Urteil des VG Hannover vom 05.06.2014
VG Hannover: beförderung, erlass, polizei, subjektives recht, vergleich, verfügung, amt, niedersachsen, rückgriff, gefahr
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Beförderung - Konkurrentenverfahren - Antrag nach §
123 VwGO
Auswahlentscheidung und Vorbeurteilung.
VG Hannover 13. Kammer, Beschluss vom 05.06.2014, 13 B 9419/14
Art 33 Abs 2 GG
Tenor
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig
bis zum Eintritt der Bestandskraft der Auswahlentscheidung der
Antragsgegnerin vom 8. Mai 2014 untersagt, die Beigeladenen zu 1) bis 4) und
zu 6) bis 9) zu Polizeihauptkommissaren und die Beigeladene zu 5) zur
Kriminalhauptkommissarin zu ernennen und sie in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO einzuweisen.
Das mit diesem Beschluss ausgesprochene vorläufige Beförderungsverbot
hinsichtlich der Beigeladenen zu 1.) bis 9.) erlischt, wenn der Antragsteller
nicht innerhalb eines Monats nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses
Klage gegen die Auswahlentscheidung erhebt.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 22.416,33 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der im Jahre 1979 geborene Antragsteller steht als Polizeioberkommissar
(Besoldungsgruppe - BesGr. - A 10) im niedersächsischen Landesdienst. Er
versieht bei der Antragsgegnerin derzeit im Dezernat 11 (Personal) seinen
Dienst als Sachbearbeiter Aus- und Fortbildung. Der Dienstposten ist
ausweislich seiner aktuellen Beurteilung von A 9 bis A 11
Bundesbesoldungsordnung (BBesO) bewertet und ihm im Juni 2013
übertragen worden.
Aus Anlass der zum 1. Juni 2014 beabsichtigten Beförderungen ist der
Antragsteller - wie alle in der von der Antragsgegnerin erstellten
Orientierungsliste (Blatt 1 Beiakte C) aufgeführten Mitbewerber - zum Stichtag
1. März 2014 für den Zeitraum vom 1. September 2011 bis zum 28. Februar
2014 dienstlich beurteilt worden. In dieser Beurteilung - vom Antragsteller ist
die Einlegung eines Widerspruchs beabsichtigt - erhielt er bei der
Gesamtbewertung der Leistungsmerkmale das Gesamturteil der
Wertungsstufe C = entspricht voll den Anforderungen und innerhalb der
Binnendifferenzierung in der Wertungsstufe C die Wertung „mittlerer Bereich“.
In seiner letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2011 erhielt der
Antragsteller für den Zeitraum vom 1. September 2008 bis zum 31. August
2011 in seinem damaligen Statusamt als Polizeikommissar (BesGr. A 9) für
den von A 9 bis A 10 BBesO bewerteten Dienstposten als Sachbearbeiter
Netzerrichtung bei der Gesamtbewertung der Leistungsmerkmale das
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Gesamturteil der Wertungsstufe B.
In der vorherigen Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2008 für den
Zeitraum vom 1. August 2005 bis zum 30. August 2008 erhielt er in seinem
Statusamt als Polizeikommissar (BesGr. A 9) als Sachbearbeiter
Netzerrichtung bei der Gesamtbewertung der Leistungsmerkmals im
Gesamturteil die Wertungsstufe C mit der Binnendifferenzierung innerhalb
dieser Wertungsstufe „oberer Bereich“. Dieser Dienstposten war nach BesGr.
A 9 bewertet worden.
In der von der Antragsgegnerin vorgelegten „Orientierungsliste“ für die
beabsichtigten Beförderungen belegt der Beigeladene zu 7) Herr POK {A.} bei
den hinterlegten Stellen mit Dienstposten der BesGr. A 11 oder mit
höherwertigen Dienstposten den ersten Platz. Er ist in seinem Statusamt als
Polizeioberkommissar (BesGr. A 10) zum Stichtag 1. März 2014 mit dem
Gesamturteil der Wertungsstufe C und der Binnendifferenzierung „mittlerer
Bereich“ beurteilt worden. Für ihn ist ein Dienstposten der Wertigkeit der
BesGr. A 12 hinterlegt. Ihm wurde nach durchgeführtem Auswahlverfahren mit
Verfügung vom 30. September 2013 der - nach BesGr. 12 bewertete -
Dienstposten „Leiter Instandhaltung/Technischer Betriebsleiter“ im Dezernat 23
der Antragsgegnerin mit Wirkung zum 1. Februar 2014 übertragen (Blatt 125
Beiakte G). Die Erprobungszeit auf diesem Dienstposten begann am 1.
