Urteil des VG Koblenz vom 13.12.2010, 3 K 439/10.KO

Entschieden
13.12.2010
Schlagworte
Rücknahme, Strafverfahren, Approbation, Ermittlungsverfahren, Widerruf, Wiedererteilung, Hauptsache, Ruhe, Druck, Unrichtigkeit
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VG

Koblenz

13.12.2010

3 K 439/10.KO

Apothekenrecht, Recht der freien Berufe, Recht der Apotheker

Verwaltungsgericht Koblenz

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Verwaltungsrechtsstreit

der Frau ...,

- Klägerin -

Prozessbevollmächtigte: Ingbert, Rechtsanwälte JR Dr. Beaumont und Kollegen, Kaiserstraße 168, 66386 St.

gegen

das Land Rheinland-Pfalz, vertreten durch den Präsidenten des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung, Baedekerstraße 12-20, 56073 Koblenz,

- Beklagter -

wegen Rechts der Apotheker

hat die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2010, an der teilgenommen haben

Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht Lutz Richter am Verwaltungsgericht Pluhm Richter am Verwaltungsgericht Holly ehrenamtliche Richterin Lehrerin Rossbach ehrenamtlicher Richter Rentner Schaback

für Recht erkannt:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten, nachdem sie die Hauptsache in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt haben, noch um die Rechtmäßigkeit der Rücknahme einer Apothekenbetriebserlaubnis sowie der Anordnung, die entsprechende Erlaubnisurkunde herauszugeben.

Die Klägerin ist approbierte Apothekerin. Am 12. März 2003 erteilte ihr der Beklagte die Erlaubnis zum Betrieb der M-Apotheke, K.-Straße ... in B., beginnend ab dem 1. April 2003.

Zuvor hatte die Klägerin vom 1. April 1993 bis 31. März 2003 im Saarland die R.-Apotheke in der K.-Straße ... in S., betrieben.

Wegen des Verdachts, die Klägerin sei ebenso wie mehrere Ärzte, weitere Apothekeninhaber sowie deren Angestellte und Patienten bzw. Kunden in Abrechnungsbetrügereien gegenüber verschiedenen Krankenkassen verwickelt und habe statt der verordneten und gegenüber den Kassen abgerechneten Medikamente in einer Vielzahl von Fällen andere Waren, wie z.B. Kosmetika, an Kunden abgegeben, ermittelte die Staatsanwaltschaft Saarbrücken seit November 2003 gegen die Klägerin. Im Verlauf des Ermittlungsverfahrens kam es zur Vernehmung zahlreicher Zeugen und Beschuldigter. Dabei wurde auch die Klägerin belastet. Sie selbst bestritt zunächst jegliches eigene Fehlverhalten und räumte im Jahr 2005 gegenüber der Staatsanwaltschaft lediglich ein, früher, bis zum Jahr 2000, in geringem Umfang teilweise statt der auf Rezepten verordneten Medikamente andere Waren abgegeben zu haben. Dies sei aber nur bei eigenen Angestellten und deren Familienangehörigen sowie Angestellten von Ärzten aus einem Ärztehaus geschehen.

Im Hinblick auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren leitete der Beklagte ebenfalls im Jahr 2005 gegen die Klägerin Verwaltungsverfahren betreffend das Ruhen sowie den Widerruf der Approbation und eine Rücknahme der Betriebserlaubnis für die Apotheke in B. ein. In diesen Verfahren ließ die Klägerin durch ihren damaligen Bevollmächtigten im Februar 2006 vortragen, sie bestreite, selbst an den ihr vorgeworfenen Tauschgeschäften beteiligt gewesen zu sein. Sie räumte lediglich ein, von ihren ehemaligen Mitarbeitenden vorgenommene Tauschgeschäfte geduldet zu haben. Ihr damaliger Bevollmächtigter bat in allen Verwaltungsverfahren, den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten. Der Beklagte kam dieser Bitte nach.

Nachdem der Staatsanwaltschaft Saarbrücken Mitte 2008 der die Klägerin betreffende Abschlussbericht der Kriminalpolizei Saarbrücken vorgelegt worden war, erhob die Staatsanwaltschaft am 18. Juli 2008 Anklage gegen die Klägerin (Az.: 33 Js 2501/03), die vom Amtsgericht Saarbrücken am 20. Februar 2009 zugelassen wurde. Auf den Inhalt der den Beteiligten bekannten Anklageschrift wird Bezug genommen.

Im März/April 2009 traf die Klägerin unter Mitwirkung ihres jetzigen Bevollmächtigten mit der AOK Saarland, dem Verband der Ersatzkassen e.V., Landesvertretung Saarland sowie der Knappschaft-Bahn- See, Verwaltungsstelle Saarbrücken, eine Zahlungsvereinbarung, in der sie sich u.a. zur Schadenswiedergutmachung bereit erklärte und im Wege eines selbständigen Schuldanerkenntnisses zum Ersatz der durch Falschabrechnung von Leistungen gegenüber diesen Versicherungen entstandenen Forderungen die Zahlung eines Betrages in Höhe von 60.000,-- zusagte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Zahlungsvereinbarung verwiesen.

