Urteil des VG Kassel, Az. 7 G 441/04

VG Kassel: sozialhilfe, sachleistung, öffentliches recht, behinderung, verfügung, stundenlohn, stadt, auskunft, rechtsschutz, bezahlung
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Gericht:
VG Kassel 7.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 G 441/04
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 40 BSHG, § 69a BSHG, § 69b
Abs 1 S 2 BSHG, § 69c Abs 4
S 2 BSHG, § 4 SGB 9
(Hilfe zur Pflege; Arbeitgeber- oder Assistenzmodell;
pauschale Bezahlung einer Betreuungsperson)
Leitsatz
1. Beim "Arbeitgeber- bzw. Assistenzmodell" gemäß § 69 c Abs. 4, Satz 2 BSHG kann
neben den Leistungen nach § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG Pflegegeld nach § 69 a BSHG
gewährt werden (§ 69 c Abs. 2 BSHG), da das Pflegegeld der Pflegekasse nicht doppelt,
nämlich nach §§ 69 c Abs. 1 und 4, angerechnet werden kann. Das Pflegegeld ist jedoch
in der Regel um 2/3 zu kürzen, da bei einer entlohnten Pflegekraft allenfalls ein geringes
das Bedürfnis anzuerkennen ist, über den Lohn hinaus die Bereitschaft zur Pflege zu
fördern.
2. Der pflegedürftige Hilfeempfänger hat keinen Anspruch auf Bezahlung einer
Betreuungsperson, die sie über die reinen Pflegeleistungen hinaus dabei unterstützen
soll, im Alltag mit den Folgen und Nachteilen ihrer Behinderung fertig zu werden und
diese zu lindern. Vielmehr sind im Rahmen der Eingliederungshilfe für Behinderte
Einzelfallentscheidungen über die konkret notwendigen Hilfen zu treffen. Ein solcher,
über die Maßnahmen der Eingliederungshilfe für Behinderte nach BSGH
hinausgehender Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus dem SGB IX, da sich nach
§ 7 Satz 2 SGB IX sich die Leistungen zur Teilhabe nach den für den jeweiligen
Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetzen richten.
Tenor
1. Die unter den Aktenzeichen 7 G 441/04 und 7 G 1096/04 geführten
Verwaltungsstreitverfahren werden gemäß § 93 Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Das verbundene Verfahren
wird unter dem Aktenzeichen 7 G 441/04 fortgeführt.
2. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
3. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Gerichtskosten
werden nicht erhoben.
Gründe
Der am 24.02.2004 beim Verwaltungsgericht gestellte Antrag und der am
23.03.2004 beim Sozialgericht gestellte Antrag, der mit Beschluss vom
26.04.2004 an das Verwaltungsgericht verwiesen wurde, haben keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines
vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn
diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu
verhindern, oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist sonach ein
Anordnungsanspruch, d. h. ein subjektiv öffentliches Recht des Antragstellers, für
das er einstweiligen Rechtsschutz durch eine vorläufige gerichtliche Regelung
begehrt. Der Anordnungsanspruch ist dabei identisch mit dem im
Hauptsacheverfahren geltend zu machenden materiell-rechtlichen Anspruch.
Neben dem Anordnungsanspruch setzt § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO einen
Anordnungsgrund voraus. Ein Anordnungsgrund ist bei Dringlichkeit der begehrten
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Anordnungsgrund voraus. Ein Anordnungsgrund ist bei Dringlichkeit der begehrten
Entscheidung gegeben, d. h. das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung muss
dem Antragsteller unzumutbar sein. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs.
2 ZPO muss der Antragsteller den Anordnungsanspruch und den
Anordnungsgrund glaubhaft machen. Die einen Anordnungsanspruch oder
Anordnungsgrund begründenden Tatsachen sind glaubhaft gemacht, wenn ihr
Vorliegen für das beschließende Gericht überwiegend wahrscheinlich ist.
Im Streitfall hat die Antragstellerin jedenfalls keinen Anordnungsanspruch
glaubhaft gemacht.
Da dem am 24.02.2004 gestellten Antrag nicht hinreichend zu entnehmen war,
was die Antragstellerin begehrt, wurde sie in der Eingangsverfügung des
Vorsitzenden vom 24.02.2004 gebeten klarzustellen, um was gestritten wird. Mit
Schreiben vom 26.03.2004 führte die Antragstellerin sodann u.a. aus:
"Gestritten wird um eine Arbeitgeber-Assistenz nach dem SGB IX. Beantragt am
17.12.03. Feststellung nach SGB IX, was ist 'Assistenz' und was Pflege."
Als Anlage legte die Antragstellerin Kopien eines Bescheides und eines Schreibens
des Antragsgegners jeweils vom 18.03.2004 und einer amtsärztlichen
Stellungnahme des Gesundheitsamts des Antragsgegners zur Gewährung von
Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz vom 11.03.2004 vor.
