Urteil des VG Kassel, Az. 7 G 441/04

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Gericht:

VG Kassel 7.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 G 441/04

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 40 BSHG, § 69a BSHG, § 69b

Abs 1 S 2 BSHG, § 69c Abs 4

S 2 BSHG, § 4 SGB 9

(Hilfe zur Pflege; Arbeitgeber- oder Assistenzmodell;

pauschale Bezahlung einer Betreuungsperson)

Leitsatz

1. Beim "Arbeitgeber- bzw. Assistenzmodell" gemäß § 69 c Abs. 4, Satz 2 BSHG kann

neben den Leistungen nach § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG Pflegegeld nach § 69 a BSHG

gewährt werden (§ 69 c Abs. 2 BSHG), da das Pflegegeld der Pflegekasse nicht doppelt,

nämlich nach §§ 69 c Abs. 1 und 4, angerechnet werden kann. Das Pflegegeld ist jedoch

in der Regel um 2/3 zu kürzen, da bei einer entlohnten Pflegekraft allenfalls ein geringes

das Bedürfnis anzuerkennen ist, über den Lohn hinaus die Bereitschaft zur Pflege zu

fördern.

2. Der pflegedürftige Hilfeempfänger hat keinen Anspruch auf Bezahlung einer

Betreuungsperson, die sie über die reinen Pflegeleistungen hinaus dabei unterstützen

soll, im Alltag mit den Folgen und Nachteilen ihrer Behinderung fertig zu werden und

diese zu lindern. Vielmehr sind im Rahmen der Eingliederungshilfe für Behinderte

Einzelfallentscheidungen über die konkret notwendigen Hilfen zu treffen. Ein solcher,

über die Maßnahmen der Eingliederungshilfe für Behinderte nach BSGH

hinausgehender Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus dem SGB IX, da sich nach

§ 7 Satz 2 SGB IX sich die Leistungen zur Teilhabe nach den für den jeweiligen

Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetzen richten.

Tenor

1. Die unter den Aktenzeichen 7 G 441/04 und 7 G 1096/04 geführten

Verwaltungsstreitverfahren werden gemäß § 93 Verwaltungsgerichtsordnung

(VwGO) zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Das verbundene Verfahren

wird unter dem Aktenzeichen 7 G 441/04 fortgeführt.

2. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

3. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Gerichtskosten

werden nicht erhoben.

Gründe

Der am 24.02.2004 beim Verwaltungsgericht gestellte Antrag und der am

23.03.2004 beim Sozialgericht gestellte Antrag, der mit Beschluss vom

26.04.2004 an das Verwaltungsgericht verwiesen wurde, haben keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines

vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn

diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu

verhindern, oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist sonach ein

Anordnungsanspruch, d. h. ein subjektiv öffentliches Recht des Antragstellers, für

das er einstweiligen Rechtsschutz durch eine vorläufige gerichtliche Regelung

begehrt. Der Anordnungsanspruch ist dabei identisch mit dem im

Hauptsacheverfahren geltend zu machenden materiell-rechtlichen Anspruch.

Neben dem Anordnungsanspruch setzt § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO einen

Anordnungsgrund voraus. Ein Anordnungsgrund ist bei Dringlichkeit der begehrten

Entscheidung gegeben, d. h. das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung muss

dem Antragsteller unzumutbar sein. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs.

2 ZPO muss der Antragsteller den Anordnungsanspruch und den

Anordnungsgrund glaubhaft machen. Die einen Anordnungsanspruch oder

Anordnungsgrund begründenden Tatsachen sind glaubhaft gemacht, wenn ihr

Vorliegen für das beschließende Gericht überwiegend wahrscheinlich ist.

Im Streitfall hat die Antragstellerin jedenfalls keinen Anordnungsanspruch

glaubhaft gemacht.

Da dem am 24.02.2004 gestellten Antrag nicht hinreichend zu entnehmen war,

was die Antragstellerin begehrt, wurde sie in der Eingangsverfügung des

Vorsitzenden vom 24.02.2004 gebeten klarzustellen, um was gestritten wird. Mit

Schreiben vom 26.03.2004 führte die Antragstellerin sodann u.a. aus:

"Gestritten wird um eine Arbeitgeber-Assistenz nach dem SGB IX. Beantragt am

17.12.03. Feststellung nach SGB IX, was ist 'Assistenz' und was Pflege."

Als Anlage legte die Antragstellerin Kopien eines Bescheides und eines Schreibens

des Antragsgegners jeweils vom 18.03.2004 und einer amtsärztlichen

Stellungnahme des Gesundheitsamts des Antragsgegners zur Gewährung von

Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz vom 11.03.2004 vor.

