Urteil des VG Kassel vom 03.04.2001

VG Kassel: erlass, beigeladener, stellenausschreibung, beförderung, gerichtsakte, vorrang, beamter, berufserfahrung, rechtsschutz, leistungsbezug

Gericht:

VG Kassel 7.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 G 801/00

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

Art 33 GG

Gründe

Der mit Schriftsatz vom 22.03.2000 gestellte Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum

Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens aufzugeben, die Stelle eines

Mitarbeiters/Mitarbeiterin in der Vollstreckung beim Hauptzollamt Fulda, Dienstort

Bad Hersfeld, bewertet nach BZD A 9m+Z, die durch Stellenausschreibung vom

01.09.1999 unter lfd. Nr. 8 ausgeschrieben wurde, mit Herrn L. oder einem

anderen Konkurrenten zu besetzen,

ist zur Sicherung der Rechte des Antragstellers im Bewerbungsverfahren statthaft

und hat auch in der Sache Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor

Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand

treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden

Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder

wesentlich erschwert werden könnte. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund

sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2

ZPO).

Ein Anordnungsgrund liegt vor, denn die einstweilige Anordnung ist notwendig, um

wesentliche Nachteile von dem Antragsteller abzuwenden. Eine Verweisung auf

das Klageverfahren ergäbe keinen ausreichenden Rechtsschutz zur Sicherung und

Durchsetzung seines sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs, da die anstehende

Beförderung des Konkurrenten nicht rückgängig gemacht werden könnte.

Auch liegt ein Anordnungsanspruch vor.

Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines

bestimmten Amtes oder Dienstpostens. Er hat jedoch einen sich aus Art. 33 Abs.

2 Grundgesetz ergebenden Anspruch auf ein ermessensfehlerfreies

Auswahlverfahren und eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung. Er hat das

Recht, sich auf die Ausschreibung hin zu bewerben, und er kann des weiteren

beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung in einem fairen,

chancengleichen Verfahren unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese und

sachgerechter Würdigung seines aktuellen Leistungsstandes entscheidet (sog. ”

Bewerbungsverfahrensanspruch” – siehe hierzu z.B. HessVGH, B. v. 10.10.1989 -

1 TG 2571/89 – NVwZ 1990, S. 284f.). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist

dann verletzt, wenn bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Betrachtung

das Auswahlverfahren oder die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft sind und

eine Chance des Antragstellers, den fraglichen Dienstposten in einem neuen

rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren selbst zugewiesen zu erhalten, nicht von

vornherein ausgeschlossen ist (vgl. Wittkowski, Die Konkurrentenklage im

Beamtenrecht, NJW 1993, 817 ff).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn die Antragsgegnerin hat bei

der Auswahl der Bewerber für den ausgeschriebenen Dienstposten die Rechte des

Antragstellers dadurch verletzt, indem sie den erforderlichen Leistungsvergleich

nicht aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen vorgenommen, sondern

vielmehr andere (Hilfs-) Kriterien herangezogen hat.

Eine dienstliche Beurteilung dokumentiert umfassend den aktuellen

Leistungsstand eines Beamten und bildet daher auch die wesentliche

Erkenntnisquelle für einen Leistungsvergleich zwischen mehreren Bewerbern um

einen freien Dienstposten. Aus diesem Grund kommt der letzten (aktuellen)

dienstlichen Beurteilung eines Beamten bei der Besetzung eines

Beförderungsdienstpostens auch besondere Bedeutung zu. Grundsätzlich ist

daher der Leistungsvergleich auch unter Zugrundelegung jeweils aktueller

Beurteilungen vorzunehmen. Ein aktueller Leistungsvergleich liegt dann vor, wenn

der der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegte Beurteilungszeitraum nicht

länger als zwölf Monate zurückliegt (Hess. VGH, Beschl. v. 19.09.2000, - 1 TG

2902/00 -).

Vorliegend wurden jedoch aktuelle Beurteilungen für den Leistungsvergleich nicht

herangezogen. Die letzte Regelbeurteilung des Beigeladenen erfolgte zum

Stichtag 01.03.1997 und lag damit zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (März

2000) schon mehr als 3 Jahre zurück. Auch für den Antragsteller wurde keine

aktuelle Anlassbeurteilung gefertigt; die letzte Regelbeurteilung datiert ebenfalls

auf den 01.03.1997.

Dass die Beurteilungsrichtlinien, worauf die Antragsgegnerin hinweist, keine

Anlassbeurteilungen vorsehen, sondern Regelbeurteilungen lediglich alle fünf Jahre

bzw. bei Beamten des mittleren Dienstes alle drei Jahre erstellt werden, ändert an

diesen Bedenken gegen die Auswahlentscheidung nichts. Die Pflicht zur Vornahme

eines aktuellen Leistungsvergleichs, die unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG

abgeleitet wird, kann durch behördeninterne Regelungen nicht abbedungen

werden.

