Urteil des VG Kassel, Az. 2 G 516/04

VG Kassel: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, hund, öffentliche sicherheit, recht auf freiheit, polizeiliche generalklausel, rechtsgrundlage, genehmigungsverfahren
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Gericht:
VG Kassel 2.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
2 G 516/04
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 1 Abs 3 HuV HE, § 3 Abs 2
HuV HE, § 8 Abs 1 HuV HE, § 9
HuV HE, § 3 Abs 1 HuV HE
(Hundehaltung; gefährlicher Hund; Rechtsverletzung;
Einleitung des Genehmigungsverfahrens)
Leitsatz
1. Der von Anordnungen der zuständigen Behörden betroffenen Halter eines
gefährlichen Hundes ist auch dann in seinen Rechten verletzt, wenn die Anordnungen
rechtswidrig, aber gegenüber den in der HundeVO vorgesehenen Anordnungen für ihn
günstiger sind.
2. Das Genehmigungsverfahren nach § 3 Abs. 1 HundeVO kann auch von Amts wegen
von der zuständigen Behörde eingeleitet werden.
Gründe
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 24.02.2004 wiederherzustellen,
ist zulässig, aber nur zu einem Teil begründet.
Das Gericht ordnet nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung eines
Widerspruchs an, wenn sich bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
erfolgenden summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen
Bescheides ergibt. Erweist sich der angefochtene Bescheid danach aber als
offensichtlich rechtmäßig, hat der Antrag keinen Erfolg. Danach hat der Antrag
bezüglich einzelner Anordnungen in dem angefochtenen Bescheid Erfolg, da diese
rechtswidrig sind; im übrigen bleibt er aber erfolglos, weil sich insoweit die
Anordnungen der Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid als
rechtmäßig erweisen.
Das Gericht geht bei summarischer Prüfung für das vorliegende Verfahren davon
aus, dass die Feststellung in dem angefochtenen Bescheid, dass es sich bei dem
Rottweilerrüden der Antragstellerin um einen gefährlichen Hund i.S.v. § 2 HundeVO
handelt, zutrifft. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 HundeVO sind unter anderem solche Hunde
gefährlich im Sinne der Vorschriften dieser Verordnung, die ein anderes Tier durch
Biss geschädigt haben, ohne selbst angegriffen worden zu sein. Davon ist im
vorliegenden Verfahren aufgrund des von dem Zeugen G. ausführlich gegenüber
der Antragsgegnerin geschilderten und durch eine tierärztliche Bescheinigung
nachgewiesenen Vorfalls vom 07.09.2003 auszugehen, bei dem der Rottweilerrüde
der Antragstellerin den Schäferhund des Zeugen angegriffen, sich in ihn verbissen
und dabei am Auge, am Hals und am rechten Vordergliedmaß verletzt hat. Soweit
die Antragstellerin vorgetragen hat, ihr Hund habe sich offenbar angegriffen
gefühlt, da sich der Zeuge G. mit dem Schäferhund von hinten angenähert habe,
kann dieser Vortrag schon deshalb vorliegend nicht zugrunde gelegt werden, da er
vollkommen unsubstantiiert ist. Im übrigen kommt es letztlich hierauf auch nicht
an, da auch die Annährung mit einem Hund von hinten regelmäßig keinen Angriff
darstellt oder als solcher erscheint.
Ist deshalb davon auszugehen, dass es sich bei dem Rottweilerrüden der
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Ist deshalb davon auszugehen, dass es sich bei dem Rottweilerrüden der
Antragstellerin um einen gefährlichen Hund im Sinne der Verordnung handelt,
unterliegt er auch den in der Verordnung enthaltenen Geboten und Verboten.
Soweit die Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid unter Hinweis auf §§ 8
und 9 HundeVO Anordnungen im Hinblick auf das Führen des Hundes getroffen
hat (Ziff. 1, 2, 6 und 7), finden diese in der Verordnung keine Rechtsgrundlage.