Diesen Unterlagen und den vom Antragsgegner vorgelegten einschlägigen

Verwaltungsvorgängen (3 Bände, insgesamt 688 Blatt, beginnend am 08.11.2001)

lässt sich u.a. folgendes entnehmen:

Die Antragstellerin ist nach einem Schlaganfall halbseitig gelähmt und

pflegebedürftig. Sie erhält deshalb Leistungen durch die gesetzliche

Pflegeversicherung (Pflegekasse) sowie diese ergänzend vom Antragsgegner als

Träger der Sozialhilfe Leistungen der Hilfe zur Pflege nach §§ 68 ff.

Bundessozialhilfegesetz (BSHG). Zur Durchführung der Pflege hat die

Antragstellerin - gemäß der in § 69 c Abs. 4, Satz 2 BSHG getroffenen Regelung -

eine Pflegekraft angestellt. Diese Art der Pflege, bei welcher der Pflegebedürftige

Arbeitgeber der Pflegekraft ist, wird als "Arbeitgeber- bzw. Assistenzmodell"

bezeichnet (vgl. Krahmer in LPK-BSHG, 6. Aufl. § 69 c Rdn. 12). Der Antragsgegner

zahlt gemäß § 69 b BSHG den Lohn und die Sozialabgaben (insbesondere die

gesetzliche Kranken- und Rentenversicherung) für diese Pflegekraft. Dabei wird auf

die Lohnzahlungen das von der Pflegekasse gewährte Pflegegeld angerechnet.

Diese Anrechnung ist in § 69 c Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz BSHG vorgeschrieben.

Der Umfang der Pflegebedürftigkeit der Antragstellerin war auf Grund einer im

Auftrag der Pflegekasse durchgeführten Untersuchung des Medizinischen Dienstes

der Krankenversicherung (MDK) vom 12.02.2002 ermittelt worden. Dabei war die

Antragstellerin in Pflegestufe II eingestuft worden, und es war der tägliche Aufwand

für Pflege und Hauswirtschaft mit 4,5 Stunden pro Tag an 7 Tagen in der Woche

festgestellt worden. In diesem Umfang - abzüglich des Pflegegeldes der

Pflegekasse - zahlt der Antragsgegner Lohn und Sozialabgaben für die Pflegekraft.

Bei Verhinderung (Erkrankung) der Pflegekraft werden die Kosten für eine

Ersatzkraft erstattet.

Nachdem die Antragstellerin ihre Einstufung in die Pflegestufe III beantragt hatte,

führte der MDK am 18.09.2003 eine erneute Untersuchung durch, die zu dem

Ergebnis kam, dass weiterhin lediglich die Voraussetzungen der Pflegestufe II

gegeben seien, und den täglichen Hilfebedarf einschließlich der

hauswirtschaftlichen Versorgung lediglich mit 3,2 Stunden veranschlagte. Gegen

den Bescheid der Pflegekasse vom 17.10.2003, mit welchem eine Höherstufung in

Pflegestufe III abgelehnt wurde, hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt, über

den bisher offenbar noch nicht entschieden ist.

Schreiben ihres Betreuers vom 17.12.2003

Antragstellerin vom Antragsgegner eine "neue Assistenzbedarfsberechnung, um

den tatsächlichen Bedarf zu ermitteln", eine Überprüfung des Pflege- und

Assistenzbedarfs "durch einen Landesarzt des Gesundheitsamtes", eine

Vergütung der "Bereitschaftsstunden der Assistentin" sowie die Übernahme von

Urlaubsgeld und eines 13 Monatgehalts für die Pflegekraft. Der Antragsgegner

fasste dieses Begehren so auf, dass eine von der Antragstellerin beschäftigte

Pflegekraft täglich von 8 bis 17 Uhr anwesend sein und von 17 bis 22 Uhr einen

Bereitschaftsdienst leisten solle sowie von 22 Uhr bis 8 Uhr morgens für dringende

Fälle eine Rufbereitschaft gewährleistet sein sollte. Der Antragsgegner beauftragte

sein Gesundheitsamt damit, den bei der Antragstellerin bestehenden Pflegebedarf

festzustellen. Das Gesundheitsamt kam in seiner Stellungnahme vom 11.03.2004

auf Grund eines am 11.02.2004 durchgeführten Hausbesuchs und nach

Auswertung von haus- und fachärztlichen Befundberichten zu der Einschätzung,

dass der vom MDK festgestellte zeitliche Betreuungsumfang sowohl für die

Grundpflege als auch für die hauswirtschaftliche Hilfe ausreichend sei; aus

medizinischer Sicht sei eine 24-Stunden-Betreuung nicht erforderlich.

