Urteil des VG Kassel vom 13.05.2004, 7 G 441/04

Aktenzeichen: 7 G 441/04

VG Kassel: sozialhilfe, sachleistung, öffentliches recht, behinderung, verfügung, stundenlohn, stadt, auskunft, rechtsschutz, bezahlung

Quelle: Gericht: VG Kassel 7. Kammer

Entscheidungsdatum: 13.05.2004

Normen: § 40 BSHG, § 69a BSHG, § 69b Abs 1 S 2 BSHG, § 69c Abs 4 S 2 BSHG, § 4 SGB 9

Aktenzeichen: 7 G 441/04

Dokumenttyp: Beschluss

(Hilfe zur Pflege; Arbeitgeber- oder Assistenzmodell; pauschale Bezahlung einer Betreuungsperson)

Leitsatz

1. Beim "Arbeitgeber- bzw. Assistenzmodell" gemäß § 69 c Abs. 4, Satz 2 BSHG kann neben den Leistungen nach § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG Pflegegeld nach § 69 a BSHG gewährt werden 69 c Abs. 2 BSHG), da das Pflegegeld der Pflegekasse nicht doppelt, nämlich nach §§ 69 c Abs. 1 und 4, angerechnet werden kann. Das Pflegegeld ist jedoch in der Regel um 2/3 zu kürzen, da bei einer entlohnten Pflegekraft allenfalls ein geringes das Bedürfnis anzuerkennen ist, über den Lohn hinaus die Bereitschaft zur Pflege zu fördern.

2. Der pflegedürftige Hilfeempfänger hat keinen Anspruch auf Bezahlung einer Betreuungsperson, die sie über die reinen Pflegeleistungen hinaus dabei unterstützen soll, im Alltag mit den Folgen und Nachteilen ihrer Behinderung fertig zu werden und diese zu lindern. Vielmehr sind im Rahmen der Eingliederungshilfe für Behinderte Einzelfallentscheidungen über die konkret notwendigen Hilfen zu treffen. Ein solcher, über die Maßnahmen der Eingliederungshilfe für Behinderte nach BSGH hinausgehender Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus dem SGB IX, da sich nach § 7 Satz 2 SGB IX sich die Leistungen zur Teilhabe nach den für den jeweiligen Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetzen richten.

Tenor

1. Die unter den Aktenzeichen 7 G 441/04 und 7 G 1096/04 geführten Verwaltungsstreitverfahren werden gemäß § 93 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Das verbundene Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 7 G 441/04 fortgeführt.

2. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

3. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

1Der am 24.02.2004 beim Verwaltungsgericht gestellte Antrag und der am 23.03.2004 beim Sozialgericht gestellte Antrag, der mit Beschluss vom 26.04.2004 an das Verwaltungsgericht verwiesen wurde, haben keinen Erfolg.

2Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist sonach ein Anordnungsanspruch, d. h. ein subjektiv öffentliches Recht des Antragstellers, für das er einstweiligen Rechtsschutz durch eine vorläufige gerichtliche Regelung begehrt. Der Anordnungsanspruch ist dabei identisch mit dem im Hauptsacheverfahren geltend zu machenden materiell-rechtlichen Anspruch. Neben dem Anordnungsanspruch setzt § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO einen Anordnungsgrund voraus. Ein Anordnungsgrund ist bei Dringlichkeit der begehrten

Anordnungsgrund voraus. Ein Anordnungsgrund ist bei Dringlichkeit der begehrten Entscheidung gegeben, d. h. das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung muss dem Antragsteller unzumutbar sein. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO muss der Antragsteller den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund glaubhaft machen. Die einen Anordnungsanspruch oder Anordnungsgrund begründenden Tatsachen sind glaubhaft gemacht, wenn ihr Vorliegen für das beschließende Gericht überwiegend wahrscheinlich ist.

3Im Streitfall hat die Antragstellerin jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

4Da dem am 24.02.2004 gestellten Antrag nicht hinreichend zu entnehmen war, was die Antragstellerin begehrt, wurde sie in der Eingangsverfügung des Vorsitzenden vom 24.02.2004 gebeten klarzustellen, um was gestritten wird. Mit Schreiben vom 26.03.2004 führte die Antragstellerin sodann u.a. aus:

5"Gestritten wird um eine Arbeitgeber-Assistenz nach dem SGB IX. Beantragt am 17.12.03. Feststellung nach SGB IX, was ist 'Assistenz' und was Pflege."