In der Strafsache erschien die Klägerin zur anberaumten Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Saarbrücken am 24. März 2009 nicht, jedoch ihr jetziger Bevollmächtigter als ihr Verteidiger. Es erging auf Antrag der Staatsanwaltschaft ein Strafbefehl, mit dem gegen die Klägerin wegen des Vorwurfs des gemeinschaftlichen und gewerbsmäßigen (Abrechnungs-) Betruges in 31 Fällen (Monatsabrechnungen) betreffend insgesamt 482 Rezepte und einen Mindestgesamtschaden von Netto 28.788,87 eine Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Monaten verhängt wurde, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Bewährungszeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt. Der Strafbefehl, auf den wegen der Einzelheiten ebenfalls verwiesen wird, ist seit dem 15. April 2009 rechtskräftig.

Nachdem er vom Ausgang des Strafverfahrens Kenntnis erlangt hatte, nahm der Beklagte nach vorheriger Anhörung der Klägerin mit Bescheid vom 18. Januar 2010 die mit Bescheid vom 12. März 2003 erteilte

Erlaubnis zum Betrieb der M.-Apotheke in B. zurück, ordnete an, die Erlaubnisurkunde sei spätestens zwei Wochen nach Unanfechtbarkeit der Verfügung herauszugeben, und drohte der Klägerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,-- an. Zur Begründung der Rücknahme der Betriebserlaubnis führte er im Wesentlichen aus, die Erlaubnis sei zurückzunehmen, weil die Klägerin im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nicht die zum Betrieb einer Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit besessen habe. Das ergebe sich aus den Ausführungen im Strafbefehl und den ihm zugrunde liegenden Ermittlungen. Da keine gewichtigen Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der im Strafbefehl enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen bestünden, könne er der Rücknahmeentscheidung zugrunde gelegt werden. Der Hinweis der Klägerin, sie habe den Strafbefehl nur akzeptiert, um Ruhe zu haben, sowie der Umstand, dass es bezüglich der Führung ihrer jetzigen Apotheke seit 6 Jahren zu keinen Beanstandungen gekommen sei, sei insoweit unerheblich. Dies gelte umso mehr, als einem tadellosen Verhalten während eines laufenden Ermittlungsverfahrens kein besonderer Beweiswert zukomme. Die Rücknahme der Erlaubnis sei aus den im Einzelnen dargelegten Gründen auch nicht unverhältnismäßig. Insbesondere habe mit der Rücknahme der Erlaubnis bis zum Ausgang des Strafverfahrens abgewartet werden dürfen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid Bezug genommen.

Der dagegen fristgerecht eingelegte Widerspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg. Er wurde mit Widerspruchsbescheid vom 17. März 2010, auf den ebenfalls verwiesen wird, im Wesentlichen aus den bereits im Ausgangsbescheid dargelegten Gründen zurückgewiesen.

Mit einem bei Gericht am 15. April 2010 eingegangenen Schreiben ihrer Bevollmächtigten hat die Klägerin Klage erhoben. Sie macht im Wesentlichen geltend: Der Beklagte habe seinem Bescheid zu Unrecht die im Strafbefehl aufgeführten Taten zugrunde gelegt, denn im Strafbefehlsverfahren finde nur eine summarische Prüfung der Vorwürfe statt, so dass es nicht dieselbe Richtigkeitsgewähr wie ein strafrechtliches Urteil biete. Hier sei zu berücksichtigen, dass sie sich bereits im Ermittlungsverfahren anders eingelassen habe, und gegen die Aussagen einiger sie erheblich belastender Zeugen gewichtige Bedenken bestünden. Den Strafbefehl habe sie lediglich akzeptiert, um endlich Ruhe zu haben. Aus demselben Grund habe sie auch die Zahlungsvereinbarung mit den Krankenversicherungen getroffen. Ihr Verhalten rechtfertige deshalb nicht den Schluss, dass sie die ihr im Strafbefehl angelasteten Taten auch tatsächlich begangen habe. Abgesehen davon habe der Beklagte mit seiner Entscheidung nicht jahrelang bis zum Abschluss des Strafverfahrens abwarten dürfen. Der Stand der Ermittlungen sei im Wesentlichen unverändert geblieben und lediglich die Anklage erst Jahre später erhoben worden. Darüber hinaus sei für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, d.h. des Widerspruchsbescheides, abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt sei sie keinesfalls mehr unzuverlässig gewesen. Sie habe sich vielmehr ersichtlich aus dem früheren Umfeld gelöst, 2003 einen Neuanfang unternommen, und durch das inzwischen mehr als 7 Jahre andauernde beanstandungsfreie Führen ihrer neuen Apotheke bewiesen, dass sie jedenfalls wieder zuverlässig sei. Angesichts dessen sei die Rücknahme der Erlaubnis zumindest unverhältnismäßig, denn ihr müsse auf entsprechenden Antrag sofort eine neue Betriebserlaubnis erteilt werden. Schließlich habe sie die Betriebserlaubnis auch nicht erschlichen; vielmehr sei das Ermittlungsverfahren bei Erlaubniserteilung bekannt gewesen und habe sich am Stand der Ermittlungen später nichts Wesentliches geändert.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten nach Erörterung der Sach- und Rechtslage die Zwangsgeldandrohung im streitigen Bescheid aufgehoben und haben die Beteiligten sodann den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt,