Diesen Unterlagen und den vom Antragsgegner vorgelegten einschlägigen
Verwaltungsvorgängen (3 Bände, insgesamt 688 Blatt, beginnend am 08.11.2001)
lässt sich u.a. folgendes entnehmen:
Die Antragstellerin ist nach einem Schlaganfall halbseitig gelähmt und
pflegebedürftig. Sie erhält deshalb Leistungen durch die gesetzliche
Pflegeversicherung (Pflegekasse) sowie diese ergänzend vom Antragsgegner als
Träger der Sozialhilfe Leistungen der Hilfe zur Pflege nach §§ 68 ff.
Bundessozialhilfegesetz (BSHG). Zur Durchführung der Pflege hat die
Antragstellerin - gemäß der in § 69 c Abs. 4, Satz 2 BSHG getroffenen Regelung -
eine Pflegekraft angestellt. Diese Art der Pflege, bei welcher der Pflegebedürftige
Arbeitgeber der Pflegekraft ist, wird als "Arbeitgeber- bzw. Assistenzmodell"
bezeichnet (vgl. Krahmer in LPK-BSHG, 6. Aufl. § 69 c Rdn. 12). Der Antragsgegner
zahlt gemäß § 69 b BSHG den Lohn und die Sozialabgaben (insbesondere die
gesetzliche Kranken- und Rentenversicherung) für diese Pflegekraft. Dabei wird auf
die Lohnzahlungen das von der Pflegekasse gewährte Pflegegeld angerechnet.
Diese Anrechnung ist in § 69 c Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz BSHG vorgeschrieben.
Der Umfang der Pflegebedürftigkeit der Antragstellerin war auf Grund einer im
Auftrag der Pflegekasse durchgeführten Untersuchung des Medizinischen Dienstes
der Krankenversicherung (MDK) vom 12.02.2002 ermittelt worden. Dabei war die
Antragstellerin in Pflegestufe II eingestuft worden, und es war der tägliche Aufwand
für Pflege und Hauswirtschaft mit 4,5 Stunden pro Tag an 7 Tagen in der Woche
festgestellt worden. In diesem Umfang - abzüglich des Pflegegeldes der
Pflegekasse - zahlt der Antragsgegner Lohn und Sozialabgaben für die Pflegekraft.
Bei Verhinderung (Erkrankung) der Pflegekraft werden die Kosten für eine
Ersatzkraft erstattet.
Nachdem die Antragstellerin ihre Einstufung in die Pflegestufe III beantragt hatte,
führte der MDK am 18.09.2003 eine erneute Untersuchung durch, die zu dem
Ergebnis kam, dass weiterhin lediglich die Voraussetzungen der Pflegestufe II
gegeben seien, und den täglichen Hilfebedarf einschließlich der
hauswirtschaftlichen Versorgung lediglich mit 3,2 Stunden veranschlagte. Gegen
den Bescheid der Pflegekasse vom 17.10.2003, mit welchem eine Höherstufung in
Pflegestufe III abgelehnt wurde, hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt, über
den bisher offenbar noch nicht entschieden ist.
Schreiben ihres Betreuers vom 17.12.2003
Antragstellerin vom Antragsgegner eine "neue Assistenzbedarfsberechnung, um
den tatsächlichen Bedarf zu ermitteln", eine Überprüfung des Pflege- und
Assistenzbedarfs "durch einen Landesarzt des Gesundheitsamtes", eine
Vergütung der "Bereitschaftsstunden der Assistentin" sowie die Übernahme von
Urlaubsgeld und eines 13 Monatgehalts für die Pflegekraft. Der Antragsgegner
fasste dieses Begehren so auf, dass eine von der Antragstellerin beschäftigte
Pflegekraft täglich von 8 bis 17 Uhr anwesend sein und von 17 bis 22 Uhr einen
Bereitschaftsdienst leisten solle sowie von 22 Uhr bis 8 Uhr morgens für dringende
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Bereitschaftsdienst leisten solle sowie von 22 Uhr bis 8 Uhr morgens für dringende
Fälle eine Rufbereitschaft gewährleistet sein sollte. Der Antragsgegner beauftragte
sein Gesundheitsamt damit, den bei der Antragstellerin bestehenden Pflegebedarf
festzustellen. Das Gesundheitsamt kam in seiner Stellungnahme vom 11.03.2004
auf Grund eines am 11.02.2004 durchgeführten Hausbesuchs und nach
Auswertung von haus- und fachärztlichen Befundberichten zu der Einschätzung,
dass der vom MDK festgestellte zeitliche Betreuungsumfang sowohl für die
Grundpflege als auch für die hauswirtschaftliche Hilfe ausreichend sei; aus
medizinischer Sicht sei eine 24-Stunden-Betreuung nicht erforderlich.
