Urteil des VG Köln vom 06.11.2008
VG Köln: gemeinsamer markt, vergleich, erlass, zusammenschaltung, telefonnetz, verfügung, unternehmen, post, daten, telekommunikation
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 3194/06
Datum:
06.11.2008
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 3194/06
Tenor:
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der
Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06)
verpflichtet, den Antrag auf Erlass einer Entgeltanordnung für die
Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur
Hälfte.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und ist mit
dem Telekommunikationsnetz der Deutschen Telekom AG (DTAG)
zusammengeschaltet. Wegen der Zusammenschaltung erging in dem Jahr 2003 eine
Verfügung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - nunmehr
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen -
(Regulierungsbehörde), die mit Verfügung vom 05. April 2004 (Az. BK4c-04-009/Z
12.02.04) abgeändert wurde. Die Klägerin wurde unter anderem verpflichtet, die
Leistung BT-B.1 gegenüber der DTAG zu erbringen. Das Kürzel "BT-B.1" bezeichnet
die Terminierung von Gesprächen zu geografischen Rufnummern im Telefonnetz der
Klägerin. Die DTAG wurde im Gegenzug verpflichtet, die für diese Leistung vorläufig
genehmigten, genehmigten oder teilgenehmigten Entgelte an die Klägerin zu zahlen.
Die Zusammenschaltungsanordnung war erfolgt, weil die Klägerin die von der DTAG
geforderte reziproke Abrechnung ihrer Leistungen bereits damals ablehnte.
1
Mit bestandskräftig gewordener Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 (BK4d-05-
21/R), ABl. 2006, 1651, verpflichtete die Regulierungsbehörde die Klägerin u.a.,
Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem
öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten am Vermittlungsstellenstandort der
Klägerin zu gewähren (Ziffer 1.1) und über die Zusammenschaltung
Verbindungsleistungen für die Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen
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Standorten einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung zu erbringen (Ziffer 1.2). Ferner
beschloss sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs der nachträglichen
Regulierung nach §§ 30 Abs. 1 S. 2, 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen (Ziffer 4). Die
Regulierungsverfügung beruht auf der Festlegung der Regulierungsbehörde vom 12.
Oktober 2005 (BK 1-04/002a), wonach die Klägerin und weitere alternative
Teilnehmernetzbetreiber auf den netzweiten Märkten für Anrufzustellung in das
öffentliche Telefonnetz des jeweiligen Unternehmens an festen Standorten
einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung jeweils im Sinne des § 11 TKG über
beträchtliche Marktmacht verfügen (Marktfestlegung).
Die im vorliegenden Verfahren streitigen Entgelte wurden zuletzt mit der Beschluss der
Regulierungsbehörde vom 22. Dezember 2004 (BK4a-04-072/E 29.10.04)
bestandskräftig angeordnet. Nachdem sich die Klägerin mit der DTAG über den Preis
auch für die Zeit ab dem 01. Juni 2006 nicht einigen konnte, beantragte die Klägerin am
15. März 2006 bei der Regulierungsbehörde, gegenüber der DTAG eine
Entgeltanordnung nach § 25 TKG zu erlassen. Die Klägerin machte im Wesentlichen
geltend, das beantragte Entgelt sei lediglich auf Missbräuchlichkeit im Sinne des § 28
TKG zu prüfen. Beigefügt war eine "Vergleichsmarktuntersuchung
Terminierungsentgelte alternativer Teilnehmernetzbetreiber" mit Stand März 2006.