den Rücknahmebescheid vom 18. Januar 2010 in dem noch bestehenden Regelungsumfang und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 17. März 2010 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält seinen Bescheid in dem noch streitigen Umfang im Wesentlichen aus den im Bescheid und dem Widerspruchsbescheid dargelegten Gründen für rechtmäßig, die er zum Teil wiederholt und vertieft.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze und Unterlagen sowie auf die einschlägige Verwaltungs- und Widerspruchsakte des Beklagten (1 Ordner) und die beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (2 Ordner) verwiesen, die sämtlich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden.

Entscheidungsgründe

Das Verfahren wird in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO teilweise eingestellt, nachdem der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung die in Ziffer 3 des Bescheides vom 18. Januar 2010 enthaltene Zwangsgeldandrohung aufgehoben hat und die Beteiligten anschließend den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärte haben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, denn die in Ziffer 1 des Bescheides enthaltene Rücknahme der Betriebserlaubnis für die M.-Apotheke in B. sowie die Anordnung in Ziffer 2 des Bescheides, die Erlaubnisurkunde spätestens zwei Wochen nach Unanfechtbarkeit der Verfügung herauszugeben, sind rechtmäßig.

Die Rücknahme der Betriebserlaubnis findet ihre Grundlage in § 4 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes über das Apothekenwesen (Apothekengesetz - ApoG -). Gemäß § 4 Abs. 1 ApoG ist die Erlaubnis zurückzunehmen, wenn bei ihrer Erteilung eine der Voraussetzungen nach § 2 nicht vorgelegen hat. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG setzt die Erteilung der Erlaubnis voraus, dass die Person, der die Erlaubnis erteilt wird, die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit besitzt; dies ist nicht der Fall, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Antragstellers in Bezug auf das Betreiben einer Apotheke dartun, insbesondere wenn strafrechtliche oder schwere sittliche Verfehlungen vorliegen, die ihn für die Leitung einer Apotheke ungeeignet erscheinen lassen, oder wenn er sich durch gröbliche oder beharrliche Zuwiderhandlung gegen dieses Gesetz, die aufgrund dieses Gesetzes erlassene Apothekenbetriebsordnung oder die für die Herstellung von Arzneimitteln und den Verkehr mit diesen erlassenen Rechtsvorschriften als unzuverlässig erwiesen hat. Die Rücknahmevoraussetzungen nach den genannten Bestimmungen sind hier erfüllt, denn im Zeitpunkt der Erteilung der Betriebserlaubnis, auf den insoweit nach der eindeutigen Formulierung des § 4 Abs. 1 ApoG abzustellen ist, lagen Tatsachen vor, die den Schluss auf die Unzuverlässigkeit der Klägerin in Bezug auf das Betreiben einer Apotheke rechtfertigen, so dass ihr damals die Betriebserlaubnis nicht hätte erteilt werden dürfen, und auch im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung des Beklagten, d.h. hier bei Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides, begegnete die Rücknahmeentscheidung keinen Bedenken aus sonstigen Gründen, insbesondere erweist sie sich in diesem Zeitpunkt nicht als unverhältnismäßig.

Die Kammer teilt die Auffassung des Beklagten, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Erteilung der Betriebserlaubnis wegen der ihr anzulastenden erheblichen strafrechtlichen Verfehlungen nicht die für den Betrieb der Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit besaß.

Insoweit hat der Beklagte zu Recht seiner Entscheidung die der Klägerin in dem rechtskräftig gewordenen Strafbefehl des Amtsgerichts Saarbrücken vom 24. März 2009 angelasteten gemeinschaftlichen gewerbsmäßig begangenen Betrugshandlungen in 31 Fällen (Monatsabrechnungen) zugrunde gelegt, die insgesamt 482 Rezepte betreffen, bei denen die auf den Rezepten verordneten Medikamente von der Klägerin gemäß den zuvor mit den Rezeptbringern getroffenen Vereinbarungen nicht verausgabt wurden und statt dessen sonstige Apothekenware, u.a. Kosmetika, Viagra usw. ausgehändigt wurde und dadurch den Krankenkassen ein Mindestgesamtschaden in Höhe von 28.788,87 entstanden ist. Dass und weshalb es sich bei den im Strafbefehl aufgeführten Straftaten um ein schwerwiegendes Fehlverhalten handelt, das die Klägerin für die Leitung einer Apotheke ungeeignet erscheinen lässt, hat der Beklagte in Bezug auf den Zeitpunkt der Erteilung der hier betroffenen Betriebserlaubnis im März 2003 zutreffend auf Seiten 4 und 5 des Ausgangsbescheides dargelegt. Die Kammer folgt dieser Beurteilung und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie.