Der Antragsgegner lehnte daraufhin mit Bescheid vom 18.03.2004 eine Erhöhung
der Leistungen der Hilfe zur Pflege ab, da nach der Stellungnahme seines
Gesundheitsamtes kein höherer Pflegebedarf bestehe als im bisher anerkannten
Umfang von 31,5 Wochenstunden. Im Hinblick auf das bei der Pflegekasse
anhängige Widerspruchsverfahren werde allerdings darauf verzichtet, die
Leistungen auf den im dortigen Gutachten vom September 2003 genannten
Umfang von 29,86 Wochenstunden zu reduzieren. Über die Anzahl von 31,5
Stunden hinaus könnten Mehrstunden nur bei akuten Erkrankungen im Umfang
einer vom Hausarzt als notwendig bescheinigten persönlichen Betreuung
übernommen werden. In dringenden Fällen, in denen die Pflegekraft meine, die
Antragstellerin nicht allein lassen zu können, sei vom Hausarzt zu entscheiden, ob
eine stationäre Unterbringung notwendig sei. Außerdem erhöhte der
Antragsgegner den Stundenlohn für die Pflegekraft rückwirkend ab Januar 2004
von € 8,00 auf € 9,00 und führte ergänzend aus, dass es auf Grund der schlechten
Wirtschaftslage nicht üblich sei, freiwillig Urlaubs- oder Weihnachtsgeld zu zahlen,
so dass derartige Leistungen über den Stundenlohn hinaus nicht übernommen
würden. Gegen den Bescheid vom 18.03.2004, der mit einer
Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, wurde lt. fernmündlicher Auskunft des
Sozialamts des Antragsgegners binnen Monatsfrist kein Widerspruch eingelegt.
An einem Anordnungsanspruch auf Leistungen der Hilfe zur Pflege über den im
Bescheid vom 18.03.2004 bewilligten Umfang hinaus fehlt es somit schon deshalb,
weil dieser Bescheid offenbar bestandskräftig geworden ist. Außerdem ist der
Bescheid auch in der Sache nicht zu beanstanden. Nach § 68 a BSHG ist die
Einstufung der Antragstellerin in die Pflegestufe II durch Pflegekasse für den Träger
der Sozialhilfe verbindlich (BVerwG, Urteil v. 15.06.2000 - 5 C 34.99 - FEVS 51, S.
529 ff. ). Eine Höherstufung nach Pflegeklasse III kann die Antragstellerin
daher nur im - anhängigen - Verfahren gegenüber der Pflegekasse erreichen.
Lediglich über den Umfang der im Rahmen der Pflegestufe II konkret erforderlichen
Pflege entscheidet der Träger der Sozialhilfe in eigener Verantwortung (BVerwG,
a.a.O.). Dementsprechend hat der Antragsgegner den konkreten Pflegebedarf
nochmals durch sein Gesundheitsamt überprüfen lassen - mit dem Ergebnis, dass
kein höherer Pflegebedarf besteht als bisher vom Antragsgegner anerkannt und
bezuschusst. Die Antragstellerin hat zwar in der Begründung ihres Widerspruchs
gegenüber der Pflegekasse im Einzelnen die Art und Weise der Untersuchung
durch den MDK sowie bestimmte dort getroffene Feststellungen beanstandet.
Demgegenüber stützt sich die Einschätzung des Gesundheitsamtes jedoch u.a.
auf einen eigenen von dort am 11.02.2004 durchgeführten Hausbesuch und auf
haus- und fachärztliche Befunde. Die Antragstellerin hat hierzu keine konkreten
Tatsachen vorgetragen, insbesondere auch keine ärztlichen Atteste oder
sonstigen fachlichen Einschätzungen vorgelegt, die geeignet wären, die
Einschätzung des Gesundheitsamtes anzuzweifeln. Soweit die Übernahme von
Weihnachts- und Urlaubsgeld für die Pflegekraft begehrt wurde, sind keine
arbeitsrechtlichen Regelungen ersichtlich, welche die Antragstellerin verpflichten
würden, der Pflegekraft über den vereinbarten Stundenlohn und die hierfür zu
entrichtenden Sozialabgaben hinaus derartige Leistungen zu zahlen; deshalb ist
es auch nicht erforderlich, dass der Träger der Sozialhilfe solche Leistungen
zusätzlich übernimmt, um die Pflege sicherzustellen. Überdies erhält die
Antragstellerin durch das ihr mit Bescheid des Antragsgegners vom 19.03.2004
(auf den an anderer Stelle noch einzugehen sein wird) zusätzlich in Höhe von €
136,67 monatlich bewilligte Pflegegeld die Möglichkeit, ihrer Pflegekraft über den
vereinbarten Stundenlohn hinaus gewisse Zuwendungen zu gewähren, sofern sie
dies für angemessen hält.