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Zeitgleich gingen am 15. März 2006 bei der Beklagten über 30 weitere Anträge von
Teilnehmernetzbetreibern ein, die auf die gleiche Vergleichsmarktuntersuchung gestützt
waren. Mit einer Ausnahme beantragten alle Teilnehmernetzbetreiber dieselben
Entgelte. In dem Verfahren des Betreibers B. GmbH & Co KG (B. ), das die
Regulierungsbehörde als Musterverfahren bewertete, war die Klägerin beigeladen. Sie
verzichtete mit Schriftsatz vom 02. Mai 2006 in ihrem eigenen Verfahren auf die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung und beantragte unter anderem, für die
Terminierungsleistung BT-B.1 ab dem 01. Juni 2006 folgende Entgelte anzuordnen:
Tarif in der Zeit von 0 bis 24 Uhr (EUR pro Minute) Tarifzone I 0,0143 Tarifzone II 0,0173
Tarifzone III 0,0219
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Mit Beschlüssen vom 31. Mai 2006 entschied die Regulierungsbehörde über die
Anordnungsanträge der alternativen Netzbetreiber. Hinsichtlich der Klägerin wurden für
die Leistung BT-B.1 unter Ablehnung des weitergehenden Antrages für die Zeit ab dem
01. Juni 2006 die folgenden Entgelte angeordnet:
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Haupttarif Nebentarif werktags (Montag-Freitag) 09.00 Uhr - 18.00 Uhr werktags 18.00 -
09.00 Uhr; sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheit- lichen Feiertagen
00.00 Uhr - 24.00 Uhr EUR/Min EUR/Min Tarifzone I 0,0069 0,0053 Tarifzone II 0,0105
0,0076 Tarifzone III 0,0153 0,0106
6
Daneben traf die Regulierungsbehörde weitere Regelungen, die die Klägerin nicht
angegriffen hat. Zur Begründung führte die Regulierungsbehörde unter anderem aus,
die beantragten (höheren) Entgelte hätten den Maßstäben des § 28 TKG nicht genügt,
weil sie als missbräuchlich zu bewerten seien. Die Regulierungsbehörde habe im Wege
einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG
Referenztarife ermittelt. Im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung sei zunächst der
"höchste unverzerrte Wettbewerbspreis" zu bestimmen gewesen. Maßgebend seien die
Preise der Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem
Wettbewerb geöffneten Märkten anböten. Dabei seien grundsätzlich die Entgelte der
alternativen Teilnehmernetzbetreiber zu berücksichtigen. Im Ergebnis seien allerdings
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ausschließlich reziproke Entgelte ausgewertet worden. Denn aussagefähige und
gesicherte Daten zu nicht reziproken Tarifen hätten in der zur Verfügung stehenden Zeit
nicht ermittelt werden können. Die Durchschnittspreise seien in drei Tarifzonen und in
Peak- und Offpeaktarife aufgeschlüsselt worden. Da die beantragten Entgelte den so
ermittelten Referenztarif im Schnitt um rund 140 % überschritten hätten, liege ein
Preishöhenmissbrauch vor. Sachliche Gründe für eine Preisgestaltung, die ein
erhebliches Abweichen von einem wettbewerbsanalogen Preis rechtfertigen und einen
Missbrauchsvorwurf ausschließen könnten, seien nicht ersichtlich. Zur Bestimmung der
anordnungsfähigen Entgelte seien die Ergebnisse der Vergleichsmarktbetrachtung
herangezogen und um einen Erheblichkeitszuschlag von 6 % erhöht worden. Dies habe
im Übrigen zur Folge, dass die absolute Differenz zwischen den Entgelten für die
Leistung T-Com-B.1 und BT-B.1 im Vergleich zu den bisher geltenden Tarifen
unverändert 0,0017 EUR/Minute betrage.
Die Klägerin hat am 05. Juli 2006 Klage erhoben.
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Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Der angegriffene Beschluss sei
bereits in formeller Hinsicht zu beanstanden, weil die Klägerin nicht angehört worden
sei. Er sei auch materiell rechtswidrig. Bei der nachträglichen Entgeltkontrolle müsse die
Regulierungsbehörde das Entgelt unbeanstandet lassen, so lange nicht positiv
feststehe, dass das Entgelt gegen § 28 TKG verstoße. Die Regulierungsbehörde habe
eine solche hinreichend sichere Feststellung nicht zu treffen vermocht. Die
Vergleichsmarktbetrachtung sei methodisch fehlerhaft erfolgt. Es sei evident, dass
primär auf nicht reziprok abgerechnete Entgelte abzustellen gewesen wäre. Durch die
einseitige und mangelhafte Bestimmung des Vergleichspreises unter Missachtung von
Ländern und Unternehmen mit nicht reziproken Entgelten sei es sogar möglich, dass der
höchste unverzerrte Wettbewerbspreis übersehen worden sei. Das Vorgehen
widerspreche dem System der Vergleichsmarktbetrachtung. Die Regulierungsbehörde
habe nur den Incumbentpreis bestimmt, der für die anstehende Bewertung unrelevant
sei. Im Übrigen sei auch die Festlegung des Erheblichkeitszuschlags nicht
nachvollziehbar. Ein sachlich rechtfertigender Grund, warum die Grenze zwischen einer
"unerheblichen" und einer "erheblichen" Überschreitung des Vergleichspreises bei 6 %
liegen solle, sei nicht ersichtlich. Ergänzend bezieht sich die Klägerin auf das Gutachten
von Gerpott und Winzer vom 25. März 2008 und macht - zusammengefasst - geltend, die
von der Beklagten angewendeten Methoden seien nach den gutachtlichen
Erkenntnissen zu beanstanden und zum Teil offenkundig fehlerhaft.