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass der Beklagte seiner Rücknahmeentscheidung die im rechtskräftig gewordenen Strafbefehl der Klägerin angelasteten Taten zugrunde gelegt hat.

Zwar trifft es zu, dass ein Strafbefehl kein im ordentlichen Strafverfahren ergangenes Urteil ist, sondern eine in einem besonders geregelten summarischen Verfahren getroffene richterliche Entscheidung, und dass ein Strafbefehl, weil das Strafbefehlsverfahren vornehmlich der Vereinfachung und Beschleunigung dient, regelmäßig nicht das Maß an Ergebnissicherheit bietet wie ein Urteil. Weil der Strafbefehl jedoch aufgrund einer tatsächlichen und rechtlichen Prüfung durch das Gericht (§§ 407, 408, 408 a StPO) ergeht, einen strafrechtlichen Schuldspruch enthält sowie eine strafrechtliche Rechtsfolge gegen den Beschuldigten festsetzt und falls dieser nicht rechtzeitig Einspruch erhebt oder diesen zurücknimmt gemäß § 410 Abs. 3 StPO die Wirkung eines rechtskräftigen Strafurteils erlangen kann, entspricht es gleichwohl der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass namentlich im Ordnungsrecht die in einem rechtskräftigen Strafbefehl enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen regelmäßig zur Grundlage einer behördlichen oder gerichtlichen Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit gemacht werden dürfen, soweit sich nicht gewichtige Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit solcher Feststellungen ergeben (vgl. BVerwG, U.v. 26. September 2002 3 C 37/01 -, juris Rdnr. 37 und 38 m.w.N.). Ist wie auch hier nichts dafür ersichtlich, dass die Verwaltungsbehörde die Vorfälle besser hätte aufklären können als die Kriminalpolizei, die Staatsanwaltschaft und das Amtsgericht, darf sie deshalb die im Strafverfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen ihrer Entscheidung zugrunde legen (vgl. auch z.B. BVerwG, U.v. 16. Juni 1970 1 C 47.69 -, BVerwGE 35, 291 [294]). Gleiches gilt aus denselben Gründen für das erkennende Gericht.

Die von den Bevollmächtigten der Klägerin dagegen vorgetragenen Argumente rechtfertigen keine andere Beurteilung und geben keine Veranlassung zu einer weiteren Aufklärung der im Strafbefehl aufgeführten Straftaten.

Soweit sie auf den summarischen Charakter des Strafbefehlsverfahrens verweist, kann dies aus den bereits oben dargelegten Gründen keinen Erfolg haben. Daran ändert auch ihr Einwand nichts, sie sei durch das andauernde Strafverfahren einem erheblichen Druck ausgesetzt gewesen, und habe den Strafbefehl letztlich nur akzeptiert, um endlich Ruhe zu haben, und gleiches gelte auch für den Abschluss der Vereinbarung mit den Krankenkassen über die Zahlung eines Betrages von insgesamt 60.000,-- €. Dass jemand, obwohl er tatsächlich die ihm vorgeworfenen Straftaten nicht oder jedenfalls nur in weit geringerem Umfang begangen hat, dennoch einen Strafbefehl rechtskräftig werden lässt und sich gegenüber den nach seiner Darstellung nur angeblich oder doch nur in wesentlich geringerem Umfang Geschädigten zu einem Schadensausgleich in erheblicher Höhe bereit erklärt, ist jedenfalls nicht naheliegend. Vielmehr können auch andere Beweggründe für ein derartiges Verhalten ausschlaggebend sein, z.B. auch die Sorge, bei Durchführung des normalen Strafverfahrens mit umfangreicher Zeugenvernehmung der Taten überführt zu werden und gegebenenfalls eine höhere Bestrafung befürchten zu müssen. Im vorliegenden Fall spricht gegen die von der Klägerin gegen die Berechtigung der Vorwürfe im Strafbefehl erhobenen Einwände darüber hinaus, dass in der Präambel der von ihr mit den Kassen getroffenen Zahlungsvereinbarung ausdrücklich auf die von den Kassen gegen die Klägerin „wegen fehlerhafter Abrechnung für den Zeitraum Juli 1999 bis Februar 2003“ geltend gemachten Zahlungsansprüche verwiesen wird, sich die Klägerin zur „Schadenswiedergutmachung“ bereit erklärt, in Ziffer 1 der Zahlungsvereinbarung die Schäden als „durch Falschabrechnung von Leistungen“ entstanden charakterisiert werden und die Klägerin zudem ausdrücklich anerkennt, dass es sich um Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung handelt.