Februar 2014 und endete am 30. April 2014.
In seiner letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2011 erhielt der
Beigeladene zu 7) für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2008 bis
31. August 2011 in seinem Statusamt als Polizeikommissar (BesGr. A 9) auf
einem von A 9 bis A 10 bewerteten Dienstposten im Gesamturteil die
Bewertung C-oberer Bereich. In seiner vorherigen Regelbeurteilung zum
Stichtag 1. September 2008 (für den Beurteilungszeitraum 1. September 2005
bis 31. August 2008) erhielt er ebenfalls in seinem Statusamt als
Polizeikommissar auf einem von A 9 bis A 11 bewerteten Dienstposten im
Gesamturteil die Bewertung C-oberer Bereich (vgl. Blatt 119 Beiakte F).
Auf Platz 2 der Liste wird der Beigeladene zu 8) Herr POK Füllgrabe geführt.
Dieser ist in seinem Statusamt als Polizeioberkommissar (BesGr. A 10) zum
Stichtag 1. März 2014 mit dem Gesamturteil der Wertungsstufe C und der
Binnendifferenzierung „mittlerer Bereich“ beurteilt worden. Für ihn ist eine
Planstelle der BesGr. A 11 hinterlegt. Ihm wurde nach Durchführung eines
Auswahlverfahrens mit Wirkung vom 1. Januar 2012 ein höherwertiger, nach
BesGr. A 11 bewerteter Dienstposten eines Sachbearbeiters Führungs- und
Einsatzmittel im Dezernat 44.3 in der Abteilung 4 bei der Antragsgegnerin
übertragen (vgl. zum Auswahlverfahren dieses Beigeladenen Beiakte AC).
In seiner letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2011 erhielt der
Beigeladene zu 8) für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2008 bis
31. August 2011 in seinem Statusamt als Polizeikommissar (BesGr. A 9) auf
einem von A 9 bis A 10 bewerteten Dienstposten im Gesamturteil die
Bewertung C-mittlerer Bereich. Auch in seiner vorherigen Regelbeurteilung
zum Stichtag 1. September 2008 (für den Beurteilungszeitraum 1. September
2005 bis 31. August 2008) erhielt er in seinem Statusamt als Polizeikommissar
auf einem von A 9 bis A 11 bewerteten Dienstposten im Gesamturteil die
Bewertung C-mittlerer Bereich.
Auf Platz 3 der Liste wird der Beigeladene zu 9) Herr POK Kubatzki geführt. Er
ist in seinem Statusamt als Polizeioberkommissar (BesGr. A 10) zum Stichtag
1. März 2014 mit dem Gesamturteil der Wertungsstufe C und der
Binnendifferenzierung „unterer Bereich“ (Blatt 86 Beiakte X - die in der
Orientierungsliste aufgeführte Binnendifferenzierung „mittlerer Bereich“ ist
fehlerhaft -) beurteilt worden. Für ihn ist eine Planstelle der BesGr. A 11
hinterlegt.
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In seiner letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2011 erhielt der
Beigeladene zu 7) für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2008 bis
31. August 2011 in seinem Statusamt als Polizeikommissar (BesGr. A 9) auf
einem von A 9 bis A 10 bewerteten Dienstposten im Gesamturteil die
Bewertung C-oberer Bereich. In seiner vorherigen Regelbeurteilung zum
Stichtag 1. September 2008 (für den Beurteilungszeitraum 1. September 2005
bis 31. August 2008) erhielt er ebenfalls in seinem Statusamt als
Polizeikommissar auf einem von A 9 bis A 11 bewerteten Dienstposten im
Gesamturteil die Bewertung C-mittlerer Bereich (auch insoweit ist die
Orientierungsliste fehlerhaft).