Der Antragsgegner lehnte daraufhin mit Bescheid vom 18.03.2004 eine Erhöhung

der Leistungen der Hilfe zur Pflege ab, da nach der Stellungnahme seines

Gesundheitsamtes kein höherer Pflegebedarf bestehe als im bisher anerkannten

Umfang von 31,5 Wochenstunden. Im Hinblick auf das bei der Pflegekasse

anhängige Widerspruchsverfahren werde allerdings darauf verzichtet, die

Leistungen auf den im dortigen Gutachten vom September 2003 genannten

Umfang von 29,86 Wochenstunden zu reduzieren. Über die Anzahl von 31,5

Stunden hinaus könnten Mehrstunden nur bei akuten Erkrankungen im Umfang

einer vom Hausarzt als notwendig bescheinigten persönlichen Betreuung

übernommen werden. In dringenden Fällen, in denen die Pflegekraft meine, die

Antragstellerin nicht allein lassen zu können, sei vom Hausarzt zu entscheiden, ob

eine stationäre Unterbringung notwendig sei. Außerdem erhöhte der

Antragsgegner den Stundenlohn für die Pflegekraft rückwirkend ab Januar 2004

von € 8,00 auf € 9,00 und führte ergänzend aus, dass es auf Grund der schlechten

Wirtschaftslage nicht üblich sei, freiwillig Urlaubs- oder Weihnachtsgeld zu zahlen,

so dass derartige Leistungen über den Stundenlohn hinaus nicht übernommen

würden. Gegen den Bescheid vom 18.03.2004, der mit einer

Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, wurde lt. fernmündlicher Auskunft des

Sozialamts des Antragsgegners binnen Monatsfrist kein Widerspruch eingelegt.

An einem Anordnungsanspruch auf Leistungen der Hilfe zur Pflege über den im

Bescheid vom 18.03.2004 bewilligten Umfang hinaus fehlt es somit schon deshalb,

weil dieser Bescheid offenbar bestandskräftig geworden ist. Außerdem ist der

Bescheid auch in der Sache nicht zu beanstanden. Nach § 68 a BSHG ist die

Einstufung der Antragstellerin in die Pflegestufe II durch Pflegekasse für den Träger

der Sozialhilfe verbindlich (BVerwG, Urteil v. 15.06.2000 - 5 C 34.99 - FEVS 51, S.

529 ff. ). Eine Höherstufung nach Pflegeklasse III kann die Antragstellerin

daher nur im - anhängigen - Verfahren gegenüber der Pflegekasse erreichen.

Lediglich über den Umfang der im Rahmen der Pflegestufe II konkret erforderlichen

Pflege entscheidet der Träger der Sozialhilfe in eigener Verantwortung (BVerwG,

a.a.O.). Dementsprechend hat der Antragsgegner den konkreten Pflegebedarf

nochmals durch sein Gesundheitsamt überprüfen lassen - mit dem Ergebnis, dass

kein höherer Pflegebedarf besteht als bisher vom Antragsgegner anerkannt und

bezuschusst. Die Antragstellerin hat zwar in der Begründung ihres Widerspruchs

gegenüber der Pflegekasse im Einzelnen die Art und Weise der Untersuchung

durch den MDK sowie bestimmte dort getroffene Feststellungen beanstandet.

Demgegenüber stützt sich die Einschätzung des Gesundheitsamtes jedoch u.a.

auf einen eigenen von dort am 11.02.2004 durchgeführten Hausbesuch und auf

haus- und fachärztliche Befunde. Die Antragstellerin hat hierzu keine konkreten

Tatsachen vorgetragen, insbesondere auch keine ärztlichen Atteste oder

sonstigen fachlichen Einschätzungen vorgelegt, die geeignet wären, die

Einschätzung des Gesundheitsamtes anzuzweifeln. Soweit die Übernahme von

Weihnachts- und Urlaubsgeld für die Pflegekraft begehrt wurde, sind keine

arbeitsrechtlichen Regelungen ersichtlich, welche die Antragstellerin verpflichten

würden, der Pflegekraft über den vereinbarten Stundenlohn und die hierfür zu

entrichtenden Sozialabgaben hinaus derartige Leistungen zu zahlen; deshalb ist

es auch nicht erforderlich, dass der Träger der Sozialhilfe solche Leistungen

zusätzlich übernimmt, um die Pflege sicherzustellen. Überdies erhält die

Antragstellerin durch das ihr mit Bescheid des Antragsgegners vom 19.03.2004

(auf den an anderer Stelle noch einzugehen sein wird) zusätzlich in Höhe von €

136,67 monatlich bewilligte Pflegegeld die Möglichkeit, ihrer Pflegekraft über den

vereinbarten Stundenlohn hinaus gewisse Zuwendungen zu gewähren, sofern sie

dies für angemessen hält.