Der Hinweis der Klägerin, dass gemäß Ziffer 5 der Zahlungsvereinbarung mit den Kassen diese aufgrund der Zahlungsvereinbarung keine Vertragsmaßnahmen gemäß den zugrunde liegenden Arzneimittellieferverträgen gegen die Klägerin aussprechen werden, bedeutet lediglich, dass die betroffenen Kassen nicht die genannten vertragsrechtlichen Maßnahmen gegen die Klägerin ergreifen werden, ändert an dem von ihr auch in der Zahlungsvereinbarung eingestandenen Fehlverhalten, den vorsätzlichen Falschabrechnungen von Leistungen gegenüber den Krankenkassen, jedoch nichts.

Dass die Klägerin im Strafverfahren nicht verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, so dass sie im Strafverfahren berechtigt gewesen ist, zu den Strafvorwürfen zu schweigen oder sie zu leugnen, führt ebenfalls zu keiner ihr günstigeren Betrachtung, denn es ändert nichts daran, dass sie die strafrechtlichen Vorwürfe letztlich als berechtigt akzeptiert hat, indem sie den Strafbefehl hat rechtskräftig werden lassen und außerdem auch in der Zahlungsvereinbarung mit den Kassen ihr vorsätzliches Fehlverhalten eingeräumt hat.

Aus dem gleichen Grund ergibt sich auch aus den von der Klägerin gegen einzelne Aussagen von Zeugen und Beschuldigten erhobenen Einwänden kein durchgreifendes Argument gegen die Zugrundelegung der mit dem Strafbefehl abgeurteilten Taten. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin sich insoweit nur mit einem Teil der Aussagen einzelner Zeugen befasst, während der Abschlussbericht der Kriminalpolizei, der wiederum der Anlageschrift der Staatsanwaltschaft zugrunde lag, aufgrund einer ausführlichen Würdigung zahlreicher Zeugenaussagen zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Klägerin die auch in der Anklageschrift aufgelisteten und später in den Strafbefehl übernommenen Betrugshandlungen begangen hat. Von gewichtigen Anhaltspunkten für eine Unrichtigkeit der im Straf-

befehl enthaltenen Feststellungen, die deren Verwertung ohne weitere Aufklärung entgegen stehen und vielmehr eine weitere Aufklärung durch den Beklagten oder das Gericht erforderlich machen, kann angesichts dessen keine Rede sein.

Angesichts der Berufsbezogenheit der Straftaten, der langen Dauer der Abrechnungsbetrügereien, die 31 Monate im Zeitraum Juli 1999 bis Februar 2003 betreffen, des gemeinschaftlichen und gewerbsmäßigen Handelns, des nicht unerheblichen Mindestgesamtschadens in Höhe von Netto 28.788,87 und des Umstandes, dass die letzten im Strafbefehl aufgelisteten Straftaten noch im Februar 2003 begangen wurden, ist offensichtlich, dass die Klägerin bei Erteilung der hier betroffenen Apothekenbetriebserlaubnis vom 12. März 2003 nicht die von § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG geforderte Zuverlässigkeit in Bezug auf das Betreiben einer Apotheke besaß. Vielmehr war im damaligen Zeitpunkt angesichts der erst kurz zuvor begangenen letzten Straftaten aus den oben dargelegten Gründen zu befürchten, dass es künftig auch im Zusammenhang mit dem Betrieb der neuen Apotheke zu vergleichbaren Straftaten kommen würde.

Dem entsprechend war die der Klägerin damals objektiv rechtswidrig erteilte Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 ApoG grundsätzlich zwingend zurückzunehmen, ohne das dem Beklagten insoweit ein Ermessen zustand. Auf das spätere beanstandungsfreie Verhalten der Klägerin in ihrer neuen Apotheke kommt es für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 ApoG nicht an, weil insoweit allein entscheidend ist, ob bei der Erteilung der Erlaubnis eine der Voraussetzungen des § 2 ApoG nicht vorgelegen hat.

Die nach alledem grundsätzlich zwingende Rücknahme der Apothekenbetriebserlaubnis verstößt auch nicht gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und begegnet auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten keinen Bedenken.

Zwar ist bezüglich der Frage der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen, d.h. hier auf die Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides des Beklagten am 18. März 2010. Dies hat zur Folge, dass insoweit auch in die Abwägung einzustellen ist, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die Apotheke in B. bereits beinahe 7 Jahre ohne wesentliche Beanstandungen geführt hat und es insbesondere nicht zu weiteren Straftaten gekommen ist. Auch sind für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit die im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung absehbaren persönlichen und wirtschaftlichen Folgen der Rücknahme der Betriebserlaubnis für die Klägerin in die Betrachtung einzubeziehen. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände erweist sich die Rücknahmeentscheidung indessen als rechtmäßig.