b) Die Antragstellerin hat auch gegenüber dem Antragsgegner keinen Anspruch
Landesarzt
festgestellt wird. Letzteres war Gegenstand des am 23.03.2004 beim Sozialgericht
gestellten Antrags, der an das Verwaltungsgericht verwiesen wurde. Die Vorschrift
des § 126 a BSHG über die Bestellung und die Aufgaben der Landesärzte ist mit
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des § 126 a BSHG über die Bestellung und die Aufgaben der Landesärzte ist mit
dem Inkrafttreten des Neunten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB IX)
weggefallen; an ihre Stelle ist § 62 SGB IX getreten. Nach Absatz 1 dieser
Vorschrift können in den Ländern Landesärzte bestellt werden, die über besondere
Erfahrungen in der Hilfe für behinderte und von Behinderung bedrohte Menschen
verfügen. Nach Absatz 2 Nr. 1 haben die Landesärzte die Aufgabe, Gutachten für
die Landesbehörden, die für das Gesundheitswesen und die Sozialhilfe zuständig
sind, sowie für die zuständigen Sozialhilfeträger in besonders schwierig gelagerten
Einzelfällen oder in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung zu erstatten. Die
Feststellung des Pflegebedarfs bei einer nach einem Schlaganfall teilweise
gelähmten Person ist jedoch kein besonders schwierig gelagerter Einzelfall und
auch kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung. Jedenfalls hat die Antragstellerin
keine nähern Tatsachen vorgetragen, die - abgesehen davon, dass sie mit den
vom MDK für die Pflegekasse getroffenen Feststellungen nicht einverstanden ist,
was in dem entsprechenden Rechtsbehelfsverfahren gegen die Pflegekasse zu
klären ist - besondere Schwierigkeiten in ihrem Fall oder dessen grundsätzliche
Bedeutung erkennen lassen. Außerdem verleiht die Vorschrift des § 62 SGB IX
dem einzelnen Behinderten keinen Anspruch auf Tätigwerden eines Landesarztes.
Denn sie dient von ihrem Inhalt und Aufbau her und auch im Vergleich mit den
übrigen Vorschriften des Titels "Sicherung von Beratung und Auskunft" in Kapitel 8
des SGB IX ersichtlich dazu, den dort genannten Behörden Beratung und
Entscheidungshilfen zuteil werden zu lassen. Eine Verpflichtung, den Landesarzt
bei bestimmten Einzelentscheidungen über die Gewährung von Leistungen an
Behinderte einzuschalten, wird in § 62 SGB IX nicht ausgesprochen. Vielmehr trifft
der Träger der Sozialhilfe die Entscheidung über die Leistung in eigener
Verantwortung gegenüber dem Behinderten. Die Rechte des Behinderten werden
dadurch gewahrt, dass er die Entscheidung mit den dagegen eröffneten
Rechtsbehelfen anfechten und in dem Rechtsbehelfsverfahren auf ihre Richtigkeit
hin überprüfen lassen kann.
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Antragsgegner "forderte" dieser für die Antragstellerin € 4.800,00 "Pflegegeld
zurück" und führte aus, das Pflegegeld sei zur Verfügung der Arbeitgeberin für
zusätzliche Aufwendungen gedacht, etwa Weihnachtsgeld oder andere
Aufmerksamkeiten, Reisen, Besuch von Weihnachtsmärkten, Freizeitparks,
Museen oder Ausflugsfahrten mit der Familie. In einem am 28.01.2004 mit dem
Sozialamt geführten Telefongespräch wies der Betreuer der Antragstellerin sodann
darauf hin, dass vom Sozialamt der Stadt Behinderte ein Budget von € 7.000,00
monatlich zur Verfügung gestellt bekämen, womit sie alle Betreuungsstunden und
den sonstigen durch die Behinderung bedingten Bedarf abdecken könnten, und
verwies in diesem Zusammenhang auf das SGB IX. Eine telefonische Rückfrage
des Antragsgegners beim Sozialamt der Stadt ergab, dass der Betrag von €
7.000,00 nur pflegebedürftigen Personen der Pflegestufe III, bei denen ein
Betreuungsbedarf von 24 Stunden anerkannt sei, zur Verfügung gestellt werde;
der Betrag orientiere sich daran, dass der günstigste Pflegedienst für eine 24-
Stunden-Betreuung € 7.744,00 monatlich berechne.