6Als Anlage legte die Antragstellerin Kopien eines Bescheides und eines Schreibens des Antragsgegners jeweils vom 18.03.2004 und einer amtsärztlichen Stellungnahme des Gesundheitsamts des Antragsgegners zur Gewährung von Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz vom 11.03.2004 vor.

7Diesen Unterlagen und den vom Antragsgegner vorgelegten einschlägigen Verwaltungsvorgängen (3 Bände, insgesamt 688 Blatt, beginnend am 08.11.2001) lässt sich u.a. folgendes entnehmen:

8Die Antragstellerin ist nach einem Schlaganfall halbseitig gelähmt und pflegebedürftig. Sie erhält deshalb Leistungen durch die gesetzliche Pflegeversicherung (Pflegekasse) sowie diese ergänzend vom Antragsgegner als Träger der Sozialhilfe Leistungen der Hilfe zur Pflege nach §§ 68 ff. Bundessozialhilfegesetz (BSHG). Zur Durchführung der Pflege hat die Antragstellerin - gemäß der in § 69 c Abs. 4, Satz 2 BSHG getroffenen Regelung - eine Pflegekraft angestellt. Diese Art der Pflege, bei welcher der Pflegebedürftige Arbeitgeber der Pflegekraft ist, wird als "Arbeitgeber- bzw. Assistenzmodell" bezeichnet (vgl. Krahmer in LPK-BSHG, 6. Aufl. § 69 c Rdn. 12). Der Antragsgegner zahlt gemäß § 69 b BSHG den Lohn und die Sozialabgaben (insbesondere die gesetzliche Kranken- und Rentenversicherung) für diese Pflegekraft. Dabei wird auf die Lohnzahlungen das von der Pflegekasse gewährte Pflegegeld angerechnet. Diese Anrechnung ist in § 69 c Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz BSHG vorgeschrieben.

9Der Umfang der Pflegebedürftigkeit der Antragstellerin war auf Grund einer im Auftrag der Pflegekasse durchgeführten Untersuchung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 12.02.2002 ermittelt worden. Dabei war die Antragstellerin in Pflegestufe II eingestuft worden, und es war der tägliche Aufwand für Pflege und Hauswirtschaft mit 4,5 Stunden pro Tag an 7 Tagen in der Woche festgestellt worden. In diesem Umfang - abzüglich des Pflegegeldes der Pflegekasse - zahlt der Antragsgegner Lohn und Sozialabgaben für die Pflegekraft. Bei Verhinderung (Erkrankung) der Pflegekraft werden die Kosten für eine Ersatzkraft erstattet.

10 Nachdem die Antragstellerin ihre Einstufung in die Pflegestufe III beantragt hatte, führte der MDK am 18.09.2003 eine erneute Untersuchung durch, die zu dem Ergebnis kam, dass weiterhin lediglich die Voraussetzungen der Pflegestufe II gegeben seien, und den täglichen Hilfebedarf einschließlich der hauswirtschaftlichen Versorgung lediglich mit 3,2 Stunden veranschlagte. Gegen den Bescheid der Pflegekasse vom 17.10.2003, mit welchem eine Höherstufung in Pflegestufe III abgelehnt wurde, hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt, über den bisher offenbar noch nicht entschieden ist.

11 a) Mit Schreiben ihres Betreuers vom 17.12.2003 begehrte die Antragstellerin vom Antragsgegner eine "neue Assistenzbedarfsberechnung, um den tatsächlichen Bedarf zu ermitteln", eine Überprüfung des Pflege- und Assistenzbedarfs "durch einen Landesarzt des Gesundheitsamtes", eine Vergütung der "Bereitschaftsstunden der Assistentin" sowie die Übernahme von Urlaubsgeld und eines 13 Monatgehalts für die Pflegekraft. Der Antragsgegner fasste dieses Begehren so auf, dass eine von der Antragstellerin beschäftigte Pflegekraft täglich von 8 bis 17 Uhr anwesend sein und von 17 bis 22 Uhr einen Bereitschaftsdienst leisten solle sowie von 22 Uhr bis 8 Uhr morgens für dringende

Bereitschaftsdienst leisten solle sowie von 22 Uhr bis 8 Uhr morgens für dringende Fälle eine Rufbereitschaft gewährleistet sein sollte. Der Antragsgegner beauftragte sein Gesundheitsamt damit, den bei der Antragstellerin bestehenden Pflegebedarf festzustellen. Das Gesundheitsamt kam in seiner Stellungnahme vom 11.03.2004 auf Grund eines am 11.02.2004 durchgeführten Hausbesuchs und nach Auswertung von haus- und fachärztlichen Befundberichten zu der Einschätzung, dass der vom MDK festgestellte zeitliche Betreuungsumfang sowohl für die Grundpflege als auch für die hauswirtschaftliche Hilfe ausreichend sei; aus medizinischer Sicht sei eine 24-Stunden-Betreuung nicht erforderlich.