Insoweit ist zunächst von Bedeutung, dass der Beklagte hier nicht den Widerruf der Approbation der Klägerin verfügt hat, der zur Folge hätte, dass sie nicht mehr als Apothekerin tätig werden darf, sondern dass es hier nur um die Rücknahme der konkreten Betriebserlaubnis geht, die zur Folge hat, dass die Klägerin die konkrete Apotheke nicht mehr selbständig betreiben darf sondern jedenfalls zunächst schließen oder an eine dritte Person übertragen muss. Eine Tätigkeit als angestellte Apothekerin ist der Klägerin aufgrund der Rücknahme der Betriebserlaubnis anders als bei einem Widerruf der Approbation nicht verwehrt. Darüber hinaus hat die Rücknahme der Betriebserlaubnis auch nicht von vornherein zur Folge, dass der Klägerin dauerhaft der selbständige Betrieb einer Apotheke versagt ist. Die Wirkung der Rücknahme der Betriebserlaubnis beschränkt sich rechtlich unmittelbar lediglich auf die Beseitigung der in der Vergangenheit trotz Fehlens einer wesentlichen Erteilungsvoraussetzung erteilten Erlaubnis. Auch ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung im Apothekenbetriebsgesetz zur Frage der Wiedererteilung einer Erlaubnis nach vorheriger Entziehung ist die Klägerin nicht gehindert, bei Vorliegen aller Erteilungsvoraussetzungen für eine Neuerteilung der Betriebserlaubnis, eine solche beim Beklagten zu beantragen. Dementsprechend hat auch ihr Bevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung bereits darauf hingewiesen, dass ein solcher Antrag auf (Neu-) Erteilung der Erlaubnis in Kürze beabsichtigt ist.

Da mithin gewährleistet ist, dass mit der Rücknahme der Betriebserlaubnis kein dauerhaftes Verbot des selbständigen Betreibens einer Apotheke verbunden ist, sondern die Klägerin künftig lediglich auf das Verfahren einer (Neu-) Erteilung verwiesen ist, in dem sie einen Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis hat, wenn inzwischen alle dafür maßgeblichen Voraussetzungen (wieder) vorliegen, begegnet die Rücknahme der in der Vergangenheit zu Unrecht erteilten Erlaubnis grundsätzlich auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs keinen Bedenken (vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG. U.v. 16. September 1997 3 C 12/95 -, NJW 1998, 2756 [2758] zur ähnlichen Problematik beim Widerruf einer Approbation eines Arztes wegen Unzuverlässigkeit und der Möglichkeit der Wiedererteilung der Approbation im Falle einer günstigen Prognose in Bezug auf die Zuverlässigkeit für die Zukunft).

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin und ihres Bevollmächtigten erweist sich die Rücknahme der Betriebserlaubnis hier auch nicht deshalb als unverhältnismäßig, weil wegen des inzwischen mehr als siebenjährigen straffreien und auch im Übrigen weitestgehend beanstandungsfreien Führens der M.- Apotheke der Klägerin auf einen Antrag auf Wiedererteilung der Erlaubnis hin sofort wieder die Betriebserlaubnis für die Apotheke erteilt werden müsste. Zwar mag die Rücknahme einer zu Unrecht erteilten Erlaubnis und die Verweisung auf das Verfahren der Wiedererteilung der Erlaubnis ausnahmsweise unverhältnismäßig sein, wenn im für die Beurteilung der Rücknahme maßgeblichen

Zeitpunkt bereits offensichtlich ist, dass dem Betroffenen auf entsprechenden Antrag hin die Erlaubnis sofort wieder erteilt werden muss. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