§ 8 Abs. 1 HundeVO bestimmt nämlich, dass gefährliche Hund außerhalb des
umfriedeten Besitztums nur geführt werden dürften, wenn eine Erlaubnis nach § 1
Abs. 3 HundeVO vorliegt. Die Antragsstellerin ist nicht Inhaberin einer solchen
Erlaubnis, die das Halten eines gefährlichen Hundes gestatten würde; auch eine
vorläufige Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 HundeVO hat die Antragstellerin bislang
unstreitig nicht erhalten. Darf die Antragstellerin deshalb ihren Rottweilerrüden bis
zur (vorläufigen) Erteilung einer Genehmigung schon nicht außerhalb ihres
eingefriedeten Besitztums führen, so fehlt für die Anordnungen Ziff. 6 und 7 die
Rechtsgrundlage. Denn diese Anordnungen betreffen die Art und Weise des
Führens des Hundes der Antragstellerin außerhalb des eingefriedeten Besitztums,
was der Antragstellerin verboten ist.
Entsprechendes gilt auch für die Anordnungen Ziff. 1 und 2, die den Leinen- und
Kopfhalfterzwang nach § 9 HundeVO betreffen. Denn in beiden Anordnungen
werden Maßregeln für das Führen des Hundes außerhalb des umfriedeten
Besitztums bzw. der Wohnung der Antragstellerin getroffen, obwohl es der
Antragstellerin nach § 8 Abs. 1 HundeVO verboten ist, den Hund außerhalb des
umfriedeten Besitztums bzw. der Wohnung zu führen.
Die aufgeführten Anordnungen finden auch keine Rechtsgrundlage in der
polizeilichen Generalklausel (§§ 1 Abs. 1,11 HSOG), wonach die Gefahrenabwehr-
und Polizeibehörden die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im Einzelnen
bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren, soweit
nicht die folgenden Vorschriften die Befugnisse der Gefahrenabwehr- und
Polizeibehörden besonders regeln. Denn hierauf könnte die Antragsgegnerin nur
zurückgreifen, wenn es keine abschließende spezialgesetzliche Regelung geben
würde. Diese liegt für die hier fragliche Konstellation mit der
Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden aber vor, so
dass für den Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel kein Raum ist (vgl. dazu
auch Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 1996, S. 196 f.).
Die genannten Anordnungen haben auch nicht deshalb Bestand, weil der
Antragstellerin durch die mit den Anordnungen offensichtlich vorausgesetzten
Möglichkeit, ihren Hund unter bestimmten Auflagen außerhalb ihres eingefriedeten
Besitztums bzw. ihrer Wohnung zu führen, offensichtlich mehr zugestanden wird,
als ihr nach der Gefahrenabwehrverordnung erlaubt ist. Dadurch entfällt nämlich
eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nicht (§§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1
S. 1 VwGO). Als Adressatin der Anordnung ist die Antragstellerin durch die
rechtswidrigen Anordnungen in jedem Fall in ihren Rechten - letztlich dem sich aus
Art. 2 Abs. 1 GG ergebenden Recht auf Freiheit vor ungesetzlichem Zwang (Hufen,
Verwaltungsprozessrecht, 1994, § 25 Rdnr. 59) - verletzt.
Hat der Antrag demnach bezüglich der Anordnungen Ziff. 1, 2, 6 und 7 Erfolg,
sieht sich das Gericht veranlasst ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bezüglich der
das Führen des Hundes betreffenden Anordnungen nicht bedeutet - was sich
bereits aus der Begründung für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
ergibt -, dass die Antragstellerin ihren Hund bis zur Entscheidung über das
Hauptsacheverfahren ohne Einschränkungen in der Öffentlichkeit führen kann;
vielmehr hat sie das grundsätzliche und bußgeldbewehrte (§ 18 Abs. 1 Nr. 4
HundeVO) Verbot, ihren Hund außerhalb des befriedeten Besitztums bzw. der
Wohnung zu führen zu beachten, solange ihr nicht eine (vorläufige) Erlaubnis nach
§ 1 Abs. 3 HundeVO erteilt worden ist.