aa) Das Schreiben vom 17.12.2003 ist zunächst so zu verstehen - und wurde auch
vom Antragsgegner dahingehend verstanden -, dass die Antragstellerin sich
gegen die Anrechnung des von der Pflegekasse gewährten Pflegegeldes auf die
nach § 69 b BSHG gewährten Leistungen für die Pflegekraft wendet bzw. zusätzlich
zu diesen Leistungen ein Pflegegeld nach § 69 a BSHG begehrt. Diesem Begehren
hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 19.03.2004 insoweit Rechnung getragen,
als er rückwirkend ab dem 17.12.2003 zusätzlich zu den Leistungen nach § 69 b
BSHG ein Pflegegeld bewilligt hat, welches gemäß § 69 c Abs. 2 BSHG um 2/3
gekürzt wurde. Im Ergebnis wird damit das von der Pflegekasse gewährte
Pflegegeld nicht mehr voll, sondern nur noch zu 2/3 auf die Leistungen nach § 69 b
BSHG angerechnet. Gegen den mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen
Bescheid vom 19.03.2004 wurde lt. fernmündlicher Auskunft des Sozialamts des
Antragsgegners ebenfalls binnen Monatsfrist kein Widerspruch eingelegt. An einem
Anordnungsanspruch auf Pflegegeld über den im Bescheid vom 19.03.2004
bewilligten Umfang hinaus fehlt es somit auch hier schon deshalb, weil dieser
Bescheid offenbar bestandskräftig geworden ist.
Davon abgesehen ist ein weitergehender Anspruch auf Pflegegeld auch in der
Sache nicht glaubhaft gemacht. Die Leistungen der §§ 69 a – c BSHG konkurrieren
teilweise mit den Leistungen der Pflegekasse nach dem Elften Buch des
Sozialgesetzbuchs (SGB XI) und ergänzen diese im übrigen. Nach dem Recht der
Pflegeversicherung kann der Pflegebedürftige die Pflege entweder als Sachleistung
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Pflegeversicherung kann der Pflegebedürftige die Pflege entweder als Sachleistung
in Anspruch nehmen, die gemäß § 36 Abs. 1 SGB XI durch Kräfte der Pflegekasse
erfolgt oder einen Pflegedienst bzw. eine Pflegeperson, mit denen die Pflegekasse
einen Vertrag abgeschlossen hat. Allerdings ist die Sachleistung auf die in § 36
Abs. 3 SGB XI nach den Pflegestufen gestaffelt festgelegten Höchstbeträge
begrenzt. Soweit diese Höchstbeträge nicht ausreichen, hat der Träger der
Sozialhilfe gemäß § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG die durch die Pflegeversicherung
nicht abgedeckten Kosten der Pflegekraft zu erstatten (vgl. das zitierte Urteil des
BVerwG, a.a.O., S. 530 ff.). Anstelle der Sachleistung kann der Pflegebedürftige,
der selbst für seine Pflege sorgen will, auch ein Pflegegeld in Anspruch nehmen (§
37 SGB XI), dessen Höhe jedoch nur die Hälfte der Höchstbeträge der
Sachleistung beträgt. In § 69 a BSHG ist ebenfalls ein Pflegegeld vorgesehen,
dessen Höhe sich nach dem Pflegegeld des § 37 SGB XI richtet. Da das von der
Pflegekasse gewährte Pflegegeld gemäß § 69 c Abs. 1 Satz 2 BSHG in vollem
Umfang auf das Pflegegeld nach BSHG anzurechnen ist, kann derjenige, der von
der Pflegekasse anstelle der Sachleistung Pflegegeld erhält, normalerweise kein
zusätzliches Pflegegeld nach § 69 a BSHG mehr erhalten. Anders als die §§ 36, 37
SGB XI sieht § 69 c Abs. 2 BSHG jedoch vor, dass ein Pflegegeld nach § 69 a und
die Übernahme der Kosten für eine Pflegekraft nach § 69 b nebeneinander gewährt
werden können. Allerdings setzt der Anspruch auf das Pflegegeld sowohl nach § 69
a Abs. 5 BSHG als auch nach § 37 SGB XI voraus, dass der Pflegebedürftige die
Pflege in geeigneter Weise selbst sicherstellt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die
Pflege in vollem Umfang als Sachleistung der Pflegekasse durchgeführt wird, so
dass aus diesem Grunde neben der Sachleistung ein Pflegegeld nach § 69 a BSHG
normalerweise nicht gewährt wird. § 69 c Abs. 4 Satz 2 BSHG sieht nun -
sozusagen als „dritte“ Möglichkeit - vor, dass der Pflegebedürftige seine Pflege
durch von ihm beschäftigte Pflegekräfte sicherstellt ("Arbeitgeber- bzw.