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Die Klägerin beantragt,
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die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom
31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06) zu verpflichten,
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1. die von der Klägerin am 15. März 2006 beantragte Entgeltanordnung für die
Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 antragsgemäß zu erlassen,
12
2. hilfsweise, den von der Klägerin am 15. März 2006 gestellten Antrag auf Erlass einer
Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
15
Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid und trägt unter anderem vor:
16
Der Bescheid sei formell rechtmäßig. Die Klägerin habe sich im Parallelverfahren der B.
äußern können, und im Übrigen habe sie auf eine öffentliche mündliche Verhandlung
verzichtet. Materiell entspreche das festgelegte Entgelt dem Maßstab des § 28 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1 TKG. Das methodische Vorgehen im Rahmen der
Vergleichsmarktbetrachtung beruhe im Grundsatz auf einer Studie der
Wirtschaftsberatungsgesellschaft ANALYSIS, die mittelbar Gegenstand der
verwaltungsgerichtlichen Verfahren VG Köln 1 L 2602/01 und OVG Münster 13 B 34/02
gewesen sei. Die Methodik sei aufgrund gerichtlicher Vorgaben modifiziert worden. So
sei nunmehr nicht auf den Durchschnittspreis, sondern auf den höchsten unverzerrten
Wettbewerbspreis abgestellt worden (vgl. VG Köln 1 K 8432/04). Die
Vergleichsmarktbetrachtung stütze sich im Übrigen auf den erweiterten EU- Vergleich.
Dabei habe die Regulierungsbehörde - mangels belastbarer Datengrundlagen zu nicht-
reziproken Entgelten - zunächst auf die Daten zurückgegriffen, die in dem Verfahren
BK4b-06-005/E02.02.06 (Antrag der Deutschen Telekom AG auf Genehmigung der
Entgelte T-Com-B.1 und T-Com-B.2; Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen
Verfahren 21 L 1413/06, 21 K 2451/06, 21 K 2619/06 und 21 K 2520/06) von den
nationalen Regulierungsbehörden übermittelt worden seien. Daneben hätten nur acht
nationale Regulierungsbehörden Datenmaterial geliefert. Lediglich für zwei der Länder
habe es Angaben über nicht-reziproke Entgelte gegeben, wobei die Daten nicht
belastbar gewesen seien. Auf einen Sicherheitszuschlag habe verzichtet werden
können. Wie im Bescheid dargelegt, sei eine Regressionsanalyse mit dem Ergebnis
durchgeführt worden, dass der Referenzwert um etwa 5 % über den tatsächlichen
Tarifen in dem Referenzland liege.
17
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug
genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang begründet.
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Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. Mai 2006 (BK 4b/06-035/E 15.03.06) ist
teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Da die Sache nicht
spruchreif ist, war die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Erlass einer
Entgeltanordnung für die Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Im
Übrigen war die Klage abzuweisen.
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Mit dem angegriffenen Beschluss hat die Regulierungsbehörde den am 15. März 2006
gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung eines bestimmten Entgelts für die
Zusammenschaltungsleistung BT-B.1 zum Teil abgelehnt. Bei dieser Entscheidung hat
die Beklagte die zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften fehlerhaft angewendet.
20
Die Regulierungsbehörde hat den Beschluss grundsätzlich zutreffend auf die § 25 Abs.
1, 5 und 6 des Telekommunikationsgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 22.
Juni 2004, BGBl. I S. 1190 - TKG - i.V.m. §§ 30 Abs. 1 S.2, 38, 28 TKG gestützt.
21
Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde den Zugang an, wenn eine
Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach
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§ 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz
erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung
vorliegen. Nach Absatz 6 der Vorschrift soll die Regulierungsbehörde hinsichtlich der
Bedingungen und der Entgelte jeweils Teilentscheidungen treffen, wenn die
Bedingungen einer Zugangsvereinbarung und die zu entrichtenden Entgelte für
nachgefragte Leistungen streitig sind.
