Urteil des VG Kassel vom 03.04.2001, 7 G 801/00

Entschieden
03.04.2001
Schlagworte
Erlass, Beigeladener, Stellenausschreibung, Beförderung, Gerichtsakte, Vorrang, Beamter, Berufserfahrung, Rechtsschutz, Leistungsbezug
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Quelle: Gericht: VG Kassel 7. Kammer

Norm: Art 33 GG

Entscheidungsdatum: 03.04.2001

Aktenzeichen: 7 G 801/00

Dokumenttyp: Beschluss

Gründe

1Der mit Schriftsatz vom 22.03.2000 gestellte Antrag,

2der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens aufzugeben, die Stelle eines Mitarbeiters/Mitarbeiterin in der Vollstreckung beim Hauptzollamt Fulda, Dienstort Bad Hersfeld, bewertet nach BZD A 9m+Z, die durch Stellenausschreibung vom 01.09.1999 unter lfd. Nr. 8 ausgeschrieben wurde, mit Herrn L. oder einem anderen Konkurrenten zu besetzen,

3ist zur Sicherung der Rechte des Antragstellers im Bewerbungsverfahren statthaft und hat auch in der Sache Erfolg.

4Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).

5Ein Anordnungsgrund liegt vor, denn die einstweilige Anordnung ist notwendig, um wesentliche Nachteile von dem Antragsteller abzuwenden. Eine Verweisung auf das Klageverfahren ergäbe keinen ausreichenden Rechtsschutz zur Sicherung und Durchsetzung seines sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs, da die anstehende Beförderung des Konkurrenten nicht rückgängig gemacht werden könnte.

6Auch liegt ein Anordnungsanspruch vor.

7Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Amtes oder Dienstpostens. Er hat jedoch einen sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz ergebenden Anspruch auf ein ermessensfehlerfreies Auswahlverfahren und eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung. Er hat das Recht, sich auf die Ausschreibung hin zu bewerben, und er kann des weiteren beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung in einem fairen, chancengleichen Verfahren unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese und sachgerechter Würdigung seines aktuellen Leistungsstandes entscheidet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch” siehe hierzu z.B. HessVGH, B. v. 10.10.1989 - 1 TG 2571/89 NVwZ 1990, S. 284f.). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist dann verletzt, wenn bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Betrachtung das Auswahlverfahren oder die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft sind und eine Chance des Antragstellers, den fraglichen Dienstposten in einem neuen rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren selbst zugewiesen zu erhalten, nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. Wittkowski, Die Konkurrentenklage im Beamtenrecht, NJW 1993, 817 ff).

8Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn die Antragsgegnerin hat bei der Auswahl der Bewerber für den ausgeschriebenen Dienstposten die Rechte des Antragstellers dadurch verletzt, indem sie den erforderlichen Leistungsvergleich

Antragstellers dadurch verletzt, indem sie den erforderlichen Leistungsvergleich nicht aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen vorgenommen, sondern vielmehr andere (Hilfs-) Kriterien herangezogen hat.

9Eine dienstliche Beurteilung dokumentiert umfassend den aktuellen Leistungsstand eines Beamten und bildet daher auch die wesentliche Erkenntnisquelle für einen Leistungsvergleich zwischen mehreren Bewerbern um einen freien Dienstposten. Aus diesem Grund kommt der letzten (aktuellen) dienstlichen Beurteilung eines Beamten bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens auch besondere Bedeutung zu. Grundsätzlich ist daher der Leistungsvergleich auch unter Zugrundelegung jeweils aktueller Beurteilungen vorzunehmen. Ein aktueller Leistungsvergleich liegt dann vor, wenn der der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegte Beurteilungszeitraum nicht länger als zwölf Monate zurückliegt (Hess. VGH, Beschl. v. 19.09.2000, - 1 TG 2902/00 -).

10 Vorliegend wurden jedoch aktuelle Beurteilungen für den Leistungsvergleich nicht herangezogen. Die letzte Regelbeurteilung des Beigeladenen erfolgte zum Stichtag 01.03.1997 und lag damit zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (März 2000) schon mehr als 3 Jahre zurück. Auch für den Antragsteller wurde keine aktuelle Anlassbeurteilung gefertigt; die letzte Regelbeurteilung datiert ebenfalls auf den 01.03.1997.

11 Dass die Beurteilungsrichtlinien, worauf die Antragsgegnerin hinweist, keine Anlassbeurteilungen vorsehen, sondern Regelbeurteilungen lediglich alle fünf Jahre bzw. bei Beamten des mittleren Dienstes alle drei Jahre erstellt werden, ändert an diesen Bedenken gegen die Auswahlentscheidung nichts. Die Pflicht zur Vornahme eines aktuellen Leistungsvergleichs, die unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet wird, kann durch behördeninterne Regelungen nicht abbedungen werden.