Es ist auch nicht auszuschließen, dass, wäre die Auswahlentscheidung aufgrund

aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgt, der Antragsteller ausgewählt worden

wäre. Vorliegend wurden sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene in ihrer

dienstlichen Beurteilung zum 01.03.1997 mit dem Gesamturteil ”Entspricht den

Anforderungen” beurteilt. Eine gegen diese dienstliche Beurteilung gerichtete

Klage des Antragstellers wurde durch Urteil des VG Kassel vom 23.11.2000 (Az. 7

E 2242/98) mittlerweile abgewiesen. Da das Urteil rechtskräftig geworden ist, steht

mithin fest, dass zum damaligen Zeitpunkt Antragsteller und Beigeladener

hinsichtlich ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleich gut geeignet

waren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dies auch im März 2000 ebenso gewesen

sein muss. Der Antragsteller hat in seinem Klageverfahren gegen die dienstliche

Beurteilung angegeben, er habe faktisch die Aufgaben eines Sachbearbeiters mit

erledigt. Wenn dies auch nicht zu einer Verbesserung der dienstlichen Beurteilung

im Klagewege geführt hat, so ist dennoch nicht auszuschließen, dass jedenfalls in

der darauffolgenden Beurteilung dieser Umstand entsprechend honoriert und

demzufolge der Antragsteller besser beurteilt worden wäre als der Beigeladene.

Die Antragsgegnerin hat auch nicht auf sonstige Art und Weise, etwa durch

Einholung ergänzender Stellungnahmen, versucht, ein aktuelles Leistungsbild

beider Bewerber zu gewinnen. Sie hat sich vielmehr sowohl in den angefochtenen

Bescheiden als auch im gerichtlichen Verfahren weitgehend auf Hilfskriterien

gestützt, ohne jedoch Leistungsgesichtspunkte hinreichend bei der

Auswahlentscheidung miteinzubeziehen.

Auch aus anderen Erwägungen lässt sich die getroffene Auswahlentscheidung

zugunsten des Beigeladenen nicht aufrechterhalten. Insbesondere durfte die

Antragsgegnerin nicht unter Berufung auf die Fürsorgepflicht entgegen dem

Leistungsprinzip den Beigeladenen auswählen.

Sowohl der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gültige Erlass über die

Stellenausschreibung im mittleren Zolldienst vom 08.12.1987 (Bl. 30 ff der

Gerichtsakte) als auch der nunmehr gültige Erlass vom 13.04.2000 (Bl. 95 ff der

Gerichtsakte) sehen vor, dass, sofern sich mehrere Beamten um einen

Beförderungsdienstposten bewerben, zunächst der- oder diejenige mit

Spezialkenntnissen auszuwählen sind (Ziffer 29 der Beurteilungsrichtlinien vom

13.04.2000). Gegen dieses Auswahlkriterium bestehen nach Auffassung der

Kammer keine Bedenken.

Nicht zulässig ist es jedoch, wenn der Erlass vom 13.04.2000 und der

vorhergehende Erlass vom 08.12.1987 für den Fall, dass Bewerber mit

Spezialkenntnissen nicht vorhanden sind, vorsehen, dass die weitere Auswahl

unter Zugrundelegung von Fürsorgegesichtspunkten zu treffen ist. Soziale

Gesichtspunkte und Erwägungen, die sich an der Fürsorge und Schutzpflicht des

Dienstherrn (§ 79 BBG) ausrichten, dürfen nur nachrangig herangezogen werden,

also nur dann, wenn zwischen Bewerbern zu wählen ist, die im wesentlichen gleich

qualifiziert sind (std. Rspr., vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, - 2 C 51/86 -, BVerwGE

80, 123 ff; Hess. VGH, Beschl. v. 19.11.1993, - 1 TG 1465/93 -, DVBl 1994, 597).

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil vorliegend der Beigeladene als

Schwerbehinderter anerkannt worden ist. Insbesondere verlangt § 14 Abs. 2

SchwbG eine derartige Bevorzugung von Schwerbehinderten nicht. Die Vorschrift,

die, wie sich aus Absatz 1 ergibt, auch für den öffentlichen Dienst gilt, fordert die

bevorzugte Berücksichtigung Schwerbehinderter bei innerbetrieblichen

Maßnahmen der beruflichen Bildung zur Förderung ihres beruflichen Fortkommens.

