Urteil des VG Kassel vom 07.09.2004

VG Kassel: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, vollziehung, verwaltungsakt, psychologisches gutachten, teilweise abweisung, androhung, hund, auflage, rechtsschutz

Gericht:

VG Kassel 2.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 G 1978/04

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 7 HuV HE, § 15 Abs 2 HuV

HE, § 44a S 2 VwGO, § 35

VwVfG HE, § 80 Abs 5 VwGO

(einstweiliger Rechtsschutz - Aufforderung an einen

Hundehalter zur Durchführung einer Wesensprüfung nach

der Hundeverordnung in Hessen)

Leitsatz

Bei der nach §§ 7, 15 HundeVO erlassenen Aufforderung an den Hundehalter, für

seinen Hund eine Wesensprüfung durchführen zu lassen und der Behörde eine

Bescheinigung hierüber vorlegen zu lassen, handelt es sich um eine behördliche

Verfahrenshandlung. Sie kann grundsätzlich nicht isoliert angegriffen werden. Eine

Überprüfung erfolgt vielmehr erst zusammen mit der Sachentscheidung der

Ordnungsbehörde.

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die

Verfügung der Antragsgegnerin vom 27.07.2004 wird insoweit angeordnet, als

dieser gegen die Androhung eines Zwangsgeldes gerichtet ist.

Die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 27.07.2004 enthaltene Anordnung

der sofortigen Vollziehung wird aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 2.625,00 € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen die Aufforderung

der Antragsgegnerin, für seinen Hund einen neuen Wesenstest vorzulegen.

Der Antragsteller ist Halter der Rottweiler-Hündin Ina.

Am Vormittag des 13.09.2003 machte der Antragsteller gegen 10:00 Uhr mit

seiner Hündin einen Spaziergang in B-Stadt. Hierbei ging er u. a. den

Wirtschaftsweg „Zum Bruch“ entlang und blieb vor dem Grundstück Am T. in der

Nähe der dort befindlichen Scheune stehen. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich

auf dem Zaun zwei Katzen. Der Antragsteller sprach mit dem Eigentümer der

Katzen Herrn Sch. Kurze Zeit später schnappte die Hündin nach einer der beiden

Katzen und verbiss sich in ihr Genick. Die Katze wurde so schwer verletzt, dass sie

nach wenigen Minuten verstarb.

Am 18.09.2003 erstattete der Eigentümer der Katzen, Herrn Sch., bei der

Antragsgegnerin Anzeige gegen den Antragsteller.

Die Antragsgegnerin gab dem Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme zu der

vorliegenden Anzeige. Der Antragsteller trug hierzu vor, er habe den eigentlichen

Geschehensablauf selbst nicht gesehen. Des Weiteren holte die Antragsgegnerin

schriftliche Erklärungen der drei als Zeugen benannten Personen ein.

Mit Schreiben vom 17.05.2004 vertrat der Antragsteller die Auffassung, bei seiner

Hündin Ina handele es sich nicht um einen gefährlichen Hund. Des Weiteren legte

er ein tierärztliches Gutachten der Praktischen Tierärztin Dr. M. vom 09.04.2004

vor.

Hieraufhin bat die Antragsgegnerin das Polizeipräsidium Mittelhessen -

Koordinationsstelle Hundeverordnung - um eine Stellungnahme zu dem

vorgelegten Gutachten. Darin heißt es, das erstellte Gutachten sei für ein weiteres

behördliches Verfahren nicht geeignet.

Mit Schreiben vom 27.07.2004, welches die Antragsgegnerin als

Verwaltungsverfügung bezeichnete, teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller

mit, dass das Gutachten von Frau Dr. M. für ein weiteres behördliches Verfahren

nicht geeignet sei (Nr. 1). Des Weiteren habe der Antragsteller seinen Hund Ina

durch einen Sachverständigen oder eine sachverständige Stelle auf dessen

Aggressivität und Gefährlichkeit hin innerhalb von 4 Wochen begutachten

(Wesenstest) zu lassen und dem Ordnungsamt das Gutachten innerhalb von 6

Wochen vorzulegen. Die Kosten hierfür habe er selbst zu tragen (2. und 3.). Ferner

ordnete die Antragsgegner die sofortige Vollziehung ihrer Verfügung an.