Diese Voraussetzungen sind gegeben. Es ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass
der angegriffene Beschluss im Wesentlichen nur die Entgelthöhe für einen bestimmten
Zeitraum regelt und keine Zugangs- oder Zusammenschaltungsanordnung zum Inhalt
hat. Vielmehr fehlt sogar eine Zusammenschaltungsanordnung, von deren Vorliegen die
Beklagte, die Klägerin und die DTAG ausgegangen sind. Denn die von den Beteiligten
als wirksam behandelte Zusammenschaltungsanordnung aus dem Jahr 2003 in der
Fassung der Verfügung vom 05. April 2004 (BK4c-04-009/Z 12.02.04) ist nach der
zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
23
vgl.: BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C 28.05 -, CR 2007, 431,
24
als gegenstandslos zu betrachten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser
Entscheidung die Übergangsvorschrift des § 150 TKG mit dem Ergebnis ausgelegt,
dass fortbestehende Verpflichtungen nach dem bisher geltenden Recht in dem
Zeitpunkt außer Kraft treten, in welchem die in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bezeichnete
neue Regulierungsentscheidung wirksam wird. Dazu bedarf es keiner ausdrücklichen
Aufhebung fortbestehender Verpflichtungen. Vielmehr genügt das Wirksamwerden einer
Regulierungsentscheidung nach dem aktuell geltenden Telekommunikationsgesetz.
25
Vgl. BVerwG a.a.O., Rz. 33.
26
§ 150 Abs. 1 Satz 1 TKG und die so verstandene Folge einer Regulierungsverfügung
finden nach Satz 3 der Vorschrift entsprechend auch für
Zusammenschaltungsanordnungen nach § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom
25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG 1996 - Anwendung. Daher ist die für die Klägerin
und die DTAG ursprünglich geltende Zusammenschaltungsanordnung mit dem
Wirksamwerden der inzwischen bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 29. Mai
2006 (BK4d-05-21/R) gegenstandslos geworden. Diese Wirkungen traten mit der
Bekanntgabe des Beschlusses (§ 43 Abs. 1 VwVfG) und damit vor Erlass des hier
streitigen Beschlusses vom 31. Mai 2006 ein, sodass es an einer von § 25 Abs. 1, 5 und
6 TKG regelmäßig vorgesehen gemeinsamen oder stufenweisen Entscheidung über die
Zusammenschaltung und die Entgelte fehlt. Allerdings gehen die Beteiligten davon aus,
dass die Zusammenschaltung selbst und somit die Bedingungen einer diesbezüglichen
Zugangsvereinbarung nicht umstritten sind, sodass es insoweit keiner eigenständigen
Regelung bedurfte. Wie in der mündlichen Verhandlung nochmals dargelegt, ist
vielmehr nur die Höhe der Entgelte streitig, sodass von der Möglichkeit des § 25 Abs. 6
TKG Gebrauch gemacht werden konnte, nur über die Entgelthöhe zu entscheiden.
27
Hinsichtlich der festzulegenden Entgelte gelten nach § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG die §§ 27
bis 38. Die Verweisung in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG ist eine Rechtsgrundverweisung.
28
Vgl. VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - .
29
Schon der Wortlaut der Norm spricht dafür. Demgegenüber wäre für eine bloße
30
Rechtsfolgenverweisung die Anordnung einer "entsprechenden" Geltung zu erwarten
gewesen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb für Entgelte im Rahmen einer
Zugangsanordnung nicht dieselbe Systematik bezüglich der Regulierungsverfahren und
-maßstäbe gelten sollte wie für sonstige Entgelte. Schließlich scheidet eine
Rechtsfolgenverweisung aus rechtssystematischen Gründen aus, weil ohne
Verweisung auch auf die Tatbestandsvoraussetzungen der
Entgeltregulierungsvorschriften jegliche Regelung dazu fehlen würde, wann welches
Verfahren und welcher Maßstab zur Anwendung kommt.
Einer Entscheidung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, ob die Voraussetzungen für eine
nachträgliche Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG gegeben sind, bedarf es in
diesem Zusammenhang allerdings nicht. Denn Ziffer 4 des Tenors der
bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 29. Mai 2006 gibt vor, dass die Entgelte
für die Gewährung des Zugangs nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zu
bestimmen sind. Zwar handelt es sich bei einer Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG
nicht um eine nachträgliche Regulierung, sondern um einen eher der
Entgeltgenehmigung vergleichbaren Vorgang. Doch kann Ziffer 4 der vorgenannten
Regulierungsverfügung auch im Falle der Entgeltanordnung nur so verstanden werden,
dass der Maßstab und die Methode der Ex-post-Regulierung nach Maßgabe des § 38
Abs. 2 bis 4 TKG anzuwenden sind. Denn es wäre sachwidrig, die mangels Einigung
der Beteiligten anzuordnenden Entgelte inhaltlich anders zu regulieren als vereinbarte
Entgelte.
