Urteil des VG Köln, Az. 1 K 9889/03

VG Köln: recht der europäischen union, innerstaatliches recht, aufschiebende wirkung, zusammenschaltung, betreiber, wettbewerber, markt, eugh, anfechtungsklage, genehmigung
Verwaltungsgericht Köln, 1 K 9889/03
Datum:
11.11.2004
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 9889/03
Tenor:
Der Bescheid der RegTP vom 5. Dezember 2003 (Az. 00 00-00-000/0
00.00.00) wird insoweit aufgehoben, als hierdurch ab dem 15. Dezember
2003 für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 Entgelte genehmigt werden,
welche die für die Leistungen U1. -B.1 und U1. -B.2 genehmigten
Entgelte übersteigen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene je
zur Hälf- te. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand Die Klägerin ist Betreiberin eines bundesweiten öffentlichen Festnetzes, in
dem sie als Marktbeherrscherin Sprachtelefondienst anbietet. Die Beigeladene ist
Eigentüme- rin eines regional begrenzten öffentlichen Teilnehmernetzes, in dem sie
ebenfalls Sprachtelefondienst erbringt. Beide Netze sind seit längerem aufgrund einer
Anord- nung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP)
zusam- mengeschaltet. Bislang wurden die Verbindungsentgelte der
Zusammenschaltungs- partner (ICP-Entgelte) „reziprok", also in gleicher Höhe,
vereinbart.
1
Abweichend davon beantragte die Beigeladene bei der RegTP, ihr für die Termi-
nierung in ihr Netz (U. -B.1) und für die Zuführung aus ihrem Netz (U. -B.2) andere
Entgelte (einheitlich 0,0651 EUR/Min.) zu genehmigen als für die entspre- chenden
Leistungen der Klägerin (U1. -B.1 und U1. -B.2). Letztere wurden mit Bescheid vom 28.
November 2003 (Gegenstand des Verfahrens 1 K 9964/03) wie folgt genehmigt:
2
Haupttarif (peak) Nebentarif (offpeak) Tarifzone I 0,0059 EUR/Min 0,0040 EUR/Min
Tarifzone II 0,0096 EUR/Min 0,0064 EUR/Min Tarifzone III 0,0152 EUR/Min 0,0099
EUR/Min
3
Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 5. Dezember 2003 (00 00-00-000/0
00.00.00) genehmigte die RegTP unter Abweisung des Antrages der Beigeladenen im
Übrigen die Entgelte für die Zusammenschaltungsleistungen U. -B.1 und U. -B.2 bis
zum 14. Dezember 2003 in Höhe der der Klägerin genehmigten Entgelte (reziprok) und
ab dem 15. Dezember 2003, befristet bis längstens zum 31. Oktober 2004, mit
folgenden, durchgehend um 0,0050 EUR/Min. über den unter dem 28. November 2003
genehmigten Tarifen der Klägerin liegenden Beträgen:
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Haupttarif (peak) (Montag - Freitag von 9-18 Uhr) Nebentarif (offpeak) (Montag - Freitag
18 - 9 Uhr sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen von 0
bis 24 Uhr) Tarifzone I 0,0109 EUR/Min 0,0090 EUR/Min Tarifzone II 0,0146 EUR/Min
0,0114 EUR/Min Tarifzone III 0,0202 EUR/Min 0,0149 EUR/Min
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Die RegTP stützt ihre Entscheidung auf § 39 2. Alt. TKG, ist aber abweichend von der
darin enthaltenen Verweisung auf § 24 Abs. 1 TKG der Auffassung, die Entgelthöhe
müsse sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren.
Vielmehr gelte diese Anforderung seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie
2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über den
Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen
sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. L 108/7 - mithin seit dem 25.