Schließlich wurde dem Antragsteller die Auferlegung eines Zwangsgeldes in Höhe

von 250,00 € angedroht, falls er den genannten Verpflichtungen nicht fristgerecht

nachkomme. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus,

der Antragsteller halte einen gefährlichen Hund, ohne im Besitz der erforderlichen

Zuverlässigkeit und der entsprechenden Erlaubnis zu sein. Das vorgelegte

Gutachten von Frau Dr. M. sei für ein weiteres behördliches Verfahren nicht

geeignet, weil es von den einzuhaltenden Standards erheblich abweiche.

Die Verfügung wurde dem Antragsteller am 03.08.2004 zugestellt.

Mit einem weiteren Schreiben vom 27.07.2004 erklärte die Antragsgegnerin die

Rottweiler-Hündin zum gefährlichen Hund und ordnete einen Leinen- und

Maulkorbzwang an.

Am 12.08.2004 erhob der Antragsteller gegen das zuerst genannte Schreiben der

Antragsgegnerin vom 27.07.2004 Widerspruch, über den bislang noch nicht

entschieden ist.

Der Antragsteller hat ebenfalls am 12.08.2004 beim Verwaltungsgericht Kassel um

vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Zur Begründung führt der Antragsteller im Wesentlichen aus, dass es sich bei dem

Gutachten von Frau Dr. M. um eine qualifizierte Stellungnahme einer

Sachverständigen handele und es daher keiner erneuten Überprüfung seines

Hundes bedürfe. Außerdem sei eine Wiederholung der Wesensprüfung in der

Hundeverordnung grundsätzlich nicht vorgesehen.

Der Antragsteller beantragt,

die sofortige Vollziehung der Verwaltungsverfügung der Antragsgegnerin vom

27.07.2004 nebst Androhung des Zwangsgeldes auszusetzen und die

aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 11.08.2004 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, die von ihr getroffenen Anordnungen

seien rechtmäßig, weil die Sachverständige Dr. M. bei der Durchführung des

Wesenstestes bei der Hündin Ina nicht die vom Regierungspräsidium gemäß § 7

HundeVO festgelegten Standards zur Durchführung der Wesensprüfung

eingehalten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den

Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den Verwaltungsvorgang der

Antragsgegnerin (1 Heft) Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung waren.

II.

Der Antrag des Antragstellers hat in vollem Umfang Erfolg.

Der vom Antragsteller gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag auf Gewährung

einstweiligen Rechtsschutzes gegen die in der „Verfügung“ der Antragsgegnerin

vom 27.07.2004 getroffenen Entscheidungen ist zulässig.

Der vorliegende Antrag ist statthaft.

Hinsichtlich der Mitteilung der Antragsgegnerin an den Antragsteller, das

vorgelegte Gutachten von Frau Dr. M. sei für ein weiteres behördliches Verfahren

nicht geeignet (Nr. 1) und der Aufforderung, die Hündin Ina auf eigene Kosten

einer erneuten Wesensprüfung zu unterziehen (Nr. 2 und 3), ergibt sich die

Möglichkeit der Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO

unter Heranziehung der Regelungen des § 44 a Satz 2 VwGO in analoger

Anwendung.

Entgegen der von der Antragsgegnerin offenbar vertretenen Auffassung handelt

es sich bei den von ihr unter Nr. 1, 2 und 3 getroffenen Entscheidungen nicht um

einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um behördliche Verfahrenshandlungen im