Die die Haltung des Hundes betreffenden Anordnungen der Antragsgegnerin in
dem angefochtenen Bescheid sind dagegen rechtmäßig; sie finden ihre
Rechtsgrundlage in den Regelungen der Gefahrenabwehrverordnung, weshalb die
Antragstellerin insoweit nicht in ihren Rechten verletzt wird. Soweit der
Antragstellerin in Ziff. 3 des Bescheides aufgegeben worden ist sicherzustellen,
dass ihr Hund nicht durch die geöffnete Tür entweichen kann, hat die
Antragsgegnerin damit die sich aus § 10 Abs. 1 HundeVO für alle gefährlichen
Hunde -unabhängig davon, ob ihre Haltung genehmigt ist oder nicht - ergebende
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Hunde -unabhängig davon, ob ihre Haltung genehmigt ist oder nicht - ergebende
Verpflichtung aus § 10 Abs. 1 S. 2 und 3 HundeVO konkretisiert. Die Anordnung
der Antragsgegnerin in Ziff 4. des Bescheides, alle Zugänge zum Besitztum bzw.
der Wohnung der Antragstellerin mit einem Warnschild mit der Aufschrift "Vorsicht
Hund" zu versehen, findet ihre Rechtsgrundlage in § 10 Abs. 2 HundeVO.
Die Anordnung in Ziff. 9. des Bescheides, ihren Hund mit einem elektronisch
lesbaren Chip zu kennzeichnen, ergibt sich aus § 12 HundeVO. Diese Verpflichtung
ist ebenfalls den Haltern aller gefährlichen Hunde auferlegt unabhängig davon, ob
ihre Haltung genehmigt ist oder nicht.
Und die Anordnung, als Halterin eines gefährlichen Hundes eine
Haftpflichtversicherung über mindestens 500.000,- EUR abzuschließen und
aufrechtzuerhalten (Ziff. 10), findet ihre Rechtsgrundlage in § 71a Abs. 2 HSOG.
Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Haltung des Hundes genehmigt ist
oder nicht.
Aufgrund des Vorfalls vom 07.09.2003 und des Umstandes, dass die
Antragstellerin bestreitet, den sich aus der Gefahrenabwehrverordnung
ergebenden Verpflichtungen als Halterin eines gefährlichen Hundes nachkommen
zu müssen, wie ihr Vorbringen bereits gegenüber der später aufgehobenen
Verfügung der Antragsgegnerin vom 09.09.2003 zeigt, bestand für solche
Anordnungen, die die sich aus der Gefahrenabwehrverordnung ergebenden
Verpflichtungen für das Halten gefährlicher Hunde konkretisieren, auch
hinreichende Veranlassung.
Auch die übrigen, die Erteilung einer Genehmigung für die Haltung eines
gefährlichen Hundes vorbereitenden Anordnungen in dem angefochtenen
Bescheid sind mit Ausnahme der Anordnung Ziff. 8. rechtmäßig. Dabei geht das
Gericht davon aus, dass die Antragsgegnerin mit der Verfügung vom 24.02.2004
ein Genehmigungsverfahren nach § 3 HundeVO eingeleitet hat. Die von Amts
wegen erfolgte Einleitung des Genehmigungsverfahrens wäre allerdings dann keine
Rechtsgrundlage für die einzelnen, auf die Erfüllung der
Genehmigungsvoraussetzungen zielenden Anordnungen der Antragsgegnerin in
dem angefochtenen Bescheid, wenn die Einleitung eines solchen Verfahrens nur
auf Antrag erfolgen darf und ein solcher Antrag nicht vorliegt (§ 22 S. 2 Nr. 2
HVwVfG). Das ist aber nicht der Fall.
Ob ein Genehmigungsverfahren nach § 3 HundeVO von Amts wegen eingeleitet
werden kann (§ 22 S. 1 HVwVfG) oder muss (§ 22 S. 2 Nr. 1HVwVfG) oder nur auf
Antrag eingeleitet werden darf (§ 22 S. 2 Nr. 2 VwVfG), lässt sich der HundeVO
nicht ohne weiteres entnehmen. So fehlt schon eine ausdrückliche Regelung dafür,
dass die Genehmigung zum Halten eines gefährlichen Hundes auf Antrag erteilt
wird. Dass die Genehmigung auf Antrag zu erteilen ist, ergibt sich aus § 3 Abs. 2 S.