b) Die Antragstellerin hat auch gegenüber dem Antragsgegner keinen Anspruch

Landesarzt

festgestellt wird. Letzteres war Gegenstand des am 23.03.2004 beim Sozialgericht

gestellten Antrags, der an das Verwaltungsgericht verwiesen wurde. Die Vorschrift

des § 126 a BSHG über die Bestellung und die Aufgaben der Landesärzte ist mit

dem Inkrafttreten des Neunten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB IX)

weggefallen; an ihre Stelle ist § 62 SGB IX getreten. Nach Absatz 1 dieser

Vorschrift können in den Ländern Landesärzte bestellt werden, die über besondere

Erfahrungen in der Hilfe für behinderte und von Behinderung bedrohte Menschen

verfügen. Nach Absatz 2 Nr. 1 haben die Landesärzte die Aufgabe, Gutachten für

die Landesbehörden, die für das Gesundheitswesen und die Sozialhilfe zuständig

sind, sowie für die zuständigen Sozialhilfeträger in besonders schwierig gelagerten

Einzelfällen oder in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung zu erstatten. Die

Feststellung des Pflegebedarfs bei einer nach einem Schlaganfall teilweise

gelähmten Person ist jedoch kein besonders schwierig gelagerter Einzelfall und

auch kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung. Jedenfalls hat die Antragstellerin

keine nähern Tatsachen vorgetragen, die - abgesehen davon, dass sie mit den

vom MDK für die Pflegekasse getroffenen Feststellungen nicht einverstanden ist,

was in dem entsprechenden Rechtsbehelfsverfahren gegen die Pflegekasse zu

klären ist - besondere Schwierigkeiten in ihrem Fall oder dessen grundsätzliche

Bedeutung erkennen lassen. Außerdem verleiht die Vorschrift des § 62 SGB IX

dem einzelnen Behinderten keinen Anspruch auf Tätigwerden eines Landesarztes.

Denn sie dient von ihrem Inhalt und Aufbau her und auch im Vergleich mit den

übrigen Vorschriften des Titels "Sicherung von Beratung und Auskunft" in Kapitel 8

des SGB IX ersichtlich dazu, den dort genannten Behörden Beratung und

Entscheidungshilfen zuteil werden zu lassen. Eine Verpflichtung, den Landesarzt

bei bestimmten Einzelentscheidungen über die Gewährung von Leistungen an

Behinderte einzuschalten, wird in § 62 SGB IX nicht ausgesprochen. Vielmehr trifft

der Träger der Sozialhilfe die Entscheidung über die Leistung in eigener

Verantwortung gegenüber dem Behinderten. Die Rechte des Behinderten werden

dadurch gewahrt, dass er die Entscheidung mit den dagegen eröffneten

Rechtsbehelfen anfechten und in dem Rechtsbehelfsverfahren auf ihre Richtigkeit

hin überprüfen lassen kann.

weiteren

Antragsgegner "forderte" dieser für die Antragstellerin € 4.800,00 "Pflegegeld

zurück" und führte aus, das Pflegegeld sei zur Verfügung der Arbeitgeberin für

zusätzliche Aufwendungen gedacht, etwa Weihnachtsgeld oder andere

Aufmerksamkeiten, Reisen, Besuch von Weihnachtsmärkten, Freizeitparks,

Museen oder Ausflugsfahrten mit der Familie. In einem am 28.01.2004 mit dem

Sozialamt geführten Telefongespräch wies der Betreuer der Antragstellerin sodann

darauf hin, dass vom Sozialamt der Stadt Behinderte ein Budget von € 7.000,00

monatlich zur Verfügung gestellt bekämen, womit sie alle Betreuungsstunden und

den sonstigen durch die Behinderung bedingten Bedarf abdecken könnten, und

verwies in diesem Zusammenhang auf das SGB IX. Eine telefonische Rückfrage

des Antragsgegners beim Sozialamt der Stadt ergab, dass der Betrag von €

7.000,00 nur pflegebedürftigen Personen der Pflegestufe III, bei denen ein

Betreuungsbedarf von 24 Stunden anerkannt sei, zur Verfügung gestellt werde;

der Betrag orientiere sich daran, dass der günstigste Pflegedienst für eine 24-

Stunden-Betreuung € 7.744,00 monatlich berechne.