12 Der Antragsgegner lehnte daraufhin mit Bescheid vom 18.03.2004 eine Erhöhung der Leistungen der Hilfe zur Pflege ab, da nach der Stellungnahme seines Gesundheitsamtes kein höherer Pflegebedarf bestehe als im bisher anerkannten Umfang von 31,5 Wochenstunden. Im Hinblick auf das bei der Pflegekasse anhängige Widerspruchsverfahren werde allerdings darauf verzichtet, die Leistungen auf den im dortigen Gutachten vom September 2003 genannten Umfang von 29,86 Wochenstunden zu reduzieren. Über die Anzahl von 31,5 Stunden hinaus könnten Mehrstunden nur bei akuten Erkrankungen im Umfang einer vom Hausarzt als notwendig bescheinigten persönlichen Betreuung übernommen werden. In dringenden Fällen, in denen die Pflegekraft meine, die Antragstellerin nicht allein lassen zu können, sei vom Hausarzt zu entscheiden, ob eine stationäre Unterbringung notwendig sei. Außerdem erhöhte der Antragsgegner den Stundenlohn für die Pflegekraft rückwirkend ab Januar 2004 von 8,00 auf 9,00 und führte ergänzend aus, dass es auf Grund der schlechten Wirtschaftslage nicht üblich sei, freiwillig Urlaubs- oder Weihnachtsgeld zu zahlen, so dass derartige Leistungen über den Stundenlohn hinaus nicht übernommen würden. Gegen den Bescheid vom 18.03.2004, der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, wurde lt. fernmündlicher Auskunft des Sozialamts des Antragsgegners binnen Monatsfrist kein Widerspruch eingelegt.

13 An einem Anordnungsanspruch auf Leistungen der Hilfe zur Pflege über den im Bescheid vom 18.03.2004 bewilligten Umfang hinaus fehlt es somit schon deshalb, weil dieser Bescheid offenbar bestandskräftig geworden ist. Außerdem ist der Bescheid auch in der Sache nicht zu beanstanden. Nach § 68 a BSHG ist die Einstufung der Antragstellerin in die Pflegestufe II durch Pflegekasse für den Träger der Sozialhilfe verbindlich (BVerwG, Urteil v. 15.06.2000 - 5 C 34.99 - FEVS 51, S. 529 ff. 532>). Eine Höherstufung nach Pflegeklasse III kann die Antragstellerin daher nur im - anhängigen - Verfahren gegenüber der Pflegekasse erreichen. Lediglich über den Umfang der im Rahmen der Pflegestufe II konkret erforderlichen Pflege entscheidet der Träger der Sozialhilfe in eigener Verantwortung (BVerwG, a.a.O.). Dementsprechend hat der Antragsgegner den konkreten Pflegebedarf nochmals durch sein Gesundheitsamt überprüfen lassen - mit dem Ergebnis, dass kein höherer Pflegebedarf besteht als bisher vom Antragsgegner anerkannt und bezuschusst. Die Antragstellerin hat zwar in der Begründung ihres Widerspruchs gegenüber der Pflegekasse im Einzelnen die Art und Weise der Untersuchung durch den MDK sowie bestimmte dort getroffene Feststellungen beanstandet. Demgegenüber stützt sich die Einschätzung des Gesundheitsamtes jedoch u.a. auf einen eigenen von dort am 11.02.2004 durchgeführten Hausbesuch und auf haus- und fachärztliche Befunde. Die Antragstellerin hat hierzu keine konkreten Tatsachen vorgetragen, insbesondere auch keine ärztlichen Atteste oder sonstigen fachlichen Einschätzungen vorgelegt, die geeignet wären, die Einschätzung des Gesundheitsamtes anzuzweifeln. Soweit die Übernahme von Weihnachts- und Urlaubsgeld für die Pflegekraft begehrt wurde, sind keine arbeitsrechtlichen Regelungen ersichtlich, welche die Antragstellerin verpflichten würden, der Pflegekraft über den vereinbarten Stundenlohn und die hierfür zu entrichtenden Sozialabgaben hinaus derartige Leistungen zu zahlen; deshalb ist es auch nicht erforderlich, dass der Träger der Sozialhilfe solche Leistungen zusätzlich übernimmt, um die Pflege sicherzustellen. Überdies erhält die Antragstellerin durch das ihr mit Bescheid des Antragsgegners vom 19.03.2004 (auf den an anderer Stelle noch einzugehen sein wird) zusätzlich in Höhe von 136,67 monatlich bewilligte Pflegegeld die Möglichkeit, ihrer Pflegekraft über den vereinbarten Stundenlohn hinaus gewisse Zuwendungen zu gewähren, sofern sie dies für angemessen hält.

