörden übermittelt worden seien. Daneben hätten nur acht nationale Regulierungsbehörden Datenmaterial geliefert. Lediglich für zwei der Länder habe es Angaben über nicht-reziproke Entgelte gegeben, wobei die Daten nicht belastbar gewesen seien. Auf einen Sicherheitszuschlag habe verzichtet werden können. Wie im Bescheid dargelegt, sei eine Regressionsanalyse mit dem Ergebnis durchgeführt worden, dass der Referenzwert um etwa 5 % über den tatsächlichen Tarifen in dem Referenzland liege.

18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

19Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06) ist teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Da die Sache nicht spruchreif ist, war die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Erlass einer Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

20Mit dem angegriffenen Beschluss hat die Regulierungsbehörde den am 15. März 2006 gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung eines bestimmten Entgelts für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 zum Teil abgelehnt. Bei dieser Entscheidung hat die Beklagte die zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften fehlerhaft angewendet.

21Die Regulierungsbehörde hat den Beschluss grundsätzlich zutreffend auf die § 25 Abs. 1, 5 und 6 des Telekommunikationsgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190 - TKG - i.V.m. §§ 30 Abs. 1 S.2, 38, 28 TKG gestützt.

22

Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde den Zugang an, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach 17

§ 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen. Nach Absatz 6 der Vorschrift soll die Regulierungsbehörde hinsichtlich der Bedingungen und der Entgelte jeweils Teilentscheidungen treffen, wenn die Bedingungen einer Zugangsvereinbarung und die zu entrichtenden Entgelte für nachgefragte Leistungen streitig sind.

23Diese Voraussetzungen sind gegeben. Es ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass der angegriffene Beschluss im Wesentlichen nur die Entgelthöhe für einen bestimmten Zeitraum regelt und keine Zugangs- oder Zusammenschaltungsanordnung zum Inhalt hat. Vielmehr fehlt sogar eine Zusammenschaltungsanordnung, von deren Vorliegen die Beklagte, die Klägerin und die DTAG ausgegangen sind. Denn die von den Beteiligten als wirksam behandelte Zusammenschaltungsanordnung aus dem Jahr 2003 in der Fassung der Verfügung vom 05. April 2004 (BK4c-04-009/Z 12.02.04) ist nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl.: BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C 28.05 -, CR 2007, 431, 24

25als gegenstandslos zu betrachten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung die Übergangsvorschrift des § 150 TKG mit dem Ergebnis ausgelegt, dass fortbestehende Verpflichtungen nach dem bisher geltenden Recht in dem Zeitpunkt außer Kraft treten, in welchem die in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bezeichnete neue Regulierungsentscheidung wirksam wird. Dazu bedarf es keiner ausdrücklichen Aufhebung fortbestehender Verpflichtungen. Vielmehr genügt das Wirksamwerden einer Regulierungsentscheidung nach dem aktuell geltenden Telekommunikationsgesetz.

Vgl. BVerwG a.a.O., Rz. 33. 26

27§ 150 Abs. 1 Satz 1 TKG und die so verstandene Folge einer Regulierungsverfügung finden nach Satz 3 der Vorschrift entsprechend auch für Zusammenschaltungsanordnungen nach § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG 1996 - Anwendung. Daher ist die für die Klägerin und die DTAG ursprünglich geltende Zusammenschaltungsanordnung mit dem Wirksamwerden der inzwischen bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 (BK4d-05-21/R) gegenstandslos geworden. Diese Wirkungen traten mit der Bekanntgabe des Beschlusses 43 Abs. 1 VwVfG) und damit vor Erlass des hier streitigen Beschlusses vom 31. Mai 2006 ein, sodass es an einer von § 25 Abs. 1, 5 und 6 TKG regelmäßig vorgesehen gemeinsamen oder stufenweisen Entscheidung über die Zusammenschaltung und die Entgelte fehlt. Allerdings gehen die Beteiligten davon aus, dass die Zusammenschaltung selbst und somit die Bedingungen einer diesbezüglichen Zugangsvereinbarung nicht umstritten sind, sodass es insoweit keiner eigenständigen Regelung bedurfte. Wie in der mündlichen Verhandlung nochmals dargelegt, ist vielmehr nur die Höhe der Entgelte streitig, sodass von der Möglichkeit des § 25 Abs. 6 TKG Gebrauch gemacht werden konnte, nur über die Entgelthöhe zu entscheiden.