aa) Das Schreiben vom 17.12.2003 ist zunächst so zu verstehen - und wurde auch

vom Antragsgegner dahingehend verstanden -, dass die Antragstellerin sich

gegen die Anrechnung des von der Pflegekasse gewährten Pflegegeldes auf die

nach § 69 b BSHG gewährten Leistungen für die Pflegekraft wendet bzw. zusätzlich

zu diesen Leistungen ein Pflegegeld nach § 69 a BSHG begehrt. Diesem Begehren

hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 19.03.2004 insoweit Rechnung getragen,

als er rückwirkend ab dem 17.12.2003 zusätzlich zu den Leistungen nach § 69 b

BSHG ein Pflegegeld bewilligt hat, welches gemäß § 69 c Abs. 2 BSHG um 2/3

gekürzt wurde. Im Ergebnis wird damit das von der Pflegekasse gewährte

Pflegegeld nicht mehr voll, sondern nur noch zu 2/3 auf die Leistungen nach § 69 b

BSHG angerechnet. Gegen den mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen

Bescheid vom 19.03.2004 wurde lt. fernmündlicher Auskunft des Sozialamts des

Antragsgegners ebenfalls binnen Monatsfrist kein Widerspruch eingelegt. An einem

Anordnungsanspruch auf Pflegegeld über den im Bescheid vom 19.03.2004

bewilligten Umfang hinaus fehlt es somit auch hier schon deshalb, weil dieser

Bescheid offenbar bestandskräftig geworden ist.

Davon abgesehen ist ein weitergehender Anspruch auf Pflegegeld auch in der

Sache nicht glaubhaft gemacht. Die Leistungen der §§ 69 a – c BSHG konkurrieren

teilweise mit den Leistungen der Pflegekasse nach dem Elften Buch des

Sozialgesetzbuchs (SGB XI) und ergänzen diese im übrigen. Nach dem Recht der

Pflegeversicherung kann der Pflegebedürftige die Pflege entweder als Sachleistung

in Anspruch nehmen, die gemäß § 36 Abs. 1 SGB XI durch Kräfte der Pflegekasse

erfolgt oder einen Pflegedienst bzw. eine Pflegeperson, mit denen die Pflegekasse

einen Vertrag abgeschlossen hat. Allerdings ist die Sachleistung auf die in § 36

Abs. 3 SGB XI nach den Pflegestufen gestaffelt festgelegten Höchstbeträge

begrenzt. Soweit diese Höchstbeträge nicht ausreichen, hat der Träger der

Sozialhilfe gemäß § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG die durch die Pflegeversicherung

nicht abgedeckten Kosten der Pflegekraft zu erstatten (vgl. das zitierte Urteil des

BVerwG, a.a.O., S. 530 ff.). Anstelle der Sachleistung kann der Pflegebedürftige,

der selbst für seine Pflege sorgen will, auch ein Pflegegeld in Anspruch nehmen (§

37 SGB XI), dessen Höhe jedoch nur die Hälfte der Höchstbeträge der

Sachleistung beträgt. In § 69 a BSHG ist ebenfalls ein Pflegegeld vorgesehen,

dessen Höhe sich nach dem Pflegegeld des § 37 SGB XI richtet. Da das von der

Pflegekasse gewährte Pflegegeld gemäß § 69 c Abs. 1 Satz 2 BSHG in vollem

Umfang auf das Pflegegeld nach BSHG anzurechnen ist, kann derjenige, der von

der Pflegekasse anstelle der Sachleistung Pflegegeld erhält, normalerweise kein

zusätzliches Pflegegeld nach § 69 a BSHG mehr erhalten. Anders als die §§ 36, 37

SGB XI sieht § 69 c Abs. 2 BSHG jedoch vor, dass ein Pflegegeld nach § 69 a und

die Übernahme der Kosten für eine Pflegekraft nach § 69 b nebeneinander gewährt

werden können. Allerdings setzt der Anspruch auf das Pflegegeld sowohl nach § 69

a Abs. 5 BSHG als auch nach § 37 SGB XI voraus, dass der Pflegebedürftige die

Pflege in geeigneter Weise selbst sicherstellt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die

Pflege in vollem Umfang als Sachleistung der Pflegekasse durchgeführt wird, so

dass aus diesem Grunde neben der Sachleistung ein Pflegegeld nach § 69 a BSHG

normalerweise nicht gewährt wird. § 69 c Abs. 4 Satz 2 BSHG sieht nun -

sozusagen als „dritte“ Möglichkeit - vor, dass der Pflegebedürftige seine Pflege

durch von ihm beschäftigte Pflegekräfte sicherstellt ("Arbeitgeber- bzw.