Juli 2003 (Art. 18 Abs. 1 Zugangsrichtlinie) - nicht mehr für nicht marktbeherrschende
Unternehmen. In Ermangelung sonstiger eindeutiger Maßstäbe stehe ihr ein
Gestaltungsspielraum zu. Angemessen seien Entgelte, die um 35 bis 80 % über den
vergleichbaren Tarifen des Marktbeherrschers lägen. Die ab dem 15. Dezember 2003
genehmigten Entgelte entsprächen - bezogen auf sämtliche Tarifzonen und -zeiten -
einem durchschnittlichen „Zuschlag" in Höhe von ca. 73 % auf die Tarife der Klägerin.
Der Entgeltermittlung lägen die Methode der „verzögerten Reziprozität", die Verwertung
eines komplexen internationalen Tarifvergleichs sowie die Einschätzung zugrunde,
dass bei den alternativen Teilnehmernetzbetreibern ein durchschnittlicher, nicht auf
Effizienzmaßstäben beruhender Ist-Auslastungsgrad der Vermittlungstechnik von
mindestens ca. 40 % bestehe.
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Am 22. Dezember 2003 hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben und am gleichen
Tage einen Aussetzungsantrag (Az. 1 L 3159/03) gestellt.
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Sie macht im Wesentlichen geltend, die angefochtene Entgeltgenehmigung verletze sie
offensichtlich in ihren Rechten aus § 24 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG. Die von der RegTP
herangezogenen Bestimmungen der Zugangsrichtlinie verdrängten nicht die
Entgeltvorschriften des TKG. Ersteren komme keine unmittelbare Geltung und somit
kein Anwendungsvorrang gegenüber dem nationalen Recht des TKG zu, da sie weder
inhaltlich unbedingt noch hinreichend bestimmt seien. Angesichts der Eindeutigkeit der
§§ 39 2. Alt. und 24 TKG lasse sich die Auffassung der RegTP auch nicht auf eine
richtlinienkonforme Auslegung dieser Vorschriften stützen.
8
Die Klägerin beantragt,
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den Bescheid der RegTP vom 5. Dezember 2003 (Az. 00 00-00-000/0 00.00.00)
insoweit aufzuheben, als hierdurch ab dem 15. Dezember 2003 für die Leistungen U. -
B.1 und U. -B.2 Entgelte ge- nehmigt werden, welche die für die Leistungen U1. -B.1
und U1. -B.2 genehmigten Entgelte übersteigen.
10
Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,
11
die Klage abzuweisen.
12
Die Beklagte und die Beigeladene treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen und
verteidigen den angefochtenen Bescheid in der Sache. Die Beklagte ist ferner der
Ansicht, dass mit Ablauf der Geltungsfrist des angefochtenen Bescheides der
Rechtstreit in der Hauptsache erledigt sei.
13
Die Kammer hat mit Beschluss vom 28. Januar 2004 die aufschiebende Wirkung der
vorliegenden Klage angeordnet, soweit durch den hier angefochtenen Bescheid ab dem
15. Dezember 2003 für die jeweiligen Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 Entgelte
genehmigt werden, welche die für die Leistungen U1. -B.1 und U1. - B.2 genehmigten
Entgelte übersteigen (Az. 1 L 3159/03). Die Beschwerde der Beigeladenen gegen
diesen Beschluss hat das OVG Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Beschluss vom 3.
Juni 2004 (Az. 13 B 340/04) zurückgewiesen.
14
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genom- men
auf die Gerichtsakte.
15
Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat sich der angefochtene
Bescheid nicht durch Ablauf seiner Geltungsdauer erledigt. Er stellt weiterhin die
rechtliche Grundlage da- für dar, dass die Beigeladene die während seiner
Geltungsdauer in der durch ihn festgesetzten Höhe entstandenen Entgelte von der
Klägerin fordern bzw. die Kläge- rin bereits bezahlte Entgelte nicht zurückfordern kann.
16
Die zulässige Klage ist auch begründet.
17
Die Klägerin hat den streitgegenständlichen Bescheid nur in dem aus dem Klageantrag
ersichtlichen Umfang angefochten. Die im Schriftsatz vom 29. Oktober 2004 erfolgte
„Konkretisierung" des Klagebegehrens stellte keine Klagerücknahme dar. Zwar konnte
der in der Klageschrift vom 22. Dezember 2003 enthaltene Klageantrag eine
uneingeschränkte Anfechtung des streitigen Bescheides nahe legen. Aus der
Bezugnahme in der Klageschrift auf die Begründung des am selben Tag wie die Klage
eingereichten Eilantrags ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass die Anfechtungsklage nicht
weiter reichen sollte als das - dem konkretisierten Klagebegehren entsprechende
eingeschränk- te - Aussetzungsbegehren.