Assistenzmodell"). In diesem Fall muss er sich zwar nicht auf die Inanspruchnahme
der Sachleistung nach dem SGB XI verweisen, dafür aber gemäß § 69 c Abs. 4
Satz 2, 2. Halbsatz BSHG das Pflegegeld, welches er von der Pflegekasse statt
dessen erhält, anrechnen lassen. Da hier der Pflegebedürftige durch die von ihm
beschäftigte Pflegekraft seine Pflege in geeigneter Weise selbst sicherstellt, steht
dem Anspruch auf Pflegegeld nach BSHG jedoch nicht § 69 a Abs. 5 BSHG
entgegen. Allerdings könnte man dem Anspruch wiederum § 69 c Abs. 1 Satz 2
BSHG entgegenhalten, wonach das Pflegegeld der Pflegekasse in vollem Umfang
auf das Pflegegeld nach § 69 a BSHG angerechnet wird. Jedoch kann eine Leistung,
die einmal gewährt wurde, nicht zweimal angerechnet werden. Dies wäre aber der
Fall, wenn man das Kassen-Pflegegeld zunächst auf die Kosten der Pflegekraft,
deren volle Erstattung der Sozialhilfeträger gemäß § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG
ansonsten sicherzustellen hätte, und sodann nochmals auf das Pflegegeld
anrechnen würde, welches gemäß § 69 c Abs. 2 BSHG durchaus zusätzlich zu den
Leistungen nach § 69 b BSHG gewährt werden soll.
Besteht demnach neben den - um das Kassen-Pflegegeld gekürzten - Leistungen
nach § 69 b BSHG ein Anspruch auf Pflegegeld nach § 69 a BSHG, so liegt es
gemäß § 69 c Abs. 2 Satz 2 BSHG im Ermessen des Sozialhilfeträgers, das
Pflegegeld um bis zu 2/3 zu kürzen. Vorliegend ist es nicht zu beanstanden, dass
der Antragsgegner die höchstens zulässige Kürzung um 2/3 voll ausgeschöpft hat.
Denn dort, wo eine Pflegekraft gegen Entgelt beschäftigt wird und deren Kosten
(unter Einbeziehung der Leistungen der Pflegekasse) im Ergebnis voll erstattet
werden, ist eigentlich nach der Zweckbestimmung des Pflegegelds eine solche
zusätzliche Leistung nicht erforderlich. Das Pflegegeld ist für diejenigen Fälle
gedacht, in denen die Pflege unentgeltlich erfolgt - zumeist durch
Familienmitglieder. Es stellt keine Entlohnung für die Pflege dar, soll aber gemäß
der ausdrücklich hierzu in § 69 a Abs. 5 Satz 1 BSHG getroffenen Bestimmung
dazu verwendet werden, die erforderliche Pflege in geeigneter Weise selbst
sicherzustellen. Wie dies im Einzelnen geschieht, bleibt zwar dem
Pflegebedürftigen überlassen, aber das Pflegegeld muss letztlich dazu verwendet
werden, die Pflegebereitschaft bei der pflegenden Person aufrecht zu erhalten und
zu fördern. Das in § 69 c Abs. 2 BSHG vorgesehene Nebeneinander von Pflegegeld
und Leistungen nach § 69 b BSHG bezieht sich somit in erster Linie auf die in § 69
b Abs. 1 Satz vorgesehenen Leistungen für unentgeltlich tätige Pflegekräfte,
denen konkret entstandene und nachgewiesene Aufwendungen - wie etwa
Fahrtkosten (vgl. Krahmer in LPK-BSHG, 6. Aufl. § 69 b Rdn. 3,4) - sowie Beiträge
zur Alterssicherung erstattet werden. Bei einer Pflegekraft, die gegen Entgelt tätig
ist, kann dagegen unterstellt werden, dass die mit ihr ausgehandelte Vergütung
eine angemessene Entlohnung für ihre Arbeit bietet, so dass zusätzliche
Geldmittel zur Erhaltung und Förderung der Pflegebereitschaft eigentlich nicht -
bzw., falls überhaupt, dann nur in wesentlich geringerem Umfang - erforderlich
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bzw., falls überhaupt, dann nur in wesentlich geringerem Umfang - erforderlich
sind. Das im Bescheid vom 19.03.2004 in Höhe von € 136,37 bewilligte Pflegegeld
erscheint somit im Falle der Antragstellerin völlig ausreichend, um - entsprechend
der Zweckbestimmung dieser Leistung - die Pflegebereitschaft der Pflegekraft zu
erhalten und zu fördern.
