Urteil des VG Kassel, Az. 7 G 801/00

VG Kassel: erlass, beigeladener, stellenausschreibung, beförderung, gerichtsakte, vorrang, beamter, berufserfahrung, rechtsschutz, leistungsbezug
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Gericht:
VG Kassel 7.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 G 801/00
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
Art 33 GG
Gründe
Der mit Schriftsatz vom 22.03.2000 gestellte Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum
Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens aufzugeben, die Stelle eines
Mitarbeiters/Mitarbeiterin in der Vollstreckung beim Hauptzollamt Fulda, Dienstort
Bad Hersfeld, bewertet nach BZD A 9m+Z, die durch Stellenausschreibung vom
01.09.1999 unter lfd. Nr. 8 ausgeschrieben wurde, mit Herrn L. oder einem
anderen Konkurrenten zu besetzen,
ist zur Sicherung der Rechte des Antragstellers im Bewerbungsverfahren statthaft
und hat auch in der Sache Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor
Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand
treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder
wesentlich erschwert werden könnte. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund
sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2
ZPO).
Ein Anordnungsgrund liegt vor, denn die einstweilige Anordnung ist notwendig, um
wesentliche Nachteile von dem Antragsteller abzuwenden. Eine Verweisung auf
das Klageverfahren ergäbe keinen ausreichenden Rechtsschutz zur Sicherung und
Durchsetzung seines sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs, da die anstehende
Beförderung des Konkurrenten nicht rückgängig gemacht werden könnte.
Auch liegt ein Anordnungsanspruch vor.
Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines
bestimmten Amtes oder Dienstpostens. Er hat jedoch einen sich aus Art. 33 Abs.
2 Grundgesetz ergebenden Anspruch auf ein ermessensfehlerfreies
Auswahlverfahren und eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung. Er hat das
Recht, sich auf die Ausschreibung hin zu bewerben, und er kann des weiteren
beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung in einem fairen,
chancengleichen Verfahren unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese und
sachgerechter Würdigung seines aktuellen Leistungsstandes entscheidet (sog. ”
Bewerbungsverfahrensanspruch” – siehe hierzu z.B. HessVGH, B. v. 10.10.1989 -
1 TG 2571/89 – NVwZ 1990, S. 284f.). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist
dann verletzt, wenn bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Betrachtung
das Auswahlverfahren oder die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft sind und
eine Chance des Antragstellers, den fraglichen Dienstposten in einem neuen
rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren selbst zugewiesen zu erhalten, nicht von
vornherein ausgeschlossen ist (vgl. Wittkowski, Die Konkurrentenklage im
Beamtenrecht, NJW 1993, 817 ff).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn die Antragsgegnerin hat bei
der Auswahl der Bewerber für den ausgeschriebenen Dienstposten die Rechte des
Antragstellers dadurch verletzt, indem sie den erforderlichen Leistungsvergleich
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Antragstellers dadurch verletzt, indem sie den erforderlichen Leistungsvergleich
nicht aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen vorgenommen, sondern
vielmehr andere (Hilfs-) Kriterien herangezogen hat.
Eine dienstliche Beurteilung dokumentiert umfassend den aktuellen
Leistungsstand eines Beamten und bildet daher auch die wesentliche
Erkenntnisquelle für einen Leistungsvergleich zwischen mehreren Bewerbern um
einen freien Dienstposten. Aus diesem Grund kommt der letzten (aktuellen)
dienstlichen Beurteilung eines Beamten bei der Besetzung eines
Beförderungsdienstpostens auch besondere Bedeutung zu. Grundsätzlich ist
daher der Leistungsvergleich auch unter Zugrundelegung jeweils aktueller
Beurteilungen vorzunehmen. Ein aktueller Leistungsvergleich liegt dann vor, wenn
der der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegte Beurteilungszeitraum nicht
länger als zwölf Monate zurückliegt (Hess. VGH, Beschl. v. 19.09.2000, - 1 TG
2902/00 -).
Vorliegend wurden jedoch aktuelle Beurteilungen für den Leistungsvergleich nicht
herangezogen. Die letzte Regelbeurteilung des Beigeladenen erfolgte zum
Stichtag 01.03.1997 und lag damit zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (März
2000) schon mehr als 3 Jahre zurück. Auch für den Antragsteller wurde keine
aktuelle Anlassbeurteilung gefertigt; die letzte Regelbeurteilung datiert ebenfalls
auf den 01.03.1997.
Dass die Beurteilungsrichtlinien, worauf die Antragsgegnerin hinweist, keine
Anlassbeurteilungen vorsehen, sondern Regelbeurteilungen lediglich alle fünf Jahre
bzw. bei Beamten des mittleren Dienstes alle drei Jahre erstellt werden, ändert an
diesen Bedenken gegen die Auswahlentscheidung nichts. Die Pflicht zur Vornahme
eines aktuellen Leistungsvergleichs, die unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG
abgeleitet wird, kann durch behördeninterne Regelungen nicht abbedungen
werden.