14 b) Die Antragstellerin hat auch gegenüber dem Antragsgegner keinen Anspruch darauf, dass der bei ihr konkret bestehende Pflegebedarf durch einen Landesarzt festgestellt wird. Letzteres war Gegenstand des am 23.03.2004 beim Sozialgericht gestellten Antrags, der an das Verwaltungsgericht verwiesen wurde. Die Vorschrift des § 126 a BSHG über die Bestellung und die Aufgaben der Landesärzte ist mit

des § 126 a BSHG über die Bestellung und die Aufgaben der Landesärzte ist mit dem Inkrafttreten des Neunten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB IX) weggefallen; an ihre Stelle ist § 62 SGB IX getreten. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift können in den Ländern Landesärzte bestellt werden, die über besondere Erfahrungen in der Hilfe für behinderte und von Behinderung bedrohte Menschen verfügen. Nach Absatz 2 Nr. 1 haben die Landesärzte die Aufgabe, Gutachten für die Landesbehörden, die für das Gesundheitswesen und die Sozialhilfe zuständig sind, sowie für die zuständigen Sozialhilfeträger in besonders schwierig gelagerten Einzelfällen oder in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung zu erstatten. Die Feststellung des Pflegebedarfs bei einer nach einem Schlaganfall teilweise gelähmten Person ist jedoch kein besonders schwierig gelagerter Einzelfall und auch kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung. Jedenfalls hat die Antragstellerin keine nähern Tatsachen vorgetragen, die - abgesehen davon, dass sie mit den vom MDK für die Pflegekasse getroffenen Feststellungen nicht einverstanden ist, was in dem entsprechenden Rechtsbehelfsverfahren gegen die Pflegekasse zu klären ist - besondere Schwierigkeiten in ihrem Fall oder dessen grundsätzliche Bedeutung erkennen lassen. Außerdem verleiht die Vorschrift des § 62 SGB IX dem einzelnen Behinderten keinen Anspruch auf Tätigwerden eines Landesarztes. Denn sie dient von ihrem Inhalt und Aufbau her und auch im Vergleich mit den übrigen Vorschriften des Titels "Sicherung von Beratung und Auskunft" in Kapitel 8 des SGB IX ersichtlich dazu, den dort genannten Behörden Beratung und Entscheidungshilfen zuteil werden zu lassen. Eine Verpflichtung, den Landesarzt bei bestimmten Einzelentscheidungen über die Gewährung von Leistungen an Behinderte einzuschalten, wird in § 62 SGB IX nicht ausgesprochen. Vielmehr trifft der Träger der Sozialhilfe die Entscheidung über die Leistung in eigener Verantwortung gegenüber dem Behinderten. Die Rechte des Behinderten werden dadurch gewahrt, dass er die Entscheidung mit den dagegen eröffneten Rechtsbehelfen anfechten und in dem Rechtsbehelfsverfahren auf ihre Richtigkeit hin überprüfen lassen kann.

15 c) In einem weiteren Schreiben ihres Betreuers vom 17.12.2003 an den Antragsgegner "forderte" dieser für die Antragstellerin 4.800,00 "Pflegegeld zurück" und führte aus, das Pflegegeld sei zur Verfügung der Arbeitgeberin für zusätzliche Aufwendungen gedacht, etwa Weihnachtsgeld oder andere Aufmerksamkeiten, Reisen, Besuch von Weihnachtsmärkten, Freizeitparks, Museen oder Ausflugsfahrten mit der Familie. In einem am 28.01.2004 mit dem Sozialamt geführten Telefongespräch wies der Betreuer der Antragstellerin sodann darauf hin, dass vom Sozialamt der Stadt Behinderte ein Budget von 7.000,00 monatlich zur Verfügung gestellt bekämen, womit sie alle Betreuungsstunden und den sonstigen durch die Behinderung bedingten Bedarf abdecken könnten, und verwies in diesem Zusammenhang auf das SGB IX. Eine telefonische Rückfrage des Antragsgegners beim Sozialamt der Stadt ergab, dass der Betrag von 7.000,00 nur pflegebedürftigen Personen der Pflegestufe III, bei denen ein Betreuungsbedarf von 24 Stunden anerkannt sei, zur Verfügung gestellt werde; der Betrag orientiere sich daran, dass der günstigste Pflegedienst für eine 24- Stunden-Betreuung 7.744,00 monatlich berechne.