Im übrigen dient das Pflegegeld nicht den im Schreiben vom 17.12.2003
ansonsten noch genannten Zwecken wie Reisen der Antragstellerin, Besuch von
Weihnachtsmärkten, Freizeitparks, Museen oder Ausflugsfahrten mit der Familie.
Nach allem ist kein über die in den Bescheiden vom 18. und 19.03.2004 bewilligten
Leistungen hinausgehender Anspruch auf Hilfe zur Pflege nach den §§ 68 ff. BSHG
ersichtlich.
bb) Aufgrund des Schreibens vom 17.12.2003, des Aktenvermerks über das
Telefongespräch vom 28.01.2004 und des Schreibens vom 26.03.2004
(„Feststellung nach SGB IX, was ist 'Assistenz' und was Pflege") geht das Gericht
des weiteren davon aus, dass die Antragstellerin eine umfassende „Assistenz“
durch eine Betreuungsperson begehrt, die sie über die reinen Pflegeleistungen
hinaus dabei unterstützen soll, im Alltag mit den Folgen und Nachteilen ihrer
Behinderung fertig zu werden und diese zu lindern. Die Antragstellerin ist hier
offenbar der Auffassung, dass sich ein Anspruch auf eine entsprechende Leistung
aus dem SGB IX ergibt. Eine solche Leistung der umfassenden Behinderten-
„Assistenz“ ist jedoch im SGB IX nirgends vorgesehen. In § 1 SGB IX wird
bestimmt, dass Behinderte und von Behinderung bedrohte Menschen Leistungen
nach diesem Buch und den für die Rehabilitationsträger geltenden
Leistungsgesetzen erhalten, um ihre Selbstbestimmung und gleichberechtigte
Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu fördern, Benachteiligungen zu vermeiden
oder ihnen entgegenzuwirken. In § 4 Abs. 1 SGB IX werden sodann die „Leistungen
zur Teilhabe“ näher definiert als die notwendigen Sozialleistungen, um u.a. (Nr. 1)
die Behinderung abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, ihre Verschlimmerung zu
verhüten oder ihre Folgen zu mildern, bzw. (Nr. 4) die persönliche Entwicklung
ganzheitlich zu fördern und die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft sowie eine
möglichst selbständige Lebensführung zu ermöglichen oder zu erleichtern. In § 4
Abs. 2 Satz 2 SGB IX wird aber bestimmt, dass die Leistungsträger die Leistungen
zur Teilhabe „im Rahmen der für sie geltenden Rechtsvorschriften“ erbringen, und
gemäß § 7 Satz 2 SGB IX richten sich die Leistungen zur Teilhabe nach den für den
jeweiligen Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetzen. Somit verweist das
SGB IX die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner als Träger der Sozialhilfe
auf die im BSHG im Rahmen der Eingliederungshilfe für Behinderte vorgesehenen
Leistungen und gewährt keinen darüber hinausgehenden Leistungsanspruch (vgl.
Brühl in LPK-BSHG, 6. Aufl. vor § 39, Rdn. 7). Hier verweist § 39 Abs. 4 BSHG im
übrigen (in Übereinstimmung mit § 7 Satz 2 SGB IX) nochmals darauf, dass für die
Leistungen der Teilhabe die Vorschriften des SGB IX gelten, die Voraussetzungen
für diese Leistungen sich aber nach dem BSHG richten.