Es ist auch nicht auszuschließen, dass, wäre die Auswahlentscheidung aufgrund
aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgt, der Antragsteller ausgewählt worden
wäre. Vorliegend wurden sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene in ihrer
dienstlichen Beurteilung zum 01.03.1997 mit dem Gesamturteil ”Entspricht den
Anforderungen” beurteilt. Eine gegen diese dienstliche Beurteilung gerichtete
Klage des Antragstellers wurde durch Urteil des VG Kassel vom 23.11.2000 (Az. 7
E 2242/98) mittlerweile abgewiesen. Da das Urteil rechtskräftig geworden ist, steht
mithin fest, dass zum damaligen Zeitpunkt Antragsteller und Beigeladener
hinsichtlich ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleich gut geeignet
waren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dies auch im März 2000 ebenso gewesen
sein muss. Der Antragsteller hat in seinem Klageverfahren gegen die dienstliche
Beurteilung angegeben, er habe faktisch die Aufgaben eines Sachbearbeiters mit
erledigt. Wenn dies auch nicht zu einer Verbesserung der dienstlichen Beurteilung
im Klagewege geführt hat, so ist dennoch nicht auszuschließen, dass jedenfalls in
der darauffolgenden Beurteilung dieser Umstand entsprechend honoriert und
demzufolge der Antragsteller besser beurteilt worden wäre als der Beigeladene.
Die Antragsgegnerin hat auch nicht auf sonstige Art und Weise, etwa durch
Einholung ergänzender Stellungnahmen, versucht, ein aktuelles Leistungsbild
beider Bewerber zu gewinnen. Sie hat sich vielmehr sowohl in den angefochtenen
Bescheiden als auch im gerichtlichen Verfahren weitgehend auf Hilfskriterien
gestützt, ohne jedoch Leistungsgesichtspunkte hinreichend bei der
Auswahlentscheidung miteinzubeziehen.
Auch aus anderen Erwägungen lässt sich die getroffene Auswahlentscheidung
zugunsten des Beigeladenen nicht aufrechterhalten. Insbesondere durfte die
Antragsgegnerin nicht unter Berufung auf die Fürsorgepflicht entgegen dem
Leistungsprinzip den Beigeladenen auswählen.
Sowohl der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gültige Erlass über die
Stellenausschreibung im mittleren Zolldienst vom 08.12.1987 (Bl. 30 ff der
Gerichtsakte) als auch der nunmehr gültige Erlass vom 13.04.2000 (Bl. 95 ff der
Gerichtsakte) sehen vor, dass, sofern sich mehrere Beamten um einen
Beförderungsdienstposten bewerben, zunächst der- oder diejenige mit
Spezialkenntnissen auszuwählen sind (Ziffer 29 der Beurteilungsrichtlinien vom
13.04.2000). Gegen dieses Auswahlkriterium bestehen nach Auffassung der
Kammer keine Bedenken.
Nicht zulässig ist es jedoch, wenn der Erlass vom 13.04.2000 und der
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Nicht zulässig ist es jedoch, wenn der Erlass vom 13.04.2000 und der
vorhergehende Erlass vom 08.12.1987 für den Fall, dass Bewerber mit
Spezialkenntnissen nicht vorhanden sind, vorsehen, dass die weitere Auswahl
unter Zugrundelegung von Fürsorgegesichtspunkten zu treffen ist. Soziale
Gesichtspunkte und Erwägungen, die sich an der Fürsorge und Schutzpflicht des
Dienstherrn (§ 79 BBG) ausrichten, dürfen nur nachrangig herangezogen werden,
also nur dann, wenn zwischen Bewerbern zu wählen ist, die im wesentlichen gleich
qualifiziert sind (std. Rspr., vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, - 2 C 51/86 -, BVerwGE
80, 123 ff; Hess. VGH, Beschl. v. 19.11.1993, - 1 TG 1465/93 -, DVBl 1994, 597).
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil vorliegend der Beigeladene als
Schwerbehinderter anerkannt worden ist. Insbesondere verlangt § 14 Abs. 2
SchwbG eine derartige Bevorzugung von Schwerbehinderten nicht. Die Vorschrift,
die, wie sich aus Absatz 1 ergibt, auch für den öffentlichen Dienst gilt, fordert die
bevorzugte Berücksichtigung Schwerbehinderter bei innerbetrieblichen
Maßnahmen der beruflichen Bildung zur Förderung ihres beruflichen Fortkommens.