Bei den beiden hinterlegten Planstellen für die Beigeladenen M. und N. handelt
es sich um sogenannte Sockeldienstposten im Sinne des bisherigen
Dienstpostenkonzepts A 11 (vgl. hierzu das Rahmenkonzept für die
Bewertung von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 11 BBesO im
Polizeivollzugsdienst, Erlass des Nds. Ministeriums für Inneres und Sport
(nachfolgend MI) vom 1. September 2010 - Beiakte Z). Nach diesem Konzept
waren die „Sockeldienstposten“ aufgrund der Anforderungen an die
Wahrnehmung dieser Dienstposten zwingend mit der Besoldungsgruppe A 11
BBesO zu bewerten. Daneben gab es die „Katalogdienstposten“ und die
sonstigen Dienstposten. Die „Katalogdienstposten“ konnten je nach ihrer
konkreten Ausgestaltung auch nach Besoldungsgruppe A 11 bewertet
werden; dies war nach dem Konzept aber nicht zwingend. Die sonstigen
Dienstposten konnten aufgrund ihrer jeweiligen Ausgestaltung nicht nach der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO bewertet werden. Grundlage des Konzeptes
war auch, dass in die beiden Kategorien „Sockeldienstposten“ und
„Katalogdienstposten“ alle vorhandenen Beförderungsdienstposten
eingeordnet wurden.
In der Orientierungsliste folgt sodann die Reihung derjenigen Beamten und
Beamtinnen mit nach A 9 bis A 11 bewerteten Dienstposten. Die Beigeladenen
zu 1) bis 6) belegen hiernach die Plätze 54 bis 59 der Liste. Sie sind - wie der
Antragsteller - ausweislich ihrer Anlassbeurteilungen zum Stichtag 1. März
2014 ebenfalls mit dem Gesamturteil der Wertungsstufe C und der
Binnendifferenzierung „mittlerer Bereich“ beurteilt worden.
In den Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. September 2011 erhielten die
Beigeladenen zu 1) bis 6) für den Beurteilungszeitraum vom 1. September
2008 bis 31. August 2011 in ihren Statusämtern als Polizeioberkommissare
(BesGr. A 10) bzw. im Fall der Beigeladenen zu 5) in ihrem Statusamt als
Kriminaloberkommissarin im Gesamturteil jeweils die Bewertung C-mittlerer
Bereich. Insoweit wird auf dienstlichen Beurteilungen in den Personalakten der
Beigeladenen Bezug genommen (Blatt 198 Beiakte T für den Beigeladenen zu
1), Blatt 127 Beiakte R für den Beigeladenen zu 2), Blatt 140 Beiakte P für den
Beigeladenen zu 3), Blatt 101 Beiakte J für den Beigeladenen zu 4), Blatt 96
Beiakte N für die Beigeladene zu 5) und Blatt 127 Beiakte L für den
Beigeladenen zu 6)).
In den vorherigen Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. September 2008 (für
den Beurteilungszeitraum 1. September 2005 bis 31. August 2008) ergibt sich
für die Beigeladenen zu 1) bis 6) folgendes Bild:
Der Beigeladene zu 1) erhielt in seinem Statusamt als POK im Gesamturteil die
Bewertung C- oberer Bereich (Blatt 175 Beiakte V).
Der Beigeladene zu 2) erhielt in seinem Statusamt als POK im Gesamturteil die
Bewertung C- oberer Bereich (Blatt 109 Beiakte R).
Der Beigeladene zu 3) erhielt in seinem Statusamt als POK im Gesamturteil die
Bewertung C-oberer Bereich (Blatt 129 Beiakte P).
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Der Beigeladene zu 4) erhielt in seinem Statusamt als PK (BesGr. A 9) im
Gesamturteil die Bewertung B (vgl. Blatt 90 Beiakte J).
Die Beigeladene zu 5) erhielt in ihrem Statusamt als KOK’in im Gesamturteil
die Bewertung C-mittlerer Bereich (Blatt 96 Beiakte N).
Der Beigeladene zu 6) erhielt in seinem Statusamt als POK im Gesamturteil die
Bewertung C-mittlerer Bereich (Blatt 117 Beiakte L).
Mit dem Inkrafttreten des Haushaltsbegleitgesetzes 2014 (Nds. Landtags-Drs.