Die von der Antragstellerin begehrte „Assistenz“ ließe sich im Rahmen der in § 40
Abs. 1 BSHG aufgezählten Leistungen der Eingliederungshilfe allenfalls unter den
Begriff der „Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft nach § 55 des
Neunten Buches Sozialgesetzbuch“ (Nr. 8.) einordnen - d.h. hier verweist das
BSHG ohnehin wieder auf das SGB IX. Unter den in § 55 Abs. 2 SGB IX ausdrücklich
hervorgehobenen Leistungen würde die von der Antragstellerin begehrte
„Assistenz“ allenfalls als Hilfe zur Teilhabe am gemeinschaftlichen und kulturellen
Leben (Nr. 8) in Betracht kommen. Die Aufzählung in § 55 Abs. 2 SGB IX ist
allerdings nicht abschließend, sondern es gelten daneben die in Absatz 1 dieser
Vorschrift formulierten allgemeinen Grundsätze, dass die Leistungen den
behinderten Menschen die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft ermöglichen
oder sichern oder sie soweit wie möglich unabhängig von Pflege machen sollen. Im
Falle der Antragstellerin ist jedoch nicht ersichtlich, dass eine ganztägige
„Assistenz“, notwendig ist, um der Antragstellerin die Teilhabe am Leben in der
Gesellschaft zu ermöglichen. Solange die Antragstellerin sich in ihrer Wohnung
aufhält, wird ihren Bedürfnissen durch die §§ 68 ff. BSHG sowie die
Pflegeversicherung erbrachten Leistungen der Pflege und der hauswirtschaftlichen
Versorgung genügt und der Grundbedarf des Kontaktes zur Umwelt durch die
üblichen Kommunikationsmittel wie Telefon und Fernsehen gewährleistet. Ein
spezifischer Bedarf an Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gesellschaft i.S.v.
§ 55 SGB IX entsteht erst dann, wenn die Antragstellerin ihre Wohnung verlässt,
etwa um einzukaufen, Verwandte oder Freunde aufzusuchen, an kulturellen
Veranstaltungen teilzunehmen usw. Sofern und soweit sie dies nur mit Hilfe einer
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Veranstaltungen teilzunehmen usw. Sofern und soweit sie dies nur mit Hilfe einer
Begleitperson tun kann, sind deren Kosten nach §§ 22 der Eingliederungshilfe-
Verordnung (zu § 40 BSHG) zu übernehmen. Für solche Unternehmungen muss
der Antragstellerin jedoch nicht ganztägig eine bezahlte Begleitperson zur
Verfügung stehen. Sie muss vielmehr - wie der Antragsgegner zutreffend in
seinem Schreiben vom 18.03.2004 festgestellt hat - einen konkreten Bedarf von
Fall zu Fall geltend machen. Soweit bestimmte Unternehmungen oder Wege
(insbesondere Arztbesuche) regelmäßig vorkommen, mag ein Bedarf pauschal
ermittelt werden. Auch wäre zu prüfen, ob und inwieweit für bestimmte Wege
anstelle einer besonderen Begleitperson ein ambulanter Fahrdienst in Anspruch
genommen werden kann. Da der Antragsgegner seine grundsätzliche Bereitschaft,
Einzelfallentscheidungen zu treffen, im Schreiben vom 18.03.2004 in Aussicht
gestellt hat, ist gerichtlicher Rechtsschutz im Eilverfahren hier nicht erforderlich.
cc) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Antragstellerin auch
nicht - wie im Schreiben ihres Betreuers vom 17.12.2003 gefordert - vom
Antragsgegner eine monatliche Pauschale beanspruchen kann, mit der sie nach
eigenem Ermessen und ohne weiteren Nachweis sowohl ihre Pflege als auch die
nach §§ 40 BSHG, 55 SGB IX erforderlichen Eingliederungsmaßnahmen
sicherstellt. Die Zahlung einer solchen Pauschale über das in §§ 69 a BSHG, 37
SGB XI vorgesehene Pflegegeld hinaus wäre mit dem Gesetz nicht vereinbar. Ob
die von der Antragstellerin erwähnte Praxis des Sozialamts der Stadt
möglicherweise mit der dort seit einiger Zeit als Modellversuch gemäß § 101 a
BSHG durchgeführten Pauschalierung der Sozialhilfe zusammenhängt, kann
dahinstehen, da ein Rechtsanspruch auf pauschalierte Sozialhilfe nicht besteht.
Überdies wird, den dem Antragsgegner durch das Sozialamt der Stadt
übermittelten Informationen zufolge, der von der Antragstellerin genannte Betrag
von € 7.000,00 nur pflegebedürftigen Personen der Pflegestufe III, bei denen ein
Betreuungsbedarf von 24 Stunden anerkannt ist, zur Verfügung gestellt und dient
somit ausschließlich der Sicherstellung der Pflege i.S.v. §§ 68 ff. BSHG. Die
Voraussetzungen für eine derart umfangreiche Pflegeleistung sind bei der
Antragstellerin jedoch - wie eingangs dargelegt - nicht gegeben.
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist daher abzulehnen. Die
Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit
ergibt sich aus § 188 Satz 2 VwGO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.