Von einer bevorzugten Beförderung ist nicht die Rede. Das
Schwerbehindertengesetz soll in erster Linie die Nachteile ausgleichen, die
Arbeitnehmern aus ihrer Schwerbehinderung erwachsen. Wie die übrigen in § 14
SchwbG normierten Pflichten des Arbeitgebers ist auch der Anspruch der
Schwerbehinderten auf Förderung des beruflichen Fortkommens in diesem
Zusammenhang zu sehen (OVG Münster, Beschl. v. 21.09.1994, - 12 B 1760/94 -,
DVBl. 1995, 207 f).
Eine Schwerbehinderung eines der Bewerber kann allenfalls ein Hilfskriterium für
die Auswahl sein, nicht jedoch die Bestenauslese ersetzen. Auf die
Schwerbehinderung eines Bewerbers darf die Auswahlentscheidung damit nur
gestützt werden, wenn für eine Auslese nach leistungsbezogenen Kriterien kein
Raum ist (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.01.1999, - 2 A 12143/87 -, DVBl. 1999,
941).
Da - wie bereits erörtert - die Antragsgegnerin keine ordnungsgemäße Auswahl
nach Leistungskriterien vorgenommen hat, ist ihr auch der Rückgriff auf das
Kriterium der ”anerkannt schwerwiegenden Gründe”, die bei dem Beigeladenen
mit dessen Schwerbehinderteneigenschaft begründet wurden, verwehrt, so dass
die Auswahlentscheidung rechtlich keinen Bestand haben kann. Dass sowohl der
im März 2000 gültige als auch der nunmehr in Kraft befindliche Erlass dies so
vorsehen, vermag die Antragsgegnerin nicht zu entlasten. Wie bereits dargelegt,
können lediglich behördenintern geltende Erlasse von dem Prinzip der
Bestenauslese keine Ausnahme statuieren.
Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass selbst für den Fall, dass
Antragsteller und Beigeladener in einem neuen Auswahlverfahren unter
Zugrundelegung aktueller Beurteilungen im wesentlichen gleich beurteilt würden,
dies noch nicht bedeuten muss, dass dem Beigeladenen aufgrund dessen
Schwerbehinderung stets der Vorzug zu geben ist. Vielmehr stellt die
Schwerbehinderung des Antragstellers als ”anerkannt schwerwiegender Grund” im
Sinne der Ziffer 30 des Erlasses vom 13.04.2000 kein Hilfskriterium dar, dem bei
einer Beförderungsentscheidung notwendigerweise und stets der Vorrang vor allen
anderen Hilfskriterien zukäme. Nach der Rechtsprechung (OVG Münster,
Beschluss vom 13.2.1996 - 12 B 3095/95 -; OVG Münster, Urt. v. 23.12.1999, - 12
B 1857/99 - DÖD 2000, 137; OVG Münster, Beschl. v. 21.09.1994, - 12 B 1760/94 -,
DVBl. 1995, 207 f, Hess.VGH, Beschluss vom 05.07.1994, - TG 1659/94 – ZBR
1995, 109) sind zunächst solche Hilfskriterien wie etwa Leistungsentwicklung oder
Dienstalter, die wegen der erworbenen Berufserfahrung einen gewissen
Leistungsbezug aufweisen, vorrangig zu berücksichtigen. Das schließt es zwar
nicht aus, dass eine maßgeblich auf das Hilfskriterium der Schwerbehinderung
gestützte Auswahlentscheidung im Einzelfall gleichwohl Bestand haben könnte. Im
wesentlichen dürfte dies jedoch nur dann der Fall sein, wenn andere (vorrangige)
Hilfskriterien keine Unterschiede zwischen den Bewerbern erkennen lassen.
Wenn schließlich die Antragsgegnerin vorträgt, dass dem Antrag auf Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes deshalb der Erfolg zu versagen sei, weil (wegen
besser beurteilter weiterer Konkurrenten) der Antragsteller ohne Chance sei, den
fraglichen Dienstposten in einem neuen, rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren
selbst zugewiesen zu erhalten, so greift dieser Einwand nicht durch. Da die
herangezogenen Beurteilungen gerade nicht hinreichend aktuell waren, lassen sie
auch keinen Schluss auf den gegenwärtigen Leistungsstand aller Bewerber zu. Wie
bereits dargelegt, ist es durchaus denkbar, dass der Antragsteller, sobald aktuelle
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bereits dargelegt, ist es durchaus denkbar, dass der Antragsteller, sobald aktuelle
Beurteilungen erstellt werden, als leistungsstärkster Bewerber den Vorrang
erhalten könnte.
Zusammenfassend war damit dem Antrag auf Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes stattzugeben. Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 154 Abs. 1
VwGO die Kosten des Verfahrens, weil sie unterlegen ist.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 4, 20 Abs. 3 GKG. Danach
ist in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den
Streitwert die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich
ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Da es sich vorliegend lediglich um ein
Eilverfahren handelt, war dieser Betrag dann zu halbieren. Daraus ergibt sich der
festgesetzte Streitwert.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.