17/576) wurde das Niedersächsische Besoldungsgesetz geändert. Mit der
eingeführten Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 2 NBesG kann eine Funktion bis zu
drei Ämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Auf dieser Grundlage
wurde durch Erlass des MI vom 24. Februar 2014 (vorgelegt in Beiakte C) der
o.g. Erlass vom 1. September 2010 aufgehoben und durch ein neues
Dienstpostenkonzept wie folgt ersetzt:
· Auf der Basis der neuen Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 NBesG
wurden rückwirkend zum 1. Januar 2014 alle Dienstposten der
Laufbahngruppe 2 der Fachrichtung Polizei unterhalb der
Bewertung der BesGr. A 12 BBesO gebündelt nach Bes. Gr. A 9 bis
11 BBesO bewertet. Damit wurden diesen Funktionen jeweils drei
Ämter zugeordnet (Ziffer 3 des Erlasses).
· Nach Ziffer 4. des Erlasses soll auch künftig aus organisatorischen
Gründen ein Teil der Dienstposten nach A 9 bis A 11 mit Stellen
nach A 11 unmittelbar hinterlegt werden. In diesen Fällen erfolgt die
Beförderung in ein Amt nach A 11 unmittelbar mit der Besetzung des
hinterlegten Dienstpostens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG.
Die Beförderungsrichtlinien der Polizei finden dann keine
Anwendung. Für nicht unmittelbar mit einer Stelle hinterlegte
Dienstposten erfolgt die Beförderungsauswahl nach Maßgabe der
Beförderungsrichtlinien der Polizei im Wege der sogenannten freien
Vergabe.
· Ziffer 5 des Erlasses sieht vor, dass für die nach dem bisherigen
Dienstpostenkonzept A 11 im Wege der Bestenauslese besetzten
Dienstposten der Wertigkeit A 11 auch im Rahmen der
Besitzstandswahrung mit einer Stelle zu hinterlegen sind, soweit
der/die Dienstposteninhaber/innen aus von ihnen nicht zu
vertretenden Gründen noch nicht befördert worden sind.
· Ziffer 6 des Erlasses regelt das freie Verfahren bei der Vergabe von
Beförderungsstellen der BesGr. A 11 zum Beförderungsstichtag 1.
Juni 2014. Hiernach sind in diese Auswahlverfahren auch
diejenigen Polizeivollzugsbeamte/Polizeivollzugsbeamtinnen über
55 Jahre einzubeziehen, die wegen der Restriktionen des
bisherigen Dienstpostenkonzeptes zum Beurteilungsstichtag 1.
September 2011 keine Regelbeurteilung beantragt haben. Hier ist -
soweit erforderlich - mit Anlassbeurteilungen zu arbeiten.
In Umsetzung dieses Erlasses hat die Antragsgegnerin mit Rundverfügung
vom 8. Mai 2014 ihre Beförderungsauswahl für die zum Beförderungsstichtag
1. Juni 2014 beabsichtigten Beförderungen bekannt gegeben. Hiernach ist die
Beförderung des Antragstellers zum Polizeihauptkommissar (BesGr. A 11)
nicht beabsichtigt. Aus der Verfügung ergibt sich, dass bei der Auswahl für alle
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im Statusamt A 10 BBesO befindlichen Polizeivollzugsbeamtinnen und -
beamte Anlassbeurteilungen angefordert wurden. Dies habe - so die
Verfügung - zur Folge gehabt, dass die Regelbeurteilungen zum Stichtag 1.
September 2011 zu einer Vorbeurteilung geworden seien. Diese
Vorbeurteilungen hätten jedoch bei einem Teil der Beamtinnen und Beamten
nicht vorgelegen, da diese zum Stichtag 1. September 2011 aus Altersgründen
nicht regelbeurteilt worden seien. Da der gebotene Leistungsvergleich der
Beurteilungen aus dem Jahr 2011 nicht möglich gewesen sei, und dieser Fall
auch nicht in der Dienstvereinbarung der ZPD geregelt gewesen sei, sei diese
dahin geändert worden, dass ergänzend zur bisherigen Reihenfolge der
Auswahlkriterien vor der Heranziehung von Hilfskriterien die Regelbeurteilung
zum Stichtag 1. September 2008 berücksichtigt worden. sei. Diese
Vorgehensweise sei durch die Änderung der Beförderungsrichtlinien mit Erlass
des Nds. MI vom 11. März 2014 ausdrücklich gebilligt worden.