Assistenzmodell"). In diesem Fall muss er sich zwar nicht auf die Inanspruchnahme

der Sachleistung nach dem SGB XI verweisen, dafür aber gemäß § 69 c Abs. 4

Satz 2, 2. Halbsatz BSHG das Pflegegeld, welches er von der Pflegekasse statt

dessen erhält, anrechnen lassen. Da hier der Pflegebedürftige durch die von ihm

beschäftigte Pflegekraft seine Pflege in geeigneter Weise selbst sicherstellt, steht

dem Anspruch auf Pflegegeld nach BSHG jedoch nicht § 69 a Abs. 5 BSHG

entgegen. Allerdings könnte man dem Anspruch wiederum § 69 c Abs. 1 Satz 2

BSHG entgegenhalten, wonach das Pflegegeld der Pflegekasse in vollem Umfang

auf das Pflegegeld nach § 69 a BSHG angerechnet wird. Jedoch kann eine Leistung,

die einmal gewährt wurde, nicht zweimal angerechnet werden. Dies wäre aber der

Fall, wenn man das Kassen-Pflegegeld zunächst auf die Kosten der Pflegekraft,

deren volle Erstattung der Sozialhilfeträger gemäß § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG

ansonsten sicherzustellen hätte, und sodann nochmals auf das Pflegegeld

anrechnen würde, welches gemäß § 69 c Abs. 2 BSHG durchaus zusätzlich zu den

Leistungen nach § 69 b BSHG gewährt werden soll.

Besteht demnach neben den - um das Kassen-Pflegegeld gekürzten - Leistungen

nach § 69 b BSHG ein Anspruch auf Pflegegeld nach § 69 a BSHG, so liegt es

gemäß § 69 c Abs. 2 Satz 2 BSHG im Ermessen des Sozialhilfeträgers, das

Pflegegeld um bis zu 2/3 zu kürzen. Vorliegend ist es nicht zu beanstanden, dass

der Antragsgegner die höchstens zulässige Kürzung um 2/3 voll ausgeschöpft hat.

Denn dort, wo eine Pflegekraft gegen Entgelt beschäftigt wird und deren Kosten

(unter Einbeziehung der Leistungen der Pflegekasse) im Ergebnis voll erstattet

werden, ist eigentlich nach der Zweckbestimmung des Pflegegelds eine solche

zusätzliche Leistung nicht erforderlich. Das Pflegegeld ist für diejenigen Fälle

gedacht, in denen die Pflege unentgeltlich erfolgt - zumeist durch

Familienmitglieder. Es stellt keine Entlohnung für die Pflege dar, soll aber gemäß

der ausdrücklich hierzu in § 69 a Abs. 5 Satz 1 BSHG getroffenen Bestimmung

dazu verwendet werden, die erforderliche Pflege in geeigneter Weise selbst

sicherzustellen. Wie dies im Einzelnen geschieht, bleibt zwar dem

Pflegebedürftigen überlassen, aber das Pflegegeld muss letztlich dazu verwendet

werden, die Pflegebereitschaft bei der pflegenden Person aufrecht zu erhalten und

zu fördern. Das in § 69 c Abs. 2 BSHG vorgesehene Nebeneinander von Pflegegeld

und Leistungen nach § 69 b BSHG bezieht sich somit in erster Linie auf die in § 69

b Abs. 1 Satz vorgesehenen Leistungen für unentgeltlich tätige Pflegekräfte,

denen konkret entstandene und nachgewiesene Aufwendungen - wie etwa

Fahrtkosten (vgl. Krahmer in LPK-BSHG, 6. Aufl. § 69 b Rdn. 3,4) - sowie Beiträge

zur Alterssicherung erstattet werden. Bei einer Pflegekraft, die gegen Entgelt tätig

ist, kann dagegen unterstellt werden, dass die mit ihr ausgehandelte Vergütung

eine angemessene Entlohnung für ihre Arbeit bietet, so dass zusätzliche

Geldmittel zur Erhaltung und Förderung der Pflegebereitschaft eigentlich nicht -

bzw., falls überhaupt, dann nur in wesentlich geringerem Umfang - erforderlich

sind. Das im Bescheid vom 19.03.2004 in Höhe von € 136,37 bewilligte Pflegegeld

erscheint somit im Falle der Antragstellerin völlig ausreichend, um - entsprechend

der Zweckbestimmung dieser Leistung - die Pflegebereitschaft der Pflegekraft zu

erhalten und zu fördern.