28Hinsichtlich der festzulegenden Entgelte gelten nach § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG die §§ 27 bis 38. Die Verweisung in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG ist eine Rechtsgrundverweisung.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - . 29

Schon der Wortlaut der Norm spricht dafür. Demgegenüber wäre für eine bloße 30

Rechtsfolgenverweisung die Anordnung einer "entsprechenden" Geltung zu erwarten gewesen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb für Entgelte im Rahmen einer Zugangsanordnung nicht dieselbe Systematik bezüglich der Regulierungsverfahren und -maßstäbe gelten sollte wie für sonstige Entgelte. Schließlich scheidet eine Rechtsfolgenverweisung aus rechtssystematischen Gründen aus, weil ohne Verweisung auch auf die Tatbestandsvoraussetzungen der Entgeltregulierungsvorschriften jegliche Regelung dazu fehlen würde, wann welches Verfahren und welcher Maßstab zur Anwendung kommt.

31Einer Entscheidung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, ob die Voraussetzungen für eine nachträgliche Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG gegeben sind, bedarf es in diesem Zusammenhang allerdings nicht. Denn Ziffer 4 des Tenors der bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 gibt vor, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zu bestimmen sind. Zwar handelt es sich bei einer Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG nicht um eine nachträgliche Regulierung, sondern um einen eher der Entgeltgenehmigung vergleichbaren Vorgang. Doch kann Ziffer 4 der vorgenannten Regulierungsverfügung auch im Falle der Entgeltanordnung nur so verstanden werden, dass der Maßstab und die Methode der Ex-post-Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG anzuwenden sind. Denn es wäre sachwidrig, die mangels Einigung der Beteiligten anzuordnenden Entgelte inhaltlich anders zu regulieren als vereinbarte Entgelte.

32Soweit die Regulierungsbehörde die beantragte Entgelthöhe anhand des Maßstabs des hier allenfalls in Betracht kommenden § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 TKG geprüft und in diesem Zusammenhang zur notwendigen Feststellung der Missbrauchsgrenze eine Vergleichsmarktbetrachtung angestellt hat, ist der angegriffene Beschluss rechtswidrig. Zwar sieht § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG sogar vorrangig eine Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vor. Doch ist eine solche Überprüfung - wie unten dargelegt wird - im vorliegenden Falle nicht möglich. Unter diesen Umständen hätte die Regulierungsbehörde gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG nur nach § 33 TKG vorgehen können. Das bedeutet, dass sie die am Maßstab des § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 TKG auszurichtende Entgeltbeurteilung methodisch auf der Grundlage von - erst noch anzufordernden - Kostenunterlagen der Klägerin hätte durchführen müssen.

33§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erfordert einen Vergleich der beantragten Entgelte mit den Preisen solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Zwar muss es sich - anders als im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB - nicht unbedingt um Märkte mit wirksamem Wettbewerb handeln. Vielmehr sind unter "dem Wettbewerb geöffneten Märkten" auch regulierte Märkte zu verstehen .

34vgl.: VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - unter Verweis auf BT-Drs. 755/03, S. 95, Begründung zu § 33 des Regierungsentwurfs, der § 35 TKG entspricht.

35Doch unabhängig davon kommt es hier ebenso wie im Rahmen des gemäß §§ 2 Abs. 3 Satz 1 und 123 Abs. 1 Satz 4 TKG zu berücksichtigenden GWB- Vergleichsmarktkonzepts darauf an, den "wettbewerbsanalogen", d.h. höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis zu ermitteln.

36Vgl.: BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 -KVR 17/04, juris, Rn. 26; Bechtold, GWB, Kommentar, 3. Aufl., Rn. 74 zu § 19; Möchel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Kommentar, 3. Aufl., Rn. 165; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band I, 10. Aufl., Rn. 98 zu § 19.

37Eine diesen Kriterien entsprechende Vergleichsmarktbetrachtung kann vorliegend nicht angestellt werden.

38Dem Markt der Klägerin vergleichbar sind nur die Märkte für Anrufzustellung (Terminierungsmärkte) anderer alternativer Teilnehmernetzbetreiber in Europa, nicht jedoch die Terminierungsmärkte der früheren Monopolisten (Incumbent).

39Das folgt für Deutschland aus der Marktfestlegung der Regulierungsbehörde vom 24. Juni 2005 (BK 1-04/002) 57 bis 59>. Danach besteht mangels homogener Wettbewerbsbedingungen kein gemeinsamer Markt für Terminierungen in alle Festnetze; vielmehr ist im Falle von Terminierungsleistungen jedes Teilnehmerfestnetz als eigener Markt zu betrachten. Dementsprechend hat die Regulierungsbehörde auch die bereits erwähnte Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 (BK 1-04/002a) auf alternative Teilnehmernetze und -betreiber beschränkt.