In dem genannten Erlass heißt es unter Ziffer 2 (Vorbeurteilung), dass bei der
Beförderungsauswahl nach A 11 im Wege der freien Vergabe zum 1. Juni
2014 vor der Heranziehung von Hilfskriterien auch die Regelbeurteilung zum 1.
September 2008 als weitere Vorbeurteilung im Sinne der
Beförderungsrichtlinien der Polizei zu berücksichtigen ist.
Der Antragsteller hat am 13. Mai 2014 um einstweiligen Rechtsschutz
nachgesucht. Er sieht durch die Nichtberücksichtigung seiner Vorbeurteilung
zum Stichtag 1. September 2011 unter den aktuell gleich beurteilten
Oberkommissarinnen und Oberkommissaren eine Verletzung des
Grundsatzes der Bestenauslese und seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs. Im Einzelnen trägt er vor:
1. Auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin
hätte er - der Antragsteller - bei der Auswahl berücksichtigt werden müssen. In
der Orientierungsliste sei bei seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 1.
September 2008 fälschlicherweise das Gesamturteil „C-mittlerer Bereich“
berücksichtigt worden. Tatsächlich habe er aber das Gesamturteil „C-oberer
Bereich“ erhalten.
2. Unabhängig davon sei die Auswahlentscheidung mit der geplanten
Beförderung der Beigeladenen O., M. und N. rechtsfehlerhaft, weil diese aktuell
nicht besser als er und in den Vorbeurteilungen jeweils schlechter als er
beurteilt worden seien.
3. Wenn die Antragsgegnerin - wie vorliegend - auf der zweiten Auswahlebene
isoliert auf die vorletzte Regelbeurteilung abstelle, so könne sie zwangsläufig
keine Leistungsentwicklung bis zur aktuellen dienstlichen Beurteilung
betrachten, sondern beleuchte nur die Leistung in einem weiter (sechs Jahre)
zurückliegenden Beurteilungszeitraum. Dies sei auch nicht sachlich
gerechtfertigt. Denn für die „älteren“ Bewerber hätte insoweit eine
Anlassbeurteilung für den Zeitraum von 1. September 2008 bis 31. August
2011 erstellt werden können und auch müssen. Auf der Basis der getroffenen
Entscheidung der Antragsgegnerin blieben besonders herausragende
Leistungen, wie seine Beurteilung aus dem Jahre 2011 mit dem Gesamturteil
B, völlig außer Betracht.
4. Darüber hinaus sei die aktuelle Anlassbeurteilung rechtswidrig, da sie
wegen der Durchbewertung des Dienstpostens nicht erkennen lasse, welcher
Maßstab angelegt worden sei.
5. Soweit die Antragsgegnerin mit Blick auf die Beigeladenen O., M. und N. auf
die sog. „Bestandsschutzregelung“ des MI gemäß dem Erlass vom 24.
Februar 2014 verweise, komme eine solche wegen des Verstoßes gegen den
Grundsatz der Bestenauslese nicht in Betracht. Die Polizeioberkommissare N.
und M. hätten die nach A 11 bewerteten Dienstposten bereits seit April 2013
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bzw. Januar 2012 inne. Die diesbezüglichen Auswahlentscheidungen lägen
demgemäß länger zurück. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. vom
20.06.2013 - 2 VR 1/13 -) habe insoweit einen Verzicht auf ein weiteres
Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der
Zuweisung des Beförderungsdienstpostens als denkbar erachtet, um die
Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren.
6. Die Antragsgegnerin habe zudem eine rechtswidrige Anlassbeurteilung
zugrunde gelegt. Die in § 9 Abs. 1 Satz 2 NBesG geschaffene Möglichkeit,
Dienstposten über drei Ämter zu bündeln, sage nichts darüber aus, ob die
Beurteilung auf einem dergestalt „durchbewerteten“ Dienstposten auch
rechtmäßig erfolgt sei. Es sei beabsichtigt, solche Bewerber zu befördern, die
in der Vergangenheit auf den von ihnen bekleideten Dienstposten besondere
Leistungen erbracht hätten, ohne dass klar werde, welchem Amt genau ihr
Aufgabenbereich zuzuordnen gewesen sei und zuzuordnen sei.