12 Es ist auch nicht auszuschließen, dass, wäre die Auswahlentscheidung aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgt, der Antragsteller ausgewählt worden wäre. Vorliegend wurden sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene in ihrer dienstlichen Beurteilung zum 01.03.1997 mit dem Gesamturteil ”Entspricht den Anforderungen” beurteilt. Eine gegen diese dienstliche Beurteilung gerichtete Klage des Antragstellers wurde durch Urteil des VG Kassel vom 23.11.2000 (Az. 7 E 2242/98) mittlerweile abgewiesen. Da das Urteil rechtskräftig geworden ist, steht mithin fest, dass zum damaligen Zeitpunkt Antragsteller und Beigeladener hinsichtlich ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleich gut geeignet waren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dies auch im März 2000 ebenso gewesen sein muss. Der Antragsteller hat in seinem Klageverfahren gegen die dienstliche Beurteilung angegeben, er habe faktisch die Aufgaben eines Sachbearbeiters mit erledigt. Wenn dies auch nicht zu einer Verbesserung der dienstlichen Beurteilung im Klagewege geführt hat, so ist dennoch nicht auszuschließen, dass jedenfalls in der darauffolgenden Beurteilung dieser Umstand entsprechend honoriert und demzufolge der Antragsteller besser beurteilt worden wäre als der Beigeladene.

13 Die Antragsgegnerin hat auch nicht auf sonstige Art und Weise, etwa durch Einholung ergänzender Stellungnahmen, versucht, ein aktuelles Leistungsbild beider Bewerber zu gewinnen. Sie hat sich vielmehr sowohl in den angefochtenen Bescheiden als auch im gerichtlichen Verfahren weitgehend auf Hilfskriterien gestützt, ohne jedoch Leistungsgesichtspunkte hinreichend bei der Auswahlentscheidung miteinzubeziehen.

14 Auch aus anderen Erwägungen lässt sich die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht aufrechterhalten. Insbesondere durfte die Antragsgegnerin nicht unter Berufung auf die Fürsorgepflicht entgegen dem Leistungsprinzip den Beigeladenen auswählen.

15 Sowohl der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gültige Erlass über die Stellenausschreibung im mittleren Zolldienst vom 08.12.1987 (Bl. 30 ff der Gerichtsakte) als auch der nunmehr gültige Erlass vom 13.04.2000 (Bl. 95 ff der Gerichtsakte) sehen vor, dass, sofern sich mehrere Beamten um einen Beförderungsdienstposten bewerben, zunächst der- oder diejenige mit Spezialkenntnissen auszuwählen sind (Ziffer 29 der Beurteilungsrichtlinien vom 13.04.2000). Gegen dieses Auswahlkriterium bestehen nach Auffassung der Kammer keine Bedenken.

16 Nicht zulässig ist es jedoch, wenn der Erlass vom 13.04.2000 und der

16 Nicht zulässig ist es jedoch, wenn der Erlass vom 13.04.2000 und der vorhergehende Erlass vom 08.12.1987 für den Fall, dass Bewerber mit Spezialkenntnissen nicht vorhanden sind, vorsehen, dass die weitere Auswahl unter Zugrundelegung von Fürsorgegesichtspunkten zu treffen ist. Soziale Gesichtspunkte und Erwägungen, die sich an der Fürsorge und Schutzpflicht des Dienstherrn 79 BBG) ausrichten, dürfen nur nachrangig herangezogen werden, also nur dann, wenn zwischen Bewerbern zu wählen ist, die im wesentlichen gleich qualifiziert sind (std. Rspr., vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, - 2 C 51/86 -, BVerwGE 80, 123 ff; Hess. VGH, Beschl. v. 19.11.1993, - 1 TG 1465/93 -, DVBl 1994, 597).

17 Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil vorliegend der Beigeladene als Schwerbehinderter anerkannt worden ist. Insbesondere verlangt § 14 Abs. 2 SchwbG eine derartige Bevorzugung von Schwerbehinderten nicht. Die Vorschrift, die, wie sich aus Absatz 1 ergibt, auch für den öffentlichen Dienst gilt, fordert die bevorzugte Berücksichtigung Schwerbehinderter bei innerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung zur Förderung ihres beruflichen Fortkommens. Von einer bevorzugten Beförderung ist nicht die Rede. Das Schwerbehindertengesetz soll in erster Linie die Nachteile ausgleichen, die Arbeitnehmern aus ihrer Schwerbehinderung erwachsen. Wie die übrigen in § 14 SchwbG normierten Pflichten des Arbeitgebers ist auch der Anspruch der Schwerbehinderten auf Förderung des beruflichen Fortkommens in diesem Zusammenhang zu sehen (OVG Münster, Beschl. v. 21.09.1994, - 12 B 1760/94 -, DVBl. 1995, 207 f).