18
Der Bescheid der RegTP vom 5. Dezember 2003 ist im angefochtenen Umfang
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, weil
er im maßgeblichen Zeitpunkt seines Erlasses den Anforderungen des § 24 Abs. 1 Satz
1 TKG nicht entsprach und die Klägerin durch ihn in ihren Rechten ver- letzt wird. Das
hat die Kammer bereits in ihrem im zugehörigen Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes ergangenen Beschluss entschieden. Dieser Beschluss ist in seinen
tragenden Gründen vom OVG NRW bestätigt worden.
19
An der diesen Beschluss tragenden Rechtsauffassung hält die Kammer nach
nochmaliger Überprüfung fest.
20
Nach § 39 2.Alt. TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Durchführung einer
- wie hier - angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG u.a. die §§ 24 und 27
21
TKG entsprechend.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist allerdings § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht verletzt.
Das ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift, wo- nach
Entgelte keine Aufschläge enthalten dürfen, die nur auf Grund der marktbeherrschenden
Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) eines
Anbieters auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Die
Beigeladene, um deren Entgelte es vorliegend geht, ist nämlich - unstreitig - nicht
marktbeherrschend.
22
Einschlägig ist vielmehr § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach sich Entgelte an den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Diese Vorschrift betrifft
nicht nur Marktbeherrscher, sondern gilt auch für die reziproken Leistungen des nicht
marktbeherrschenden Partners einer angeordneten Zusammenschaltung (1). Die
Vorschrift wird weder unmittelbar noch im Wege der Auslegung durch Bestimmungen
der Zugangsrichtlinie verdrängt (2). Durch ihre Nichtanwendung wird schließlich die
Klägerin in ihren Rechten verletzt (3).
23
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
24
vgl. Urteil vom 25. Juni 2003 - 6 C 17.02 -, MMR 2003, 734 (738),
25
handelt es sich bei der in § 39 TKG ebenfalls enthaltenen Bezugnahme auf § 25 Abs. 1
TKG um eine Rechtsfolgenverweisung. Dies ergibt sich aus der
Gesetzgebungsgeschichte, wonach durch die Einfügung der zweiten Alternative des §
39 TKG (Entgelte für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach §
37 TKG) bewusst eine Ausweitung des Geltungsbereichs der Entgeltregulierung auch
auf nicht marktbeherrschende Unternehmen erfolgt ist,
26
vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Post und
Telekommunikationsgesetz vom 12. Juni 1996, BT- Drs. 13/4864, S. 79,
27
Werden aber durch die Rechtsfolgenverweisung auf § 25 Abs. 1 TKG auch nicht
marktbeherrschende Netzbetreiber erfasst, so muss dies ebenso für die Anwendbar- keit
der anderen nach § 39 2. Alt. TKG entsprechend geltenden Vorschriften - also auch für §
24 TKG - gelten. Anderenfalls scheiterte die Realisierung einer mangels Einigung der
Zusammenschaltungsparteien behördlich angeordneten Zusammen- schaltung (vgl. §
37 Abs. 1 TKG) und es fehlte an einem gesetzlichen Maßstab, um ein zu hohes ICP-
Entgelt ablehnen zu können.
28
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2004 a.a.O..
29
2. Der mithin aufgrund der entsprechend geltenden Vorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG einschlägige Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung wird entgegen der Auffassung der RegTP nicht durch Rege-
lungen der Zugangsrichtlinie verdrängt.