16 aa) Das Schreiben vom 17.12.2003 ist zunächst so zu verstehen - und wurde auch vom Antragsgegner dahingehend verstanden -, dass die Antragstellerin sich gegen die Anrechnung des von der Pflegekasse gewährten Pflegegeldes auf die nach § 69 b BSHG gewährten Leistungen für die Pflegekraft wendet bzw. zusätzlich zu diesen Leistungen ein Pflegegeld nach § 69 a BSHG begehrt. Diesem Begehren hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 19.03.2004 insoweit Rechnung getragen, als er rückwirkend ab dem 17.12.2003 zusätzlich zu den Leistungen nach § 69 b BSHG ein Pflegegeld bewilligt hat, welches gemäß § 69 c Abs. 2 BSHG um 2/3 gekürzt wurde. Im Ergebnis wird damit das von der Pflegekasse gewährte Pflegegeld nicht mehr voll, sondern nur noch zu 2/3 auf die Leistungen nach § 69 b BSHG angerechnet. Gegen den mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid vom 19.03.2004 wurde lt. fernmündlicher Auskunft des Sozialamts des Antragsgegners ebenfalls binnen Monatsfrist kein Widerspruch eingelegt. An einem Anordnungsanspruch auf Pflegegeld über den im Bescheid vom 19.03.2004 bewilligten Umfang hinaus fehlt es somit auch hier schon deshalb, weil dieser Bescheid offenbar bestandskräftig geworden ist.

17 Davon abgesehen ist ein weitergehender Anspruch auf Pflegegeld auch in der Sache nicht glaubhaft gemacht. Die Leistungen der §§ 69 a c BSHG konkurrieren teilweise mit den Leistungen der Pflegekasse nach dem Elften Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) und ergänzen diese im übrigen. Nach dem Recht der Pflegeversicherung kann der Pflegebedürftige die Pflege entweder als Sachleistung