Sinne von § 44 a VwGO. Als solche Verfahrenshandlungen sind die auf Erlass eines

Verwaltungsaktes gerichteten Handlungen zu verstehen (Redeker/von Oertzen,

VwGO, 13. Auflage, § 44 a Rdnr. 2). Hierzu zählen u. a. auch Aufklärungs- und

Beweisanordnungen wie z. B. die Aufforderung, sich einer Prüfung oder

Untersuchung zu unterziehen, vorausgesetzt, mit dieser Anordnung ist kein

Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen verbunden (Kopp/Schenke,

VwGO, 13. Auflage, § 44 a Rdnr. 5). Als solche Aufklärungs- und

Beweisanordnungen sind auch die von der Antragsgegnerin unter Nr. 1 bis 3

getroffenen Entscheidungen zu verstehen. Die Mitteilung, das vorgelegte

Gutachten sei ungeeignet, und die Aufforderung, auf eigene Kosten ein weiteres

Gutachten (Wesensprüfung im Sinne von § 7 HundeVO) für die Hündin Ina

vorzulegen, dienen der Sachaufklärung im Hinblick auf die später von der

Antragsgegnerin zu treffenden Entscheidungen über eine etwaige Untersagung

der Haltung dieses Hundes gemäß § 1 Abs. 3 HundeVO, über eine Sicherstellung

nach § 14 Abs. 1 HundeVO oder über die etwaige Erteilung einer Erlaubnis zum

Halten dieses Hundes gemäß § 3 Abs. 1 HundeVO. Diese Verfahren hat die

Antragsgegnerin auch schon eingeleitet. Zwar hat der Antragsteller die Vorlage

eines Antrages auf Erteilung einer Erlaubnis zum Halten eines gefährlichen Hundes

bislang ausdrücklich verweigert. Jedoch kann die Behörde ein

Genehmigungsverfahren nach § 3 HundeVO auch von Amts wegen einleiten, da

das nach der Hundeverordnung durchzuführende Verfahren überwiegend

öffentlichen Interessen - nämlich der Abwehr von gefährlichen Hunden

ausgehenden Gefahren - dient (vgl. zum Amtsverfahren: VG Kassel, Beschluss

vom 02.04.2004, Az.: 2 G 516/04; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, § 22 Rdnr.

21).

Die in Rede stehenden Entscheidungen der Antragsgegnerin unter Nr. 1 bis 3

dienen entsprechend des § 15 Abs. 2 HundeVO dazu, den Antragsteller zu der ihm

als Hundehalter obliegenden Mitwirkung zu verpflichten und die nach der

Hundeverordnung erforderlichen Feststellungen zu treffen sowie alle für die

Durchführung eines Erlaubnis- oder Untersagungsverfahrens erforderlichen Daten

zu erlangen. Sie zielen nämlich darauf ab, die aufgrund des Beißvorfalles am

13.09.2003 entstandenen Zweifel, ob die Hündin Ina weiterhin keine Gefahr für

Menschen oder Tiere darstellt, zu klären. Damit erfüllen die von der

Antragsgegnerin getroffenen Entscheidungen nicht das nach § 35 HVwVfG für

einen Verwaltungsakt erforderliche Merkmal der Regelung eines Einzelfalles mit

unmittelbarer Rechtswirkung (anders noch: VG KS, Beschluss v. 02.04.2004, Az.: 2

G 516/04). Die Anordnung einer Ordnungsbehörde gegenüber einem Hundehalter,

ein Gutachten über das Ergebnis einer Wesensprüfung nach § 7 HundeVO

vorzulegen, ist nach Auffassung des Gerichts somit mit der Anordnung der

Fahrerlaubnisbehörde gegenüber einem Fahrerlaubnisinhaber, zur Ausräumung

der entstandenen Bedenken an seiner Fahreignung ein medizinisch-

psychologisches Gutachten beizubringen, rechtlich vergleichbar. Auch hierbei

handelt es sich nach ganz überwiegender Auffassung nicht um einen

Verwaltungsakt, sondern um eine behördliche Verfahrenshandlung (vgl. BVerwG,

Beschluss vom 17.05.1994, Az.: 11 B 157/93 in DAR 1994, Seite 372; OVG

Hamburg, Beschluss vom 22.05.2002, Az.: 3 BS 71/02 in VRS 104, Seite 465 ff.;

OVG Münster, Beschluss vom 22.01.2001, Az.: 19 B 1757/00 in NVwZ 2001, Seite

1428; Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 37. Auflage, § 11 FeV Rdnr. 26).