30
2.1 Zwar trifft zu, dass diese Richtlinie bis zum 24. Juli 2003 in nationales Recht
umzusetzen war (Art. 18 Zugangsrichtlinie), was im maßgeblichen Zeitpunkt des
Erlasses des angegriffenen Bescheids (5. Dezember 2003) in Deutschland nicht
geschehen war. Doch haben die Bestimmungen dieser europäischen Richtlinie nicht
31
den ihnen von der RegTP beigemessenen Inhalt.
Art. 8 Abs. 2 Zugangsrichtlinie sieht vor, dass die jeweilige nationale
Regulierungsbehörde Betreibern, die aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 16 der
Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002
über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -
dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. L 108/33 als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf
einem bestimmten Markt eingestuft wurden, im erforderlichen Umfang die in den Artikeln
9 bis 13 Zugangsrichtlinie genannten Verpflichtungen auferlegt. In Art. 8 Abs. 3
Zugangsrichtlinie heißt es u.a.: „Unbeschadet der Artikel 5 Absätze 1 und 2 ... erlegen
die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern, die nicht gemäß Absatz 2 eingestuft
wurden, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen nicht auf."
32
Art. 13 Abs. 1 Zugangsrichtlinie regelt schließlich, unter welchen Voraussetzun- gen die
nationalen Regulierungsbehörden Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht „hinsichtlich
bestimmter Arten von Zusammenschaltung ... Verpflichtungen betreffend die
Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise
auferlegen" können. Für diesen Fall ergibt sich aus Art. 13 Abs. 3, dass die Preise an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren sind.
33
Aus diesen Bestimmungen lässt sich aber nicht entnehmen, dass ICP-Entgelte ohne
weiteres von dem Erfordernis der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung befreit sein sollen. Vielmehr sprechen der Wortlaut des Artikel 8
Absatz 3 Zugangsrichtlinie („eingestuft wurden") und der systematische Zusammenhang
mit seinem Absatz 2 dafür, dass der von der RegTP befürwortete Umkehrschluss erst
dann gerechtfertigt sein kann, wenn ein Einstufungsverfahren für marktmächtige
Betreiber überhaupt durchgeführt wurde. Das war aber im Zeitpunkt der
Genehmigungserteilung - und ist auch derzeit noch nicht - der Fall. Es spricht nichts
dafür, dass Artikel 16 Absatz 3 Rahmenrichtlinie ohne vorherige Umsetzung in
nationales Recht zu Lasten marktmächtiger Betreiber überhaupt angewendet werden
kann. Abgesehen davon wurde eine solche Einstufung von der RegTP noch nicht
vorgenommen. Es fehlt dafür sowohl an der vorherigen Durchführung einer
Marktanalyse (Artikel 16 Absatz 1 Rahmenrichtlinie; Artikel 8 Absatz 1
Zugangsrichtlinie) als auch an einer Einstufungsentscheidung durch feststellenden
Verwaltungsakt. Liegt aber noch keine formelle Einstufung der Klägerin als Betreiberin
mit beträchtlicher Marktmacht vor, so hat auch das Fehlen einer entsprechenden
Feststellung in Bezug auf die Beigeladene nicht die von Artikel 8 Absatz 3
Zugangsrichtlinie vorausgesetzte, die Anwendbarkeit des Artikels 13 Zugangsrichtlinie
ausschließende Aussagekraft. Es ist im Gegenteil dann nicht einzu- sehen, weshalb nur
die Entgelte der Klägerin nicht jedoch die Entgelte der Beigeladenen an
Effizienzgesichtspunkten zu messen sind,
34
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2004 a.a.O..
35
2.2 Unabhängig davon fehlt es an der unmittelbaren Geltung der genannten
Bestimmungen.
36
Grundsätzlich sind europäische Richtlinien nach Artikel 249 Abs. 3 EGV nur für den
Mitgliedstaat, an den sie gerichtet sind, verbindlich; dies zudem nur hinsichtlich des zu
erreichenden Ziels, nicht jedoch in Bezug auf die Wahl der Form und der Mittel.