Im übrigen dient das Pflegegeld nicht den im Schreiben vom 17.12.2003

ansonsten noch genannten Zwecken wie Reisen der Antragstellerin, Besuch von

Weihnachtsmärkten, Freizeitparks, Museen oder Ausflugsfahrten mit der Familie.

Nach allem ist kein über die in den Bescheiden vom 18. und 19.03.2004 bewilligten

Leistungen hinausgehender Anspruch auf Hilfe zur Pflege nach den §§ 68 ff. BSHG

ersichtlich.

bb) Aufgrund des Schreibens vom 17.12.2003, des Aktenvermerks über das

Telefongespräch vom 28.01.2004 und des Schreibens vom 26.03.2004

(„Feststellung nach SGB IX, was ist 'Assistenz' und was Pflege") geht das Gericht

des weiteren davon aus, dass die Antragstellerin eine umfassende „Assistenz“

durch eine Betreuungsperson begehrt, die sie über die reinen Pflegeleistungen

hinaus dabei unterstützen soll, im Alltag mit den Folgen und Nachteilen ihrer

Behinderung fertig zu werden und diese zu lindern. Die Antragstellerin ist hier

offenbar der Auffassung, dass sich ein Anspruch auf eine entsprechende Leistung

aus dem SGB IX ergibt. Eine solche Leistung der umfassenden Behinderten-

„Assistenz“ ist jedoch im SGB IX nirgends vorgesehen. In § 1 SGB IX wird

bestimmt, dass Behinderte und von Behinderung bedrohte Menschen Leistungen

nach diesem Buch und den für die Rehabilitationsträger geltenden

Leistungsgesetzen erhalten, um ihre Selbstbestimmung und gleichberechtigte

Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu fördern, Benachteiligungen zu vermeiden

oder ihnen entgegenzuwirken. In § 4 Abs. 1 SGB IX werden sodann die „Leistungen

zur Teilhabe“ näher definiert als die notwendigen Sozialleistungen, um u.a. (Nr. 1)

die Behinderung abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, ihre Verschlimmerung zu

verhüten oder ihre Folgen zu mildern, bzw. (Nr. 4) die persönliche Entwicklung

ganzheitlich zu fördern und die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft sowie eine

möglichst selbständige Lebensführung zu ermöglichen oder zu erleichtern. In § 4

Abs. 2 Satz 2 SGB IX wird aber bestimmt, dass die Leistungsträger die Leistungen

zur Teilhabe „im Rahmen der für sie geltenden Rechtsvorschriften“ erbringen, und

gemäß § 7 Satz 2 SGB IX richten sich die Leistungen zur Teilhabe nach den für den

jeweiligen Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetzen. Somit verweist das

SGB IX die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner als Träger der Sozialhilfe

auf die im BSHG im Rahmen der Eingliederungshilfe für Behinderte vorgesehenen

Leistungen und gewährt keinen darüber hinausgehenden Leistungsanspruch (vgl.

Brühl in LPK-BSHG, 6. Aufl. vor § 39, Rdn. 7). Hier verweist § 39 Abs. 4 BSHG im

übrigen (in Übereinstimmung mit § 7 Satz 2 SGB IX) nochmals darauf, dass für die

Leistungen der Teilhabe die Vorschriften des SGB IX gelten, die Voraussetzungen

für diese Leistungen sich aber nach dem BSHG richten.