Pflegeversicherung kann der Pflegebedürftige die Pflege entweder als Sachleistung in Anspruch nehmen, die gemäß § 36 Abs. 1 SGB XI durch Kräfte der Pflegekasse erfolgt oder einen Pflegedienst bzw. eine Pflegeperson, mit denen die Pflegekasse einen Vertrag abgeschlossen hat. Allerdings ist die Sachleistung auf die in § 36 Abs. 3 SGB XI nach den Pflegestufen gestaffelt festgelegten Höchstbeträge begrenzt. Soweit diese Höchstbeträge nicht ausreichen, hat der Träger der Sozialhilfe gemäß § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG die durch die Pflegeversicherung nicht abgedeckten Kosten der Pflegekraft zu erstatten (vgl. das zitierte Urteil des BVerwG, a.a.O., S. 530 ff.). Anstelle der Sachleistung kann der Pflegebedürftige, der selbst für seine Pflege sorgen will, auch ein Pflegegeld in Anspruch nehmen 37 SGB XI), dessen Höhe jedoch nur die Hälfte der Höchstbeträge der Sachleistung beträgt. In § 69 a BSHG ist ebenfalls ein Pflegegeld vorgesehen, dessen Höhe sich nach dem Pflegegeld des § 37 SGB XI richtet. Da das von der Pflegekasse gewährte Pflegegeld gemäß § 69 c Abs. 1 Satz 2 BSHG in vollem Umfang auf das Pflegegeld nach BSHG anzurechnen ist, kann derjenige, der von der Pflegekasse anstelle der Sachleistung Pflegegeld erhält, normalerweise kein zusätzliches Pflegegeld nach § 69 a BSHG mehr erhalten. Anders als die §§ 36, 37 SGB XI sieht § 69 c Abs. 2 BSHG jedoch vor, dass ein Pflegegeld nach § 69 a und die Übernahme der Kosten für eine Pflegekraft nach § 69 b nebeneinander gewährt werden können. Allerdings setzt der Anspruch auf das Pflegegeld sowohl nach § 69 a Abs. 5 BSHG als auch nach § 37 SGB XI voraus, dass der Pflegebedürftige die Pflege in geeigneter Weise selbst sicherstellt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Pflege in vollem Umfang als Sachleistung der Pflegekasse durchgeführt wird, so dass aus diesem Grunde neben der Sachleistung ein Pflegegeld nach § 69 a BSHG normalerweise nicht gewährt wird. § 69 c Abs. 4 Satz 2 BSHG sieht nun - sozusagen als „dritte“ Möglichkeit - vor, dass der Pflegebedürftige seine Pflege durch von ihm beschäftigte Pflegekräfte sicherstellt ("Arbeitgeber- bzw. Assistenzmodell"). In diesem Fall muss er sich zwar nicht auf die Inanspruchnahme der Sachleistung nach dem SGB XI verweisen, dafür aber gemäß § 69 c Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz BSHG das Pflegegeld, welches er von der Pflegekasse statt dessen erhält, anrechnen lassen. Da hier der Pflegebedürftige durch die von ihm beschäftigte Pflegekraft seine Pflege in geeigneter Weise selbst sicherstellt, steht dem Anspruch auf Pflegegeld nach BSHG jedoch nicht § 69 a Abs. 5 BSHG entgegen. Allerdings könnte man dem Anspruch wiederum § 69 c Abs. 1 Satz 2 BSHG entgegenhalten, wonach das Pflegegeld der Pflegekasse in vollem Umfang auf das Pflegegeld nach § 69 a BSHG angerechnet wird. Jedoch kann eine Leistung, die einmal gewährt wurde, nicht zweimal angerechnet werden. Dies wäre aber der Fall, wenn man das Kassen-Pflegegeld zunächst auf die Kosten der Pflegekraft, deren volle Erstattung der Sozialhilfeträger gemäß § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG ansonsten sicherzustellen hätte, und sodann nochmals auf das Pflegegeld anrechnen würde, welches gemäß § 69 c Abs. 2 BSHG durchaus zusätzlich zu den Leistungen nach § 69 b BSHG gewährt werden soll.

18 Besteht demnach neben den - um das Kassen-Pflegegeld gekürzten - Leistungen nach § 69 b BSHG ein Anspruch auf Pflegegeld nach § 69 a BSHG, so liegt es gemäß § 69 c Abs. 2 Satz 2 BSHG im Ermessen des Sozialhilfeträgers, das Pflegegeld um bis zu 2/3 zu kürzen. Vorliegend ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die höchstens zulässige Kürzung um 2/3 voll ausgeschöpft hat. Denn dort, wo eine Pflegekraft gegen Entgelt beschäftigt wird und deren Kosten (unter Einbeziehung der Leistungen der Pflegekasse) im Ergebnis voll erstattet werden, ist eigentlich nach der Zweckbestimmung des Pflegegelds eine solche zusätzliche Leistung nicht erforderlich. Das Pflegegeld ist für diejenigen Fälle gedacht, in denen die Pflege unentgeltlich erfolgt - zumeist durch Familienmitglieder. Es stellt keine Entlohnung für die Pflege dar, soll aber gemäß der ausdrücklich hierzu in § 69 a Abs. 5 Satz 1 BSHG getroffenen Bestimmung dazu verwendet werden, die erforderliche Pflege in geeigneter Weise selbst sicherzustellen. Wie dies im Einzelnen geschieht, bleibt zwar dem Pflegebedürftigen überlassen, aber das Pflegegeld muss letztlich dazu verwendet werden, die Pflegebereitschaft bei der pflegenden Person aufrecht zu erhalten und zu fördern. Das in § 69 c Abs. 2 BSHG vorgesehene Nebeneinander von Pflegegeld und Leistungen nach § 69 b BSHG bezieht sich somit in erster Linie auf die in § 69 b Abs. 1 Satz vorgesehenen Leistungen für unentgeltlich tätige Pflegekräfte, denen konkret entstandene und nachgewiesene Aufwendungen - wie etwa Fahrtkosten (vgl. Krahmer in LPK-BSHG, 6. Aufl. § 69 b Rdn. 3,4) - sowie Beiträge zur Alterssicherung erstattet werden. Bei einer Pflegekraft, die gegen Entgelt tätig ist, kann dagegen unterstellt werden, dass die mit ihr ausgehandelte Vergütung eine angemessene Entlohnung für ihre Arbeit bietet, so dass zusätzliche Geldmittel zur Erhaltung und Förderung der Pflegebereitschaft eigentlich nicht - bzw., falls überhaupt, dann nur in wesentlich geringerem Umfang - erforderlich