Ausnahmsweise kann sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
37
Europäischen Union (EuGH) der Einzelne gleichwohl unmittelbar gegenüber dem Staat
auf nicht fristgerecht oder unzulänglich innerstaatlich umgesetzte
Richtlinienbestimmungen berufen, wenn und soweit diese inhaltlich unbedingt und
hinreichend genau sind,
vgl. beispielsweise EuGH, Urteil vom 26. Februar 1986 - Rs. 152/84 -, Slg. 1986, 723
(748,749); Urteil vom 22. Juni 1989 - Rs.103/88 -, Slg. 1989, 1839 (1870,1871); Urteil
vom 23. Februar 1994 - C-236/92 -, Slg. I 1994, 483 (502).
38
Es kann dahingestellt bleiben, ob die hier gegebene Situation, in der sich die RegTP
zugunsten der Beigeladenen auf noch nicht umgesetzte Richtlinien stützt, überhaupt
dem Fall gleich zu achten ist, dass sich ein Einzelner gegenüber dem Staat auf eine
solche Richtlinie beruft. Ebenso kann auf sich beruhen, wie diese Rechtsprechung in
dreipoligen Rechtsbeziehungen der vorliegenden Art anzuwenden ist, in denen sich die
unmittelbare Heranziehung der Richtlinie nicht nur begünstigend, sondern wie hier in
Bezug auf die Klägerin auch belastend auswirkt.
39
Denn unabhängig davon fehlt es jedenfalls an der hinreichenden Genauigkeit der in
Rede stehenden Bestimmungen. Dieses Kriterium verlangt zwar keinen in jeder
Hinsicht eindeutigen Regelungsinhalt, so dass etwa die Verwendung unbestimmter,
aber auslegungsfähiger Rechtsbegriffe unschädlich ist. Erforderlich ist jedoch, dass sich
der Rechtsgehalt der Richtlinienbestimmung mit der nötigen Sicherheit ermitteln lässt,
40
Jarass, Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des EG-Rechts, S. 76, 77;
Nettesheim in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Rn. 163 zu
Art. 249 EGV.
41
Das ist aber in Bezug auf die Frage, welcher Beurteilungsmaßstab für ICP- Entgelte von
Betreibern ohne beträchtliche Marktmacht nach der Zugangsrichtlinie gelten soll, nicht
der Fall. Sie ließe sich bei Zugrundelegung der Lesart der RegTP allenfalls negativ
dahingehend beantworten, dass keine Kostenorientierung nach Maßgabe des Art. 13
Zugangsrichtlinie erfolgen soll. Ungeregelt bleibt aber auch dann die wesentliche Frage,
welcher andere Beurteilungsmaßstab gelten soll. Art. 5 Abs. 3 Zugangsrichtlinie etwa,
wonach Zusammenschaltungsbedingungen objektiv, transparent, verhältnismäßig und
nichtdiskriminierend sein müssen, gibt dafür nichts her. Von einem Regelungsdefizit
geht selbst die RegTP aus, wenn sie im angegriffenen Bescheid ausführt, ihr stehe „in
Ermangelung sonstiger eindeutiger Maßstäbe" ein Gestaltungsspielraum zu und sie
habe somit „angemessene, den berechtigten Interessen alternativer
Teilnehmernetzbetreiber hinreichend Rechnung tragende Entgelte für Terminierungs-
und Zuführungsleistungen" festzusetzen versucht. Für diese Vorgehensweise bietet die
Zugangsrichtlinie keine, geschweige denn eine hinreichend genaue
Ermächtigungsgrundlage. Erst recht gilt dies für die Erwägungen, mit denen die RegTP
in Ausnutzung des in Anspruch genommenen Gestaltungsspielraums zunächst ermittelt,
dass angemessene Entgelte „derzeit um 35 bis 80 % über den vergleichbaren Tarifen
des Marktbeherrschers liegen", sodann unter Anwendung der nirgendwo normativ
vorgegebenen Methode der „verzögerten Reziprozität" und eines internationalen
Tarifvergleichs feststellt, dass sich ein mit den maßgeblichen Verkehrsmengen
alternativer Teilnehmernetzbetreiber gewichteter Zuschlag von „ca. 52 %" errechnet, um
schließlich zu dem Ergebnis zu gelangen, ein Zuschlag auf die Tarife der Klägerin in
Höhe von „ca. 73 %" (über sämtliche Tarifzonen im peak und offpeak) sei angemessen.