18 Eine Schwerbehinderung eines der Bewerber kann allenfalls ein Hilfskriterium für die Auswahl sein, nicht jedoch die Bestenauslese ersetzen. Auf die Schwerbehinderung eines Bewerbers darf die Auswahlentscheidung damit nur gestützt werden, wenn für eine Auslese nach leistungsbezogenen Kriterien kein Raum ist (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.01.1999, - 2 A 12143/87 -, DVBl. 1999, 941).

19 Da - wie bereits erörtert - die Antragsgegnerin keine ordnungsgemäße Auswahl nach Leistungskriterien vorgenommen hat, ist ihr auch der Rückgriff auf das Kriterium der ”anerkannt schwerwiegenden Gründe”, die bei dem Beigeladenen mit dessen Schwerbehinderteneigenschaft begründet wurden, verwehrt, so dass die Auswahlentscheidung rechtlich keinen Bestand haben kann. Dass sowohl der im März 2000 gültige als auch der nunmehr in Kraft befindliche Erlass dies so vorsehen, vermag die Antragsgegnerin nicht zu entlasten. Wie bereits dargelegt, können lediglich behördenintern geltende Erlasse von dem Prinzip der Bestenauslese keine Ausnahme statuieren.

20 Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass selbst für den Fall, dass Antragsteller und Beigeladener in einem neuen Auswahlverfahren unter Zugrundelegung aktueller Beurteilungen im wesentlichen gleich beurteilt würden, dies noch nicht bedeuten muss, dass dem Beigeladenen aufgrund dessen Schwerbehinderung stets der Vorzug zu geben ist. Vielmehr stellt die Schwerbehinderung des Antragstellers als ”anerkannt schwerwiegender Grund” im Sinne der Ziffer 30 des Erlasses vom 13.04.2000 kein Hilfskriterium dar, dem bei einer Beförderungsentscheidung notwendigerweise und stets der Vorrang vor allen anderen Hilfskriterien zukäme. Nach der Rechtsprechung (OVG Münster, Beschluss vom 13.2.1996 - 12 B 3095/95 -; OVG Münster, Urt. v. 23.12.1999, - 12 B 1857/99 - DÖD 2000, 137; OVG Münster, Beschl. v. 21.09.1994, - 12 B 1760/94 -, DVBl. 1995, 207 f, Hess.VGH, Beschluss vom 05.07.1994, - TG 1659/94 ZBR 1995, 109) sind zunächst solche Hilfskriterien wie etwa Leistungsentwicklung oder Dienstalter, die wegen der erworbenen Berufserfahrung einen gewissen Leistungsbezug aufweisen, vorrangig zu berücksichtigen. Das schließt es zwar nicht aus, dass eine maßgeblich auf das Hilfskriterium der Schwerbehinderung gestützte Auswahlentscheidung im Einzelfall gleichwohl Bestand haben könnte. Im wesentlichen dürfte dies jedoch nur dann der Fall sein, wenn andere (vorrangige) Hilfskriterien keine Unterschiede zwischen den Bewerbern erkennen lassen.

21 Wenn schließlich die Antragsgegnerin vorträgt, dass dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes deshalb der Erfolg zu versagen sei, weil (wegen besser beurteilter weiterer Konkurrenten) der Antragsteller ohne Chance sei, den fraglichen Dienstposten in einem neuen, rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren selbst zugewiesen zu erhalten, so greift dieser Einwand nicht durch. Da die herangezogenen Beurteilungen gerade nicht hinreichend aktuell waren, lassen sie auch keinen Schluss auf den gegenwärtigen Leistungsstand aller Bewerber zu. Wie bereits dargelegt, ist es durchaus denkbar, dass der Antragsteller, sobald aktuelle

bereits dargelegt, ist es durchaus denkbar, dass der Antragsteller, sobald aktuelle Beurteilungen erstellt werden, als leistungsstärkster Bewerber den Vorrang erhalten könnte.

22 Zusammenfassend war damit dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes stattzugeben. Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens, weil sie unterlegen ist.

23 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 4, 20 Abs. 3 GKG. Danach ist in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Da es sich vorliegend lediglich um ein Eilverfahren handelt, war dieser Betrag dann zu halbieren. Daraus ergibt sich der festgesetzte Streitwert.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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