bzw., falls überhaupt, dann nur in wesentlich geringerem Umfang - erforderlich sind. Das im Bescheid vom 19.03.2004 in Höhe von 136,37 bewilligte Pflegegeld erscheint somit im Falle der Antragstellerin völlig ausreichend, um - entsprechend der Zweckbestimmung dieser Leistung - die Pflegebereitschaft der Pflegekraft zu erhalten und zu fördern.

19 Im übrigen dient das Pflegegeld nicht den im Schreiben vom 17.12.2003 ansonsten noch genannten Zwecken wie Reisen der Antragstellerin, Besuch von Weihnachtsmärkten, Freizeitparks, Museen oder Ausflugsfahrten mit der Familie.

20 Nach allem ist kein über die in den Bescheiden vom 18. und 19.03.2004 bewilligten Leistungen hinausgehender Anspruch auf Hilfe zur Pflege nach den §§ 68 ff. BSHG ersichtlich.

21 bb) Aufgrund des Schreibens vom 17.12.2003, des Aktenvermerks über das Telefongespräch vom 28.01.2004 und des Schreibens vom 26.03.2004 („Feststellung nach SGB IX, was ist 'Assistenz' und was Pflege") geht das Gericht des weiteren davon aus, dass die Antragstellerin eine umfassende „Assistenz“ durch eine Betreuungsperson begehrt, die sie über die reinen Pflegeleistungen hinaus dabei unterstützen soll, im Alltag mit den Folgen und Nachteilen ihrer Behinderung fertig zu werden und diese zu lindern. Die Antragstellerin ist hier offenbar der Auffassung, dass sich ein Anspruch auf eine entsprechende Leistung aus dem SGB IX ergibt. Eine solche Leistung der umfassenden Behinderten- „Assistenz“ ist jedoch im SGB IX nirgends vorgesehen. In § 1 SGB IX wird bestimmt, dass Behinderte und von Behinderung bedrohte Menschen Leistungen nach diesem Buch und den für die Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetzen erhalten, um ihre Selbstbestimmung und gleichberechtigte Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu fördern, Benachteiligungen zu vermeiden oder ihnen entgegenzuwirken. In § 4 Abs. 1 SGB IX werden sodann die „Leistungen zur Teilhabe“ näher definiert als die notwendigen Sozialleistungen, um u.a. (Nr. 1) die Behinderung abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern, bzw. (Nr. 4) die persönliche Entwicklung ganzheitlich zu fördern und die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft sowie eine möglichst selbständige Lebensführung zu ermöglichen oder zu erleichtern. In § 4 Abs. 2 Satz 2 SGB IX wird aber bestimmt, dass die Leistungsträger die Leistungen zur Teilhabe „im Rahmen der für sie geltenden Rechtsvorschriften“ erbringen, und gemäß § 7 Satz 2 SGB IX richten sich die Leistungen zur Teilhabe nach den für den jeweiligen Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetzen. Somit verweist das SGB IX die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner als Träger der Sozialhilfe auf die im BSHG im Rahmen der Eingliederungshilfe für Behinderte vorgesehenen Leistungen und gewährt keinen darüber hinausgehenden Leistungsanspruch (vgl. Brühl in LPK-BSHG, 6. Aufl. vor § 39, Rdn. 7). Hier verweist § 39 Abs. 4 BSHG im übrigen (in Übereinstimmung mit § 7 Satz 2 SGB IX) nochmals darauf, dass für die Leistungen der Teilhabe die Vorschriften des SGB IX gelten, die Voraussetzungen für diese Leistungen sich aber nach dem BSHG richten.