Zwar können behördliche Verfahrenshandlungen gemäß § 44 a Satz 1 VwGO nur

gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfe

geltend gemacht werden. Dies gilt aber gemäß § 44 a Satz 2 VwGO nicht, wenn

behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen nicht

Beteiligte ergehen. Die isolierte Anfechtbarkeit von Verfahrenshandlungen ist über

den Wortlaut des § 44 a Satz 2 VwGO hinaus in analoger Anwendung auch in den

Fällen zulässig, in denen im Einzelfall die Verfahrenshandlung zu nicht zumutbaren

Nachteilen für den Rechtssuchenden führen würde. Dies ist insbesondere der Fall,

wenn mit der Verfahrenshandlung selbständige materiell-rechtliche Folgen

verbunden sind (Kopp/Schenke, a. a. O., § 44 a Rdnr. 8 und 9; ähnlich: VGH

München, Beschluss vom 01.02.2001, Az.: 22 AE 00.40055 in NVwZ-RR 2001,

Seite 373).

Im vorliegenden Fall greift die Ausnahmeregelung des § 44 a Satz 2 VwGO zwar bei

direkter Anwendung nicht ein, weil die von der Antragsgegnerin am 27.07.2004

unter Nr. 1 bis 3 getroffenen Entscheidungen nicht vollstreckt werden können.

Denn aus den Regelungen in § 1 Abs. 1 und 2 Hessisches

Verwaltungsvollstreckungsgesetz (HessVwVG) ergibt sich, dass nur solche

Handlungs- und Unterlassungspflichten im Wege der Vollstreckung durchgesetzt

werden können, die gegenüber dem Betroffenen durch einen Verwaltungsakt

begründet wurden. Auch die Vorschriften des Hessischen Sicherheits- und

Ordnungsgesetzes (HSOG) setzen das Vorliegen eines ordnungsbehördlichen oder

polizeilichen Verwaltungsaktes voraus (§ 1 Abs. 2 HessVwVG). Hier hat die

Antragsgegnerin nach den obigen Ausführungen des Gerichts mit den unter Nr. 1

bis 3 getroffenen Entscheidungen keine Verwaltungsakte erlassen.

Jedoch ist hier eine isolierte Anfechtbarkeit der getroffenen Entscheidung analog §

44 a Satz 2 VwGO zulässig. Denn die Antragsgegnerin hat mit der Anordnung der

sofortigen Vollziehung unter Nr. 5 ihres Schreibens sowie der Androhung eines

Zwangsgeldes für den Fall der nicht fristgerechten Vorlage eines erneuten

Gutachtens gegenüber dem Antragsteller den Anschein erweckt, es würde sich bei

den von ihr unter Nr. 1 bis 3 getroffenen Entscheidungen um vollstreckbare

Verwaltungsakte handeln. Dem Antragsteller ist nach Auffassung des Gerichts

nicht zuzumuten, sich ohne die Möglichkeit der Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes der von der Antragsgegnerin ausgesprochenen sofortigen

Vollziehung aussetzen zu müssen, obgleich die Ordnungsbehörde die erneute

Durchführung einer Wesensprüfung nicht im Wege eines Verwaltungsaktes vom

Hundehalter verlangen kann. Es handelt sich hierbei - wie oben bereits ausgeführt

- um eine nicht vollstreckbare behördliche Verfahrenshandlung, über deren

rechtliche Zulässigkeit erst im Rechtsbehelfsverfahren gegen die

Sachentscheidung zu entscheiden ist. Da die Antragsgegnerin gegenüber dem

Antragsteller jedoch den Anschein erweckt hat, sie habe ihn durch Verwaltungsakt

zu erneuten Vorlage eines Wesenstests für die Hündin Ina verpflichtet, muss dem

Antragsteller in gleicher Weise wie gegenüber einem tatsächlich ergangenen

Verwaltungsakt die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung

stehen.

Hinsichtlich der ausgesprochenen Androhung eines Zwangsgeldes ist der

vorliegende Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ebenfalls statthaft, da es sich hierbei

um einen belastenden Verwaltungsakt handelt.

Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den vorliegenden Antrag nach

§ 80 Abs. 5 VwGO sind gegen. Denn der Antragsteller hat bei der Antragsgegnerin

Widerspruch eingelegt, der keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Hinsichtlich der

von dem Antragsteller angegriffenen Aufforderung zur Vorlage eines neuen

Gutachtens (Wesensprüfung) auf eigene Kosten und der Mitteilung, das bereits

vorgelegte Gutachten sei ungeeignet, folgt dies bereits daraus, dass die

Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO

ausgesprochen hat. Hinsichtlich des Antrages auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung des Widerspruchs gegen die ausgesprochene Zwangsgeldandrohung

ergibt sich der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung aus § 80 Abs. 2 Satz 2

VwGO i. V. m. § 16 Hessisches Ausführungsgesetz zur

Verwaltungsgerichtsordnung (AGVwGO).

Der Antrag des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist auch begründet. Denn

das private Interesse des Antragstellers an der Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung

der getroffenen Anordnung. Denn nach der im vorliegenden

Rechtsschutzverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen

Prüfung erweisen sich sowohl die Anordnung der sofortigen Vollziehung der unter

Nr. 1 bis 3 getroffenen Entscheidungen der Antragsgegnerin als auch die

Zwangsgeldandrohung als offensichtlich rechtswidrig. Für die rechtliche Beurteilung

ist hierbei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts

maßgeblich, da ein Widerspruchsbescheid noch nicht ergangen ist.

Die von der Antragsgegnerin gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ausgesprochene

Anordnung der sofortigen Vollziehung der Aufforderung, auf eigene Kosten ein

neues Gutachten über das Wesen der Hündin Ina erstellen zu lassen und

vorzulegen, und der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Mitteilung, das

vorgelegte Gutachten sei ungeeignet, sind aufzuheben. Diese

Vollzugsanordnungen können keinen Bestand haben, da sie an einem formellen

Mangel leiden.

Die von der Antragsgegnerin getroffenen Anordnungen nach § 80 Abs. 2 Nr. 4

VwGO sind nicht statthaft. Aus der Systematik der Regelungen in § 80 VwGO ergibt

sich nämlich, dass eine Vollziehungsanordnung das Vorliegen eines

Verwaltungsaktes voraussetzt (Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rdnr. 80). Daran fehlt

es entsprechend den obigen Ausführungen des Gerichts, weil die von der

Antragsgegnerin unter Nr. 1 bis 3 getroffenen Entscheidungen lediglich

behördliche Verwaltungshandlungen sind. Deren sofortige Vollziehung kann nicht

angeordnet werden.

Hinsichtlich der ausgesprochenen Androhung eines Zwangsgeldes ist die

aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 5

VwGO anzuordnen. Denn die nach §§ 47 ff. HSOG erforderlichen Voraussetzungen

für die Androhung eines Zwangsgeldes liegen nicht vor, da die Antragsgegnerin

keinen Verwaltungsakt erlassen hat, der mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden

kann.

Nach alledem ist dem vorliegenden Antrag in vollem Umfang stattzugeben. Eine

teilweise Abweisung des Antrages auf Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung erfolgt nicht. Denn die Antragsgegnerin hat mit den unter Nr. 1 bis 3

getroffenen Entscheidungen keine Verwaltungsakte erlassen, deren sofortige

Vollziehung mit einer - fehlerfreien - Vollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4

VwGO erneut angeordnet werden könnte. Ein weitergehender einstweiliger

Rechtsschutz für den Antragsteller ist demzufolge nicht möglich, so dass der

Ausspruch des Gerichts nicht hinter dem gestellten Antrag auf Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung zurück bleibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 GKG. Dabei bewertet das Gericht das

Interesse des Antragstellers an der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit

der Hälfte des in einem Hauptsacheverfahren maßgeblichen Auffangstreitwertes.

Demzufolge ist für den Antrag des Antragstellers gegen die von der

Antragsgegnerin nach der Hundeverordnung getroffenen Entscheidungen ein

Teilstreitwert in Höhe von 2.500,00 € (§ 52 Abs. 2 GKG) und für den Antrag gegen

die Zwangsgeldandrohung ein Teilstreitwert in Höhe von 125,00 € (§ 52 Abs. 3

GKG) in Ansatz zu bringen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.