Die Anlassbeurteilung zum Stichtag 1. März 2014 weise ausdrücklich auf die
gebündelte Bewertung seines Dienstpostens von A 9 bis A 11 BBesO hin. Die
für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose könne nicht
dadurch ersetzt werden, dass die abstrakten Anforderungen an die
Wahrnehmung der Aufgaben eines höher bewerteten abstrakt-funktionellen
Amtes zugrunde gelegt würden, weil ein solches Amt im abstrakt-funktionellen
Sinn nicht vorhanden sei. Es - das Amt - setze zwingend bestimmte Ämter im
konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraus, die in der Behörde
ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes
zugewiesen seien. Vor diesem Hintergrund sei nicht erkennbar, in welchem
Verhältnis die an ihn gestellten Anforderungen zu den Anforderungen an sein
Amt im konkret-funktionellen Sinne stünden.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin vorläufig bis zum Ablauf eines Monats nach
Eintritt der Bestandskraft der Auswahlentscheidung der
Antragsgegnerin vom 8. Mai 2014 zu untersagen, die Beigeladenen
zu 1) bis 9) zu Polizeihauptkommissaren bzw. im Fall der
Beigeladenen zu 5) zur Kriminalhauptkommissarin nach A 11 BBesO
unter Aushändigung von Ernennungsurkunden zu befördern und
Einweisungen in Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zu
vollziehen oder sonstige Schritte zu unternehmen, die den
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers endgültig vereiteln
könnten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie verteidigt ihre Auswahlentscheidung und führt aus:
1. Sie verweist auf das neue Dienstpostenkonzept, welches auf der Grundlage
von § 9 Abs. 1 NBesG die Dienstpostenbündelung über drei Ämter zulasse.
Durch den Erlass des MI vom 24. Februar 2014 seien rückwirkend zum 1.
Januar 2014 alle Dienstposten der Laufbahngruppe 2 der Fachrichtung Polizei
unterhalb der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nach den BesGr. A 9 - A 11
BBesO gebündelt bewertet worden. Dies habe für die Auswahl der zum 1. Juni
2014 anstehenden Beförderungen Auswirkungen gehabt. So gebe es im
Bereich der BesGr. A 10 eine Vielzahl von Beamtinnen und Beamte über 55
Jahre, die wegen der Restriktionen des bisherigen Dienstpostenkonzepts A 11
und mangelnder Perspektiven zum Beurteilungsstichtag 1. September 2011
keine Regelbeurteilung beantragt hätten, aber für die Beförderungen zum 1.
Juni 2014 miteinzubeziehen gewesen seien. So hätten im Geschäftsbereich
der ZPD 32 Beamtinnen und Beamte, die über 55 Jahre alt seien, über keine
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Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2011 verfügt. Für die gesamte
Gruppe der im Statusamt A 10 befindlichen Beamtinnen und Beamte seien
zum Stichtag 1. März 2014 erstellt worden. Von den 62 zur Beförderung nach
A 11 zur Verfügung stehenden Stellen sei beabsichtigt, 53 Stellen an Beamte
zu vergeben, die mit der Wertungsstufe B bzw. C-oberer Bereich. Drei Stellen -
die der Beigeladenen zu 7) bis 9) beträfen Beamte, die unter die
Bestandsschutzregelung in Ziffer 5 des Erlasses des MI vom 24. Februar 2014
fielen. Die übrigen sechs Stellen seien für Beamtinnen und Beamte
vorgesehen, die sowohl in der aktuellen als auch in der Beurteilung aus dem
Jahre 2008 mit mindestens Wertungsstufe C-mittlerer Bereich und zum Teil
über das Hilfskriterium „Dienstzeit im Statusamt“ ausgewählt worden seien.