1 HundeVO nur für die vorläufige Erlaubnis. Aber auch insoweit bestimmt die
Regelung nicht ausdrücklich, dass die Genehmigung ausschließlich aufgrund des
zuvor erfolgten Antrags zu erteilen ist. Soweit § 14 Abs. 1 Nr. 1 HundeVOi.d.F. vom
15.08.2000 (GVBl.I, S. 411) einen Hinweis auf einen Antrag für die Genehmigung
enthalten hatte, indem sie die Erteilung der Erlaubnis von dem Nachweis eines
besonderen Interesses der antragstellenden Person abhängig gemacht hatte, ist
diese Regelung in die hier maßgebliche Fassung der Verordnung vom 22.01.2003
(GVBl.I, S. 54) nicht übernommen worden, da der Hessische
Verwaltungsgerichtshof diesen Nachweis im Normenkontrollverfahren für
unverhältnismäßig gehalten hatte (HessVGH, Urteil vom 29.08.2001 - 11 N
2497/00 -, ESVGH 52, 41). Der Hinweis auf die antragstellende Person ist auch
nicht in eine andere Regelung der Gefahrenabwehrverordnung übernommen
worden.
Gleichwohl ist auf Grund des Umstandes, dass bereits die vorläufige Genehmigung
auf Antrag hin erteilt wird und dass Genehmigungen regelmäßig auf Antrag erteilt
werden (Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2003, § 22 Rdnr. 21),
davon auszugehen, dass auch nach der hier zugrunde zu legenden Fassung der
Gefahrenabwehrverordnung die Genehmigung aufgrund eines Antrags zu erteilen
ist, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Die sich daran anschließende
Frage, ob das Genehmigungsverfahren nach § 3 HundeVO ausschließlich aufgrund
eines Antrags und deshalb nicht von Amts wegen eingeleitet werden kann (§ 22 S.
2 Nr. 2 HVwVfG), beantwortet sich nach Auffassung des Gerichts dahingehend,
dass die Gefahrenabwehrverordnung kein reines Antragsverfahren normiert, das
eine Einleitung des Verfahrens von Amts wegen sperren würde.
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Aus dem Wortlaut der Gefahrenabwehrverordnung ergibt sich für ein reines
Antragsverfahren nichts. In systematischer Hinsicht ist regelmäßig davon
auszugehen, dass es sich bei Verfahren, in denen das Interesse des Einzelnen
Anlass für das Verfahren gibt, weil seine Tätigkeit oder Handlungsweise einer
Erlaubnis bedarf, um reine Antragsverfahren, die nicht von Amts wegen eingeleitet
werden dürfen, handelt. Demgegenüber spricht eine Vermutung für das
Amtsverfahren, wenn das durchzuführende Verfahren überwiegend öffentlichen
Interessen dienen soll, z.B. weil die Behörde mit dem Ziel der Gefahrenabwehr
durch Gebote, Verbote oder das Auferlegen von Pflichten tätig werden soll
(Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 22 Rdnr. 21). Da die Verordnung zur Gefahrenabwehr
ergangen ist, spricht nichts dafür, dass es sich bei dem Genehmigungsverfahren
nach § 3 HundeVO um ein reines Antragsverfahren handelt. Die Antragsgegnerin
konnte dieses Verfahren deshalb auch von sich aus einleiten.