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Soweit die Regulierungsbehörde die beantragte Entgelthöhe anhand des Maßstabs des
hier allenfalls in Betracht kommenden § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 TKG geprüft und
in diesem Zusammenhang zur notwendigen Feststellung der Missbrauchsgrenze eine
Vergleichsmarktbetrachtung angestellt hat, ist der angegriffene Beschluss rechtswidrig.
Zwar sieht § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG sogar vorrangig eine Überprüfung nach dem
Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vor. Doch ist eine
solche Überprüfung - wie unten dargelegt wird - im vorliegenden Falle nicht möglich.
Unter diesen Umständen hätte die Regulierungsbehörde gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3
TKG nur nach § 33 TKG vorgehen können. Das bedeutet, dass sie die am Maßstab des
§ 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 TKG auszurichtende Entgeltbeurteilung methodisch auf
der Grundlage von - erst noch anzufordernden - Kostenunterlagen der Klägerin hätte
durchführen müssen.
32
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erfordert einen Vergleich der beantragten Entgelte mit den
Preisen solcher Unternehmen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem
Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der
Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Zwar muss es sich - anders als im Rahmen des §
19 Abs. 4 Nr. 2 GWB - nicht unbedingt um Märkte mit wirksamem Wettbewerb handeln.
Vielmehr sind unter "dem Wettbewerb geöffneten Märkten" auch regulierte Märkte zu
verstehen .
33
vgl.: VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 - 1 K 8432/04 - unter Verweis auf BT-Drs.
755/03, S. 95, Begründung zu § 33 des Regierungsentwurfs, der § 35 TKG entspricht.
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Doch unabhängig davon kommt es hier ebenso wie im Rahmen des gemäß §§ 2 Abs. 3
Satz 1 und 123 Abs. 1 Satz 4 TKG zu berücksichtigenden GWB-
Vergleichsmarktkonzepts darauf an, den "wettbewerbsanalogen", d.h. höchsten
unverzerrten Wettbewerbspreis zu ermitteln.
35
Vgl.: BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 -KVR 17/04, juris, Rn. 26; Bechtold, GWB,
Kommentar, 3. Aufl., Rn. 74 zu § 19; Möchel in: Immenga/Mestmäcker, GWB,
Kommentar, 3. Aufl., Rn. 165; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und
europäischen Kartellrecht, Band I, 10. Aufl., Rn. 98 zu § 19.
36
Eine diesen Kriterien entsprechende Vergleichsmarktbetrachtung kann vorliegend nicht
angestellt werden.
37
Dem Markt der Klägerin vergleichbar sind nur die Märkte für Anrufzustellung
(Terminierungsmärkte) anderer alternativer Teilnehmernetzbetreiber in Europa, nicht
jedoch die Terminierungsmärkte der früheren Monopolisten (Incumbent).
38
Das folgt für Deutschland aus der Marktfestlegung der Regulierungsbehörde vom 24.
Juni 2005 (BK 1-04/002) . Danach besteht mangels homogener
Wettbewerbsbedingungen kein gemeinsamer Markt für Terminierungen in alle
Festnetze; vielmehr ist im Falle von Terminierungsleistungen jedes Teilnehmerfestnetz
als eigener Markt zu betrachten. Dementsprechend hat die Regulierungsbehörde auch
die bereits erwähnte Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 (BK 1-04/002a) auf
alternative Teilnehmernetze und -betreiber beschränkt.