2. Für die Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen
zusätzliche Erkenntnisse für den Leistungsvergleich der Konkurrenten
untereinander gewonnen werden könnten, stehe dem Dienstherrn ein
Entscheidungsspielraum zu, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden
habe, ob und inwieweit Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich aus den
früheren Beurteilungen gewonnen werden können. Unter Berücksichtigung der
Beförderungsrichtlinien und der Dienstvereinbarung der ZPD über die
Grundsätze der Beförderungsplanung für den Polizeivollzugs-
/verwaltungsdienst bis BesGr. A 14 (DV Beförderung) sei die Reihenfolge der
Beförderungskriterien ausdrücklich vorgegeben. Danach seien zunächst die
Vollnote und die Binnendifferenzierung der aktuellen Beurteilung und im
Folgenden - bei wesentlicher Gleichheit der Kriterien - die Vollnote und
Binnendifferenzierung der Vorbeurteilung sowie danach die in der DV
Beförderung festgelegten Hilfskriterien zu vergleichen. Hierbei habe sich die
Besonderheit ergeben, dass durch die Anlassbeurteilung die Regelbeurteilung
für das Jahr 2011 zu Vorbeurteilung geworden sei und einige der Bewerber
aus Altersgründen im Jahre 2011 nicht mehr regelbeurteilt worden seien.
Dieser Fallkonstellation habe das MI mit Erlass vom 11. März 2014 dadurch
Rechnung getragen, dass vor der Heranziehung von Hilfskriterien die
Regelbeurteilung aus dem Jahre 2008 zu berücksichtigen gewesen sei. Auf
dieser Grundlage sei dann auch die Dienstvereinbarung mit einer zum 30. April
2014 in Kraft getretenen Änderung angepasst worden.
3. Da allein mit der Anlassbeurteilung zum Stichtag 1. März 2014 keine
hinreichende Differenzierung möglich gewesen sei, seien die Ergebnisse
früherer dienstlicher Beurteilungen als weiteres leistungsbezogenes Kriterium
berücksichtigt worden. Hierbei sei nicht die Regelbeurteilung aus dem Jahre
2011, sondern die aus dem Jahre 2008 herangezogen worden. Dies sei
vertretbar, um den Vorteil der Bewerber, die über einen im Jahr 2011
dokumentierten Leistungsstand verfügt hätten, möglichst gering zu halten und
auf diese Weise eine Benachteiligung der Bewerber, die im Jahr 2011 nicht
regelbeurteilt gewesen seien, zu vermeiden.
4. Soweit der Antragsteller die erstellten Anlassbeurteilungen für rechtswidrig
halte, gehe der Einwand fehl. Insbesondere sei die Dienstpostenbündelung mit
dem Leistungsgrundsatz vereinbar. Sie trage dem Umstand Rechnung, dass
die auf einem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben nicht immer
einheitlich seien und einem ständigen Wandel unterliegen könnten.
5. Zu den ausgewählten Beigeladenen trägt sie vor:
a) Herr POK O. sei kein Konkurrent im eigentlichen Sinne. Ihm sei nach dem
Auswahlverfahren mit Wirkung vom 1. Februar 2014 ein A 12-wertiger
Dienstposten übertragen worden. Aufgrund der „Deckungsgleichheit“ im
Verhältnis zwischen Dienstpostenbewertung und Stellenbestand in der
Besoldungsgruppe A 12 stehe für ihn eine „eigene“ Stelle zur Verfügung.
b) Bezüglich des Beigeladenen N. sei zu berücksichtigen, dass ihm sowohl
nach altem wie auch nach neuem Dienstpostenkonzept A 11 ein „besonderer“
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Dienstposten übertragen worden sei. Nach dem alten Dienstpostenkonzept sei
ihm der Dienstposten „SB Aus- und Fortbildung“ im Dezernat 23 übertragen
worden, der als sog. Sockeldienstposten fest nach der Besoldungsgruppe A
11 bewertet gewesen sei (Erlass des MI vom 01.09.2010 bzw. Erlass des MI
vom 05.04.2013, jeweils Anlage 6). Der Dienstposten sei diesem
Beigeladenen nach erfolgter Ausschreibung mit Wirkung vom 05. April 2013
übertragen worden. Nach der neuen Dienstpostenkonzeption gehöre diese
Dienstposten zu denjenigen, die zwar nach der Besoldungsgruppe A 9 bis A
11 bewertet seien, aber gleichzeitig mit der Stelle hinterlegt sei (so Erlass des
MI vom 10.03.2014, Anlage 3 Ziffer 5 Spalte 8, Blatt 24 Beiakte C).