Die von der Antragstellerin begehrte „Assistenz“ ließe sich im Rahmen der in § 40

Abs. 1 BSHG aufgezählten Leistungen der Eingliederungshilfe allenfalls unter den

Begriff der „Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft nach § 55 des

Neunten Buches Sozialgesetzbuch“ (Nr. 8.) einordnen - d.h. hier verweist das

BSHG ohnehin wieder auf das SGB IX. Unter den in § 55 Abs. 2 SGB IX ausdrücklich

hervorgehobenen Leistungen würde die von der Antragstellerin begehrte

„Assistenz“ allenfalls als Hilfe zur Teilhabe am gemeinschaftlichen und kulturellen

Leben (Nr. 8) in Betracht kommen. Die Aufzählung in § 55 Abs. 2 SGB IX ist

allerdings nicht abschließend, sondern es gelten daneben die in Absatz 1 dieser

Vorschrift formulierten allgemeinen Grundsätze, dass die Leistungen den

behinderten Menschen die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft ermöglichen

oder sichern oder sie soweit wie möglich unabhängig von Pflege machen sollen. Im

Falle der Antragstellerin ist jedoch nicht ersichtlich, dass eine ganztägige

„Assistenz“, notwendig ist, um der Antragstellerin die Teilhabe am Leben in der

Gesellschaft zu ermöglichen. Solange die Antragstellerin sich in ihrer Wohnung

aufhält, wird ihren Bedürfnissen durch die §§ 68 ff. BSHG sowie die

Pflegeversicherung erbrachten Leistungen der Pflege und der hauswirtschaftlichen

Versorgung genügt und der Grundbedarf des Kontaktes zur Umwelt durch die

üblichen Kommunikationsmittel wie Telefon und Fernsehen gewährleistet. Ein

spezifischer Bedarf an Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gesellschaft i.S.v.

§ 55 SGB IX entsteht erst dann, wenn die Antragstellerin ihre Wohnung verlässt,

etwa um einzukaufen, Verwandte oder Freunde aufzusuchen, an kulturellen

Veranstaltungen teilzunehmen usw. Sofern und soweit sie dies nur mit Hilfe einer

Begleitperson tun kann, sind deren Kosten nach §§ 22 der Eingliederungshilfe-

Verordnung (zu § 40 BSHG) zu übernehmen. Für solche Unternehmungen muss

der Antragstellerin jedoch nicht ganztägig eine bezahlte Begleitperson zur

Verfügung stehen. Sie muss vielmehr - wie der Antragsgegner zutreffend in

seinem Schreiben vom 18.03.2004 festgestellt hat - einen konkreten Bedarf von

Fall zu Fall geltend machen. Soweit bestimmte Unternehmungen oder Wege

(insbesondere Arztbesuche) regelmäßig vorkommen, mag ein Bedarf pauschal

ermittelt werden. Auch wäre zu prüfen, ob und inwieweit für bestimmte Wege

anstelle einer besonderen Begleitperson ein ambulanter Fahrdienst in Anspruch

genommen werden kann. Da der Antragsgegner seine grundsätzliche Bereitschaft,

Einzelfallentscheidungen zu treffen, im Schreiben vom 18.03.2004 in Aussicht

gestellt hat, ist gerichtlicher Rechtsschutz im Eilverfahren hier nicht erforderlich.

cc) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Antragstellerin auch

nicht - wie im Schreiben ihres Betreuers vom 17.12.2003 gefordert - vom

Antragsgegner eine monatliche Pauschale beanspruchen kann, mit der sie nach

eigenem Ermessen und ohne weiteren Nachweis sowohl ihre Pflege als auch die

nach §§ 40 BSHG, 55 SGB IX erforderlichen Eingliederungsmaßnahmen

sicherstellt. Die Zahlung einer solchen Pauschale über das in §§ 69 a BSHG, 37

SGB XI vorgesehene Pflegegeld hinaus wäre mit dem Gesetz nicht vereinbar. Ob

die von der Antragstellerin erwähnte Praxis des Sozialamts der Stadt

möglicherweise mit der dort seit einiger Zeit als Modellversuch gemäß § 101 a

BSHG durchgeführten Pauschalierung der Sozialhilfe zusammenhängt, kann

dahinstehen, da ein Rechtsanspruch auf pauschalierte Sozialhilfe nicht besteht.

Überdies wird, den dem Antragsgegner durch das Sozialamt der Stadt

übermittelten Informationen zufolge, der von der Antragstellerin genannte Betrag

von € 7.000,00 nur pflegebedürftigen Personen der Pflegestufe III, bei denen ein

Betreuungsbedarf von 24 Stunden anerkannt ist, zur Verfügung gestellt und dient

somit ausschließlich der Sicherstellung der Pflege i.S.v. §§ 68 ff. BSHG. Die

Voraussetzungen für eine derart umfangreiche Pflegeleistung sind bei der

Antragstellerin jedoch - wie eingangs dargelegt - nicht gegeben.

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist daher abzulehnen. Die

Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit

ergibt sich aus § 188 Satz 2 VwGO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.