Bei der für die Beurteilung der Zuverlässigkeit erforderlichen Gesamtwürdigung aller Umstände kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides die M.-Apotheke beinahe sieben Jahre ohne erneute strafrechtliche Verfehlungen und ohne sonstige wesentliche Beanstandungen geführt hat. Zwar deutet dies i.V.m. dem Umstand, dass sich die Klägerin offenbar aus ihrem früheren Umfeld in Saarbrücken gelöst hat und auch nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung regelmäßig ihre noch aus der damaligen Zeit herrührenden Schulden abzahlt und auch die sich aus der Zahlungsvereinbarung mit den geschädigten Krankenkassen noch ergebenden monatlichen Ratenzahlungsverpflichtungen erfüllt, darauf hin, dass sie möglicherweise tatsächlich einen endgültigen Bruch mit der Vergangenheit vollzogen hatte und künftig die Gewähr für die ordnungsgemäße Führung einer Apotheke bietet. Andererseits ist jedoch trotz des im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung beinahe sieben Jahre andauernden Wohlverhaltens zu berücksichtigen, dass die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens im April 2009 den weit überwiegenden Teil dieser langen Zeit unter dem Druck des Strafverfahrens stand und erhebliche negative Auswirkungen in diesem Verfahren befürchten musste, wenn sie sich erneut in vergleichbarer Weise strafbar gemacht hätte. Von daher kommt dem Wohlverhalten in diesen 6 Jahren für die Frage der Wiedererlangung der Zuverlässigkeit nicht dieselbe Bedeutung zu, wie einem ohne diesen Verfahrensdruck über einen gleich langen Zeitraum gezeigten einwandfreien Verhalten. Hinzu kommt, dass zwischen der Klägerin und mehreren Kassen auch verschiedene Verfahren vor den Sozialgerichten anhängig waren, für die sich ein erneutes Fehlverhalten ebenfalls negativ hätte auswirken können. Der Druck dieser Verfahren und möglicher Schadensersatzforderungen der Kassen in noch unbekannter Höhe ist ebenfalls erst mit dem Abschluss der Zahlungsvereinbarung mit den Kassen im März/April 2009 entfallen. Der danach liegende Zeitraum von etwa einem Jahr bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides, in dem sich die Klägerin weiterhin beanstandungsfrei geführt hat, lässt weder für sich genommen noch unter Berücksichtigung des früheren sechsjährigen Wohlverhaltens den Schluss zu, dass die Klägerin inzwischen wieder zweifellos über die erforderliche Zuverlässigkeit für den selbständigen Betrieb einer Apotheke verfügt.

Bei der Gesamtwürdigung ist nach Auffassung der Kammer auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht sofort nach Aufdeckung der Straftaten Reue gezeigt und sich um eine Schadenswiedergutmachung bemüht hat, sondern dass sie die Tatvorwürfe zunächst vollständig geleugnet und später im Strafverfahren nur eingeschränkt eingeräumt hat und in den vom Beklagten betriebenen Verwaltungsverfahren lediglich eingeräumt hat, von ihren ehemaligen Mitarbeitenden vorgenommene Tauschgeschäfte geduldet zu haben. Auch zu einer Schadensregulierung mit den betroffenen Versicherungen ist es erst 2009 gekommen, und trotz des Akzeptierens des Strafbefehls durch die Klägerin mit der Folge des Eintretens seiner Rechtskraft ist die Klägerin im vorliegenden Verfahren wieder bestrebt, wesentliche Teile ihres strafbaren Verhaltens in Abrede zu stellen und die Bedeutung ihres Fehlverhaltens herunter zu spielen. Dies lässt befürchten, dass das langjährige straffreie Verhalten noch nicht die Folge eines durch Reue und Einsicht in das vergangene erhebliche Fehlverhalten bewirkten Einstellungswandels ist, der für die Zukunft bereits jetzt die Annahme rechtfertigt, dass die Klägerin wieder die Zuverlässigkeit für den selbständigen Betrieb einer Apotheke besitzt.

Hinzu kommt, dass auch aus den Angaben der Klägerin und ihres Bevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung ersichtlich geworden ist, dass die Klägerin sich auch heute noch in einer wirtschaftlich schwierigen Situation befindet, auch wenn offenbar die Einkünfte aus der Apotheke inzwischen für regelmäßige Zahlungen auf die noch verbliebenen Schulden und eine bescheidene Lebensführung ausreichen. Auch wenn sich insoweit offenbar die wirtschaftliche Lage verglichen mit der zur Zeit ihrer Straffälligkeit gebessert hat, ist doch zu berücksichtigen, dass die Klägerin die von ihr nur teilweise eingestandenen Taten auch damals u.a. auf wirtschaftliche Schwierigkeiten zurückgeführt hat. Insofern erscheint die Situation, aus der heraus es nach ihren Angaben zu dem Fehlverhalten gekommen ist, noch nicht dauerhaft so überwunden, dass schon jetzt von einer offensichtlich wiedererlangten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann.

Schließlich ist im vorliegenden Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass auch das Strafgericht im Strafbefehl eine Bewährungszeit von 3 Jahren für angemessen gehalten hat, die noch nicht abgelaufen ist. Auch dies spricht gegen die Annahme, bereits zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung sei die Klägerin offensichtlich wieder zuverlässig gewesen.