Im Rahmen des von der Antragsgegnerin demnach ordnungsgemäß eingeleiteten
Genehmigungsverfahrens ist die Antragstellerin nach § 15 Abs. 2 HundeVO auch
verpflichtet, die nach der Verordnung erforderlichen Feststellungen und
Begutachtungen zuzulassen und alle dafür notwendigen Unterlagen und
Bescheinigungen vorzulegen sowie alle für die Durchführung eines Erlaubnis-,
Untersagungs- oder Sicherstellungsverfahrens erforderlichen Daten an die
zuständige Behörde zu übermitteln. In diesen Mitwirkungspflichten der
Antragstellerin für das Genehmigungsverfahren finden die Anordnungen der
Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid, einen Termin für den Beginn der
Sachkundeprüfung bei einem Sachverständigen zu vereinbaren und die
entsprechenden Nachweise innerhalb von drei Monaten vorzulegen (Ziff. 5) und
innerhalb von drei Wochen nach Vollziehbarkeit der Verfügung einen Termin für
den Beginn der Wesensprüfung bei einem Sachverständigen zu vereinbaren und
diesen unverzüglich zu benennen (Ziff. 11), ihre Rechtsgrundlage. Denn damit
werden die Mitwirkungspflichten der Antragstellerin in dem
Genehmigungsverfahren konkretisiert. Zu einer solchen Konkretisierung gab es,
wie zu den Verpflichtungen der Antragstellerin als Halterin eines gefährlichen
Hundes bereits ausgeführt, auch hinreichende Veranlassung.
Allerdings umfassen die Mitwirkungspflichten der Antragstellerin nach § 15 Abs. 2
HundeVO nicht die Verpflichtung, einen Antrag auf Erlaubnis zum Halten eines
gefährlichen Hundes zu stellen (Ziff. 8) nicht. Für eine solche Verpflichtung
bedürfte es einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung (Kopp/Ramsauer, a.a.O., §
22 Rdnr. 47). Diese ergibt sich aus § 15 Abs. 2 HundeVO nicht. Deshalb ist insoweit
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen.
Soweit sich danach die Anordnungen als rechtmäßig erweisen, ist nicht zu
beanstanden, dass die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung des Bescheides
angeordnet hat (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Sie hat die Anordnung der sofortigen
Vollziehung auch nachvollziehbar und ohne Rechtsfehler mit der durch den Hund
der Antragstellerin heraufbeschworenen Gefahr für die öffentliche Sicherheit
begründet (§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO), die ein Abwarten eines
Rechtsbehelfsverfahrens nicht zulässt.
Die Zwangsgeldandrohung für den Fall, dass die Antragstellerin den Anordnungen
Ziff.1, 2 und 6 nicht Folge leistet, ist rechtswidrig, da es aufgrund der Anordnung
der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs insoweit an einer vollstreckbaren
Grundverfügungen fehlt (§ 2 VwVG) fehlt, die Voraussetzung für die Androhung
eines Zwangsmittels ist (§ 69 Abs. 1 VwVG; Beschluss der Kammer vom
05.11.2003 - 2 G 2162/03 -). Insoweit ist deshalb auch die aufschiebende Wirkung
des Widerspruchs wiederherzustellen. Bezüglich der Anordnungen Ziff. 3, 4 und 9
sind die Zwangsgeldandrohungen dagegen nicht zu beanstanden. Dies gilt auch,
soweit der Antragstellerin für die Befolgung der Anordnung Ziff. 3 keine Frist
eingeräumt worden ist, da dies durch die von dem Hund der Antragstellerin
ausgehende Gefahr geboten ist.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO. Bei der
Kostenverteilung geht das Gericht davon aus, dass der wirtschaftliche Wert und
damit das maßgebliche Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden
Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Anordnungen, bezüglich deren ihr Antrag
keinen Erfolg hat, den Wert weit, und zwar im Verhältnis der Kostenquotelung,
übersteigt, der sich aus ihrem Interesse an der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Anordnungen ergibt,
bezüglich deren ihr Antrag Erfolg gehabt hat.
26 Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 1 Abs. 1b, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.
Mangels anderer Anhaltspunkte geht das Gericht vom Auffangstreitwert des § 13
Abs. 1 S. 2 GKG in Höhe von 4.000,- EUR aus. Hinzugesetzt hat das Gericht den
Betrag der angedrohten Zwangsgelder in Höhe von 1.375,- EUR. Den sich daraus
ergebenden Betrag von 5.375,- EUR hat das Gericht im vorliegenden Verfahren
des einstweiligen Rechtsschutzes, wie üblich, halbiert.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.