22 Die von der Antragstellerin begehrte „Assistenz“ ließe sich im Rahmen der in § 40 Abs. 1 BSHG aufgezählten Leistungen der Eingliederungshilfe allenfalls unter den Begriff der „Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft nach § 55 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch“ (Nr. 8.) einordnen - d.h. hier verweist das BSHG ohnehin wieder auf das SGB IX. Unter den in § 55 Abs. 2 SGB IX ausdrücklich hervorgehobenen Leistungen würde die von der Antragstellerin begehrte „Assistenz“ allenfalls als Hilfe zur Teilhabe am gemeinschaftlichen und kulturellen Leben (Nr. 8) in Betracht kommen. Die Aufzählung in § 55 Abs. 2 SGB IX ist allerdings nicht abschließend, sondern es gelten daneben die in Absatz 1 dieser Vorschrift formulierten allgemeinen Grundsätze, dass die Leistungen den behinderten Menschen die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft ermöglichen oder sichern oder sie soweit wie möglich unabhängig von Pflege machen sollen. Im Falle der Antragstellerin ist jedoch nicht ersichtlich, dass eine ganztägige „Assistenz“, notwendig ist, um der Antragstellerin die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu ermöglichen. Solange die Antragstellerin sich in ihrer Wohnung aufhält, wird ihren Bedürfnissen durch die §§ 68 ff. BSHG sowie die Pflegeversicherung erbrachten Leistungen der Pflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung genügt und der Grundbedarf des Kontaktes zur Umwelt durch die üblichen Kommunikationsmittel wie Telefon und Fernsehen gewährleistet. Ein spezifischer Bedarf an Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gesellschaft i.S.v. § 55 SGB IX entsteht erst dann, wenn die Antragstellerin ihre Wohnung verlässt, etwa um einzukaufen, Verwandte oder Freunde aufzusuchen, an kulturellen Veranstaltungen teilzunehmen usw. Sofern und soweit sie dies nur mit Hilfe einer

Veranstaltungen teilzunehmen usw. Sofern und soweit sie dies nur mit Hilfe einer Begleitperson tun kann, sind deren Kosten nach §§ 22 der Eingliederungshilfe- Verordnung (zu § 40 BSHG) zu übernehmen. Für solche Unternehmungen muss der Antragstellerin jedoch nicht ganztägig eine bezahlte Begleitperson zur Verfügung stehen. Sie muss vielmehr - wie der Antragsgegner zutreffend in seinem Schreiben vom 18.03.2004 festgestellt hat - einen konkreten Bedarf von Fall zu Fall geltend machen. Soweit bestimmte Unternehmungen oder Wege (insbesondere Arztbesuche) regelmäßig vorkommen, mag ein Bedarf pauschal ermittelt werden. Auch wäre zu prüfen, ob und inwieweit für bestimmte Wege anstelle einer besonderen Begleitperson ein ambulanter Fahrdienst in Anspruch genommen werden kann. Da der Antragsgegner seine grundsätzliche Bereitschaft, Einzelfallentscheidungen zu treffen, im Schreiben vom 18.03.2004 in Aussicht gestellt hat, ist gerichtlicher Rechtsschutz im Eilverfahren hier nicht erforderlich.

23 cc) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Antragstellerin auch nicht - wie im Schreiben ihres Betreuers vom 17.12.2003 gefordert - vom Antragsgegner eine monatliche Pauschale beanspruchen kann, mit der sie nach eigenem Ermessen und ohne weiteren Nachweis sowohl ihre Pflege als auch die nach §§ 40 BSHG, 55 SGB IX erforderlichen Eingliederungsmaßnahmen sicherstellt. Die Zahlung einer solchen Pauschale über das in §§ 69 a BSHG, 37 SGB XI vorgesehene Pflegegeld hinaus wäre mit dem Gesetz nicht vereinbar. Ob die von der Antragstellerin erwähnte Praxis des Sozialamts der Stadt möglicherweise mit der dort seit einiger Zeit als Modellversuch gemäß § 101 a BSHG durchgeführten Pauschalierung der Sozialhilfe zusammenhängt, kann dahinstehen, da ein Rechtsanspruch auf pauschalierte Sozialhilfe nicht besteht. Überdies wird, den dem Antragsgegner durch das Sozialamt der Stadt übermittelten Informationen zufolge, der von der Antragstellerin genannte Betrag von 7.000,00 nur pflegebedürftigen Personen der Pflegestufe III, bei denen ein Betreuungsbedarf von 24 Stunden anerkannt ist, zur Verfügung gestellt und dient somit ausschließlich der Sicherstellung der Pflege i.S.v. §§ 68 ff. BSHG. Die Voraussetzungen für eine derart umfangreiche Pflegeleistung sind bei der Antragstellerin jedoch - wie eingangs dargelegt - nicht gegeben.

24 Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist daher abzulehnen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 Satz 2 VwGO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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