Die Klägerin kann sich des Weiteren auch nicht Erfolg darauf berufen, der Beklagte habe wenn überhaupt nur zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt eine Rücknahme verfügen und nicht mit seiner Entscheidung bis zum Abschluss des Strafverfahrens abwarten dürfen. Zwar war der Beklagte rechtlich nicht zwingend gehindert, vor Abschluss des Strafverfahrens über die Rücknahme der Erlaubnis zu entscheiden. Dass er so lange abgewartet hat, ist aber nicht zu beanstanden. Zum einen hat die Klägerin

selbst über ihren früheren Bevollmächtigten beantragt, der Beklagte möge mit seinen Entscheidungen betreffend die Approbation und eine eventuelle Rücknahme der Apothekenbetriebserlaubnis bis zum Abschluss des Strafverfahrens abwarten. Von daher verhält sich die Klägerin widersprüchlich, wenn sie es nun dem Beklagten vorhält, dass er ihrem Antrag gefolgt ist. Zum anderen war es auch sachlich gerechtfertigt, dass der Beklagte mit seiner Entscheidung den Ausgang des Strafverfahrens abgewartet hat, denn die Klägerin hatte die ihr vorgeworfenen Straftaten bis dahin im Wesentlichen bestritten, und es konnte davon ausgegangen werden, dass es den Strafverfolgungsbehörden und dem Strafgericht eher gelingen würde, den Sachverhalt hinreichend aufzuklären, als dem Beklagten mit seinen im Vergleich dazu deutlich eingeschränkten Möglichkeiten.

Soweit die Klägerin darüber hinaus vortragen lässt, sie habe die Betriebserlaubnis nicht erschlichen, bei ihrer Erteilung sei das Ermittlungsverfahren bekannt gewesen, und der Stand der Ermittlungen habe sich später im Wesentlichen nicht geändert, trifft dies im Wesentlichen nicht zu und bleibt bereits deshalb ohne Erfolg. Die Erlaubnis wurde nämlich bereits am 12. März 2003 erteilt und das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen die Klägerin erst 8 Monate später mit der Strafanzeige der Kriminalpolizeiinspektion Saarbrücken von Amts wegen eingeleitet. Auch die Vernehmungen von Zeugen und Beschuldigten haben soweit es die Klägerin betraf erst danach und bis ins Jahr 2005 hinein stattgefunden. Von einer bei Erteilung der Erlaubnis bekannten Ermittlungssituation, die sich später nicht wesentlich geändert habe, kann damit keine Rede sein.

Schließlich erweist sich die Rücknahme der Erlaubnis auch nicht im Hinblick auf die von den Bevollmächtigten der Klägerin erwähnte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 9. Mai 2007 29005/05 (Bl. 94 bis 99 der Verwaltungsakte des Beklagten) betreffend den Schutz des Eigentums sowie die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Freiheit der Berufswahl und –ausübung als rechtswidrig. Vielmehr ist die Rücknahme der Entscheidung hier gesetzlich vorgesehen, enthält kein absolutes Berufsverbot und ist aus den bereits oben dargelegten Gründen auch nicht unverhältnismäßig, weil der Klägerin bei Wiedererlangung der Zuverlässigkeit und Erfüllung der übrigen Voraussetzungen ein Anspruch auf Neuerteilung einer Betriebserlaubnis zusteht.

Die Anordnung der Herausgabe der Erlaubnisurkunde durch die Klägerin innerhalb der ihr mit dem streitigen Bescheid gesetzten Frist ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im streitigen Bescheid verwiesen werden, da die Klägerin selbst dazu keine gesonderten Bedenken vorgetragen hat.

Die Kostenentscheidung ergibt sich, soweit die Klage abgewiesen worden ist, aus § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung nach Aufhebung der Zwangsmittelandrohung durch den Beklagten übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des entsprechenden Teils nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dem entspräche es grundsätzlich, die anteiligen Kosten insoweit dem Beklagten aufzuerlegen, da er auf die rechtlichen Hinweise des Gerichts hin die konkrete Zwangsmittelandrohung aufgehoben und damit auch selbst zu erkennen gegeben hat, dass er sie in der erfolgten Form für rechtswidrig hält. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO macht die Kammer jedoch von der Möglichkeit Gebrauch, die Kosten insgesamt der Klägerin aufzuerlegen, da der Beklagte lediglich zu einem geringen Teil unterlegen ist.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO.

Von einer Zulassung der Berufung durch das erkennende Gericht gemäß § 124 Abs. 1 und § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO wird abgesehen, weil keiner der Berufungszulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung

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Herr RVG Holly ist wegen Urlaubs

gehindert seine Unterschrift beizufügen. gez. Lutz gez. Pluhm gez. Lutz

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).

Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden.

Herr RVG Holly ist wegen Urlaubs

gehindert seine Unterschrift beizufügen. gez. Lutz gez. Pluhm gez. Lutz

VG Koblenz: aufenthaltserlaubnis, anspruch auf achtung des privatlebens, härte, emrk, integration, treu und glauben, eltern, besitz, psychotherapeutische behandlung, ermessen

3 K 1349/07.KO vom 17.03.2008

VG Koblenz: vollziehung, niedersachsen, mindestabstand, geschosszahl, gebäudehöhe, belüftung, interessenabwägung, belichtung, anbau, minimal

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Anmerkungen zum Urteil