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An diese im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltanordnung gültigen
Festlegungen
40
- veröffentlicht als Anhänge der jeweiligen Regulierungsverfügungen unter
http://www.bundesnetzagentur.de (Suchbegriffe: Einheitliche Informations-stelle,
Regulierungsverfügung) -
41
ist das Gericht gebunden, da sie gemäß § 13 Abs. 3 TKG zusammen mit den darauf
beruhenden Regulierungsverfügungen als Verwaltungsakte ergangen und - soweit nicht
ohnehin bestandskräftig - sofort vollziehbar sind (§ 137 Abs. 1 TKG). Was die
Marktverhältnisse im europäischen Ausland angeht, gilt nichts anderes. Denn im
Hinblick darauf, dass die o.g. Marktfestlegungen maßgeblich von der EU- Kommission
beeinflusst sind und vorher eine Konsultation der nationalen Regulierungsbehörden der
anderen Mitgliedstaaten nach § 12 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 TKG stattgefunden hat, spricht
nichts dafür, dass in diesen Mitgliedstaaten die Incumbent-Terminierungsmärkte und die
entsprechenden Märkte der jeweiligen alternativen Teilnehmernetzbetreiber als
einheitliche gemeinsame Märkte festgelegt wurden.
42
Die mithin für einen Vergleich allein in Betracht kommenden Terminierungsmärkte
alternativer Teilnehmernetzbetreiber sind nach dem in der Marktfestlegung vom 12.
Oktober 2005 vertretenen Prinzip "Ein-Netz-ein-Markt" ihrerseits jeweils sachlich und
räumlich selbständig. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte gilt dies auch für die
entsprechenden Märkte im europäischen Ausland.
43
Auf den einzelnen alternativen Terminierungsmärkten sind die jeweiligen Netzbetreiber
nicht nur beträchtlich marktmächtig. Entscheidend kommt hinzu, dass auf ihnen die
jeweiligen Netzbetreiber alleinige Anbieter von Terminierungsleistungen sind. Das
bedeutet, dass dort keinerlei Wettbewerb besteht. Die Regulierungsbehörde stellt
dementsprechend in ihrer Marktfestlegung vom 12. Oktober 2005 (S. 18) fest, dass die
alternativen Teilnehmernetzbetreiber auf ihrem Terminierungsmarkt "über einen vom
44
Wettbewerb unkontrollierten Verhaltensspielraum" verfügen. Unter diesen Umständen
scheidet eine Beurteilung dieser Märkte als gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG "dem
Wettbewerb geöffnet" aus.
Vgl. auch: Schuster/Ruhle in: Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., Rdn. 21 zu § 35;
a.A.: Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar,
2. Aufl., Rn. 19 zu § 35.
45
Dafür spricht nicht nur der klare Wortlaut dieser auf Art. 13 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie
2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002, ABl. EG
Nr. L 108 S. 7,
46
- vgl auch die das Wettbewerbserfordrnis noch deutlicher zum Ausdruck bringende
französische (marchés concurrentiels) und englische (competitive markets) Fassung -
47
beruhenden Regelung, sondern auch der Sinn und Zweck der
Vergleichsmarktbetrachtung im Rahmen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG. Wie bereits
ausgeführt, soll die Preismissbrauchsgrenze durch einen Vergleich mit tatsächlichen
Wettbewerbsverhältnissen ermittelt werden, wobei Schätzungen nur in begrenztem
Umfang zulässig sind.
48
Vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 -KVR 3/79-, BGHZ 76, 142 (153);
Beschluss vom 28. Juni 2005, a.a.O. .
49
Wenn aber keinerlei Wettbewerb besteht (und bestehen kann), ist ein solcher Vergleich
nicht möglich. Die fehlende Wettbewerbsgrundlage kann nicht durch einen Rückgriff auf
die bislang auf den Alternativmärkten geltenden Entgelte ersetzt werden, da diese nur
das Ergebnis der jeweiligen Regulierungspraxis wiedergeben.
50
Die Beklagte kann bei dieser Sachlage nur zur erneuten Bescheidung des Antrags auf
Erlass einer Entgeltanordnung verpflichtet werden. Die begehrte - weitergehende -
Verpflichtung zum Erlass einer bestimmten Entgeltgenehmigung kam nicht in Betracht,
sodass die Klage insoweit abzuweisen war. Das Gericht kann bei dieser Sachlage
keine eigene Bewertung vornehmen, ob die beantragten Entgelte als missbräuchlich im
Sinne des § 28 TKG zu bewerten sind und die Höhe des zulässigen Entgelts
gegebenenfalls selbst bestimmen. Erfordert nämlich eine im verwaltungsgerichtlichen
Rechtsstreit angegriffene Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich
aufwändige Abwägung, ist das Verwaltungsgericht von der aus dem
Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit.
Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch nicht unter Einschaltung
von Gutachtern zu verschaffen,
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 - 13 A 1703/02 -; VG Köln, Urteil vom 15.
September 2005 - 1 K 8432/04 -.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.
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Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, §
135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
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