42
2.3 Schließlich lässt sich die für die Rechtmäßigkeit des Bescheides ausschlagge-
bende Annahme einer § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG verdrängenden Wirkung der
Zugangsrichtlinie auch nicht mit dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung begründen.
Denn abgesehen davon, dass - wie dargelegt - die Zugangsrichtlinie zur hier
wesentlichen Frage des Entgeltmaßstabs gar keine hinreichend genaue abweichende
Regelung und damit auch keinen Auslegungsmaßstab enthält, ist eine
richtlinienkonforme Auslegung nur im Rahmen der innerstaatlichen Auslegungsregeln
möglich,
43
vgl. Jarass, a.a.O., S. 93 bis 96; Nettesheim, a.a.O., Rn 153 zu Art. 249 EGV.
44
Sie kommt also nicht in Betracht, wenn - wie in § 39 2. Alt. i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
- durch innerstaatliches Recht eindeutig geregelt ist, dass sich alle
Zusammenschaltungsentgelte, also auch diejenigen nicht marktbeherrschender
Zusammenschaltungspartner, an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu
orientieren haben. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall entgegen der
Auffassung der RegTP wesentlich von der dem Beschluss des Gerichts vom 27. Juni
2003 - 1 L 1223/03 - zugrunde liegenden Rechtslage.
45
3. Durch die Nichtanwendung des § 24 Abs. 1 S. 1 TKG wird die Klägerin ferner in ihren
Rechten verletzt.
46
Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass § 24 Abs. 1 S. 1 TKG keinen Drittschutz
zugunsten von Wettbewerbern entfaltet,
47
vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 403 (409),
48
weil ihr ein Hinweis auf Wettbewerber als ein sich von der Allgemeinheit
unterscheidender Personenkreis fehlt.
49
Doch muss für die Entgeltregulierung im Fall einer angeordneten Zusammenschaltung
nach § 39 2. Alt. TKG etwas anderes gelten, weil in diesem Fall der
Entgeltgenehmigung der Kreis der in Betracht kommenden Wettbewerber auf den in der
Anordnung nach § 37 Abs. 1 TKG bestimmten Zusammenschaltungspartner eingegrenzt
ist. Dieser wird durch die Genehmigung des von ihm zu zahlenden ICP-Entgelts
unmittelbar belastet und muss deshalb die Möglichkeit haben, dagegen Rechtsschutz in
Anspruch zu nehmen (Art. 19 Abs. 4 GG).
50
Ist nach alledem der streitgegenständliche Bescheid im angefochtenen Umfange
rechtswidrig und verletzt er die Klägerin in ihren Rechten, kann im vorliegenden
Rechtsstreit offen bleiben, ob ein das Tarifniveau der Klägerin übersteigendes ICP-
Entgelt bei Anlegung des richtigen Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG ganz o- der
teilweise hätte genehmigt werden können. Eine solche Prüfung muss grundsätz- lich
von der RegTP als spezialisierter Fachbehörde vorgenommen werden. Etwas anderes
könnte nur dann gelten, wenn und soweit jetzt schon zweifelsfrei feststünde, dass der
Beigeladenen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides ein Anspruch
auf Genehmigung eines höheren Entgelts zustand. Das ist aber schon deshalb nicht der
Fall, weil - wie im Bescheid ausführlich dargelegt wird - die von der Beigeladenen
vorgelegten Kostenunterlagen nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV
entsprechen und der Entgeltantrag der Beigeladenen nach Auffassung der RegTP
deshalb gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV aus formellen Gründen hätte abgelehnt werden
51
können.
Die Kostenentscheidung ergeht nach § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu Lasten
der Beklagten für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Gerichtsverfahren auf
Seiten der Beklagten gestanden hat.
52
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V. mit §
709 ZPO.
53
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1, § 150 Abs. 13 TKG in der
Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190 - TKG 2004 -.
54