Von einer bevorzugten Beförderung ist nicht die Rede. Das

Schwerbehindertengesetz soll in erster Linie die Nachteile ausgleichen, die

Arbeitnehmern aus ihrer Schwerbehinderung erwachsen. Wie die übrigen in § 14

SchwbG normierten Pflichten des Arbeitgebers ist auch der Anspruch der

Schwerbehinderten auf Förderung des beruflichen Fortkommens in diesem

Zusammenhang zu sehen (OVG Münster, Beschl. v. 21.09.1994, - 12 B 1760/94 -,

DVBl. 1995, 207 f).

Eine Schwerbehinderung eines der Bewerber kann allenfalls ein Hilfskriterium für

die Auswahl sein, nicht jedoch die Bestenauslese ersetzen. Auf die

Schwerbehinderung eines Bewerbers darf die Auswahlentscheidung damit nur

gestützt werden, wenn für eine Auslese nach leistungsbezogenen Kriterien kein

Raum ist (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.01.1999, - 2 A 12143/87 -, DVBl. 1999,

941).

Da - wie bereits erörtert - die Antragsgegnerin keine ordnungsgemäße Auswahl

nach Leistungskriterien vorgenommen hat, ist ihr auch der Rückgriff auf das

Kriterium der ”anerkannt schwerwiegenden Gründe”, die bei dem Beigeladenen

mit dessen Schwerbehinderteneigenschaft begründet wurden, verwehrt, so dass

die Auswahlentscheidung rechtlich keinen Bestand haben kann. Dass sowohl der

im März 2000 gültige als auch der nunmehr in Kraft befindliche Erlass dies so

vorsehen, vermag die Antragsgegnerin nicht zu entlasten. Wie bereits dargelegt,

können lediglich behördenintern geltende Erlasse von dem Prinzip der

Bestenauslese keine Ausnahme statuieren.

Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass selbst für den Fall, dass

Antragsteller und Beigeladener in einem neuen Auswahlverfahren unter

Zugrundelegung aktueller Beurteilungen im wesentlichen gleich beurteilt würden,

dies noch nicht bedeuten muss, dass dem Beigeladenen aufgrund dessen

Schwerbehinderung stets der Vorzug zu geben ist. Vielmehr stellt die

Schwerbehinderung des Antragstellers als ”anerkannt schwerwiegender Grund” im

Sinne der Ziffer 30 des Erlasses vom 13.04.2000 kein Hilfskriterium dar, dem bei

einer Beförderungsentscheidung notwendigerweise und stets der Vorrang vor allen

anderen Hilfskriterien zukäme. Nach der Rechtsprechung (OVG Münster,

Beschluss vom 13.2.1996 - 12 B 3095/95 -; OVG Münster, Urt. v. 23.12.1999, - 12

B 1857/99 - DÖD 2000, 137; OVG Münster, Beschl. v. 21.09.1994, - 12 B 1760/94 -,

DVBl. 1995, 207 f, Hess.VGH, Beschluss vom 05.07.1994, - TG 1659/94 – ZBR

1995, 109) sind zunächst solche Hilfskriterien wie etwa Leistungsentwicklung oder

Dienstalter, die wegen der erworbenen Berufserfahrung einen gewissen

Leistungsbezug aufweisen, vorrangig zu berücksichtigen. Das schließt es zwar

nicht aus, dass eine maßgeblich auf das Hilfskriterium der Schwerbehinderung

gestützte Auswahlentscheidung im Einzelfall gleichwohl Bestand haben könnte. Im

wesentlichen dürfte dies jedoch nur dann der Fall sein, wenn andere (vorrangige)

Hilfskriterien keine Unterschiede zwischen den Bewerbern erkennen lassen.

Wenn schließlich die Antragsgegnerin vorträgt, dass dem Antrag auf Gewährung

einstweiligen Rechtsschutzes deshalb der Erfolg zu versagen sei, weil (wegen

besser beurteilter weiterer Konkurrenten) der Antragsteller ohne Chance sei, den

fraglichen Dienstposten in einem neuen, rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren

selbst zugewiesen zu erhalten, so greift dieser Einwand nicht durch. Da die

herangezogenen Beurteilungen gerade nicht hinreichend aktuell waren, lassen sie

auch keinen Schluss auf den gegenwärtigen Leistungsstand aller Bewerber zu. Wie

bereits dargelegt, ist es durchaus denkbar, dass der Antragsteller, sobald aktuelle

Beurteilungen erstellt werden, als leistungsstärkster Bewerber den Vorrang

erhalten könnte.

Zusammenfassend war damit dem Antrag auf Gewährung einstweiligen

Rechtsschutzes stattzugeben. Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 154 Abs. 1

VwGO die Kosten des Verfahrens, weil sie unterlegen ist.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 4, 20 Abs. 3 GKG. Danach

ist in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den

Streitwert die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich

ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Da es sich vorliegend lediglich um ein

Eilverfahren handelt, war dieser Betrag dann zu halbieren. Daraus ergibt sich der

festgesetzte Streitwert.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.