40An diese im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltanordnung gültigen Festlegungen

41- veröffentlicht als Anhänge der jeweiligen Regulierungsverfügungen unter http://www.bundesnetzagentur.de (Suchbegriffe: Einheitliche Informations-stelle, Regulierungsverfügung) -

42ist das Gericht gebunden, da sie gemäß § 13 Abs. 3 TKG zusammen mit den darauf beruhenden Regulierungsverfügungen als Verwaltungsakte ergangen und - soweit nicht ohnehin bestandskräftig - sofort vollziehbar sind 137 Abs. 1 TKG). Was die Marktverhältnisse im europäischen Ausland angeht, gilt nichts anderes. Denn im Hinblick darauf, dass die o.g. Marktfestlegungen maßgeblich von der EU- Kommission beeinflusst sind und vorher eine Konsultation der nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten nach § 12 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 TKG stattgefunden hat, spricht nichts dafür, dass in diesen Mitgliedstaaten die Incumbent-Terminierungsmärkte und die entsprechenden Märkte der jeweiligen alternativen Teilnehmernetzbetreiber als einheitliche gemeinsame Märkte festgelegt wurden.

43Die mithin für einen Vergleich allein in Betracht kommenden Terminierungsmärkte alternativer Teilnehmernetzbetreiber sind nach dem in der Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 vertretenen Prinzip "Ein-Netz-ein-Markt" ihrerseits jeweils sachlich und räumlich selbständig. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte gilt dies auch für die entsprechenden Märkte im europäischen Ausland.

44Auf den einzelnen alternativen Terminierungsmärkten sind die jeweiligen Netzbetreiber nicht nur beträchtlich marktmächtig. Entscheidend kommt hinzu, dass auf ihnen die jeweiligen Netzbetreiber alleinige Anbieter von Terminierungsleistungen sind. Das bedeutet, dass dort keinerlei Wettbewerb besteht. Die Regulierungsbehörde stellt dementsprechend in ihrer Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 (S. 18) fest, dass die alternativen Teilnehmernetzbetreiber auf ihrem Terminierungsmarkt "über einen vom

Wettbewerb unkontrollierten Verhaltensspielraum" verfügen. Unter diesen Umständen scheidet eine Beurteilung dieser Märkte als gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG "dem Wettbewerb geöffnet" aus.

45Vgl. auch: Schuster/Ruhle in: Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., Rdn. 21 zu § 35; a.A.: Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Rn. 19 zu § 35.

46Dafür spricht nicht nur der klare Wortlaut dieser auf Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 7,

47- vgl auch die das Wettbewerbserfordrnis noch deutlicher zum Ausdruck bringende französische (marchés concurrentiels) und englische (competitive markets) Fassung -

48beruhenden Regelung, sondern auch der Sinn und Zweck der Vergleichsmarktbetrachtung im Rahmen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG. Wie bereits ausgeführt, soll die Preismissbrauchsgrenze durch einen Vergleich mit tatsächlichen Wettbewerbsverhältnissen ermittelt werden, wobei Schätzungen nur in begrenztem Umfang zulässig sind.

49Vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 -KVR 3/79-, BGHZ 76, 142 (153); Beschluss vom 28. Juni 2005, a.a.O. .

50Wenn aber keinerlei Wettbewerb besteht (und bestehen kann), ist ein solcher Vergleich nicht möglich. Die fehlende Wettbewerbsgrundlage kann nicht durch einen Rückgriff auf die bislang auf den Alternativmärkten geltenden Entgelte ersetzt werden, da diese nur das Ergebnis der jeweiligen Regulierungspraxis wiedergeben.

51Die Beklagte kann bei dieser Sachlage nur zur erneuten Bescheidung des Antrags auf Erlass einer Entgeltanordnung verpflichtet werden. Die begehrte - weitergehende - Verpflichtung zum Erlass einer bestimmten Entgeltgenehmigung kam nicht in Betracht, sodass die Klage insoweit abzuweisen war. Das Gericht kann bei dieser Sachlage keine eigene Bewertung vornehmen, ob die beantragten Entgelte als missbräuchlich im Sinne des § 28 TKG zu bewerten sind und die Höhe des zulässigen Entgelts gegebenenfalls selbst bestimmen. Erfordert nämlich eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit angegriffene Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, ist das Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen,

52Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 - 13 A 1703/02 -; VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 -.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. 53

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. 54

VG Köln (antragsteller, beurteilung, beförderung, aufschiebende wirkung, überwiegende wahrscheinlichkeit, vorschrift, anordnung, stichtag, bewerber, beschwerde)

15 L 505/01 vom 16.10.2001

VG Köln: behandlung, anerkennung, beihilfe, private krankenversicherung, wissenschaft, fürsorgepflicht, bvo, krankheit, arzneimittel, erlass

19 K 4691/06 vom 14.11.2008

VG Köln: aufschiebende wirkung, stadt, lärm, gaststätte, musik, kellergeschoss, bestandteil, gutachter, genehmigungsverfahren, baurecht

2 L 903/08 vom 13.08.2008

Anmerkungen zum Urteil