c) Dem Beigeladenen M., der zum April 2011 zur Antragsgegnerin versetzt
worden sei, sei zum 1. Januar 2012 der Dienstposten „Sachbearbeiter
Führungs- und Einsatzmittel“ übertragen worden. Dieser Dienstposten gehöre
ebenfalls zu den sog. Sockeldienstposten, der fest nach der
Besoldungsgruppe A 11 bewertet worden sei (vgl. hierzu Beiakte AC). Die
Festlegung dieser Bewertung sei in Ergänzung des Erlasses des MI vom
01.09.2010 nach einem gesondert geführten Schriftverkehr zur Verlagerung
von Bewertungen in der ZPD erfolgt (vgl. hierzu Beiakte AB). Aufgrund einer
behördeninternen Organisationsänderung sei am 23. November 2011
rückwirkend verfügt worden, dass dieser Dienstposten mit derselben
Bezeichnung der Abteilung 3 der ZPD und dort dem Dezernat 31.3 zugeordnet
werde. Mit Erlass vom 5. April 2013 sei nunmehr auch das
Dienstpostenkonzept der Antragsgegnerin aktualisiert worden, so dass sich
die Sockelbewertung nunmehr auch in der aktualisierten Anlage 6 dieses
ergänzenden Erlasses finde. Mit Hinweis auf Top 4 des Protokolls der
Abteilungsleiterbesprechung im Geschäftsbereich der Antragsgegnerin vom 2.
April 2014 sei nunmehr auch für diesen Dienstposten eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 11 fest hinterlegt. Da die Beigeladenen N. und M. ihre
Dienstposten nach Durchführung erfolgreicher Auswahlverfahren erhalten
hätten, seien die ausgewählten Bewerber nach erfolgreichem Abschluss der
Bewährungszeit ohne nochmalige Beförderungsauswahl zu befördern. Dass
die Beförderung bisher nicht habe erfolgen können, habe rein
personalwirtschaftliche Gründe, die den Beamten nicht zum Nachteil gereichen
dürften.
Die Beigeladenen haben sich nicht zur Sache geäußert und keinen Antrag
gestellt.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
II.
Der Antrag hat Erfolg.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und
begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine
einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die
Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts
des Antragstellers vereitelt oder erschwert werden könnte. Der Erlass einer
einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der Antragsteller glaubhaft macht,
dass ihm gegenüber der Antragsgegnerin ein Anordnungsgrund zusteht und
der Erlass der einstweiligen Anordnung notwendig ist, weil anderenfalls die
Gefahr besteht, dass die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich
erschwert werden würde.
Mit Blick auf die auch für die Beigeladenen für Anfang Juni 2014
beabsichtigten Beförderungen steht dem Antragsteller ein Anordnungsgrund
zur Seite. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).
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Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind
öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Ein
Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen
Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der
Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei
entscheidet wird (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12 -, juris,
Rdnr. 23 m.w.N.). Wegen des Organisationsermessens des Dienstherrn ist die
gerichtliche Kontrolle nur eingeschränkt möglich. Sie beschränkt sich darauf,
ob die Behörde bei der Auswahlentscheidung den anzuwendenden Begriff
oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt
hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist,
allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt
oder gegen mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien
(Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. Nds. OVG, Beschl. vom
17.08.2005 - 5 ME 100/05 -). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives
Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des
Dienstherren verletzt worden ist, kann eine Neubescheidung seiner
Bewerbung dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei der
erneuten Auswahl offen sind, d. h. seine Auswahl also möglich erscheint (vgl.
BVerwG, Urt. vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 -, juris). Dies ist hier der Fall. Es ist
nicht auszuschließen, dass der Antragsteller in einem erneuten
Auswahlverfahren um die streitgegenständliche Beförderung zum Zuge
kommt.
Bei einer Beförderung hat der auswählende Dienstherr in erster Linie auf
unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig
die aktuellen Beurteilungen (vgl. BVerwG, Beschl. vom 22.11.2012, a.a.O.,
Rdnr. 24). Haben die Bewerber dabei als Gesamturteil auf der jeweiligen
Notenskala unterschiedliche Notenstufen erreicht, ist grundsätzlich der
Bewerber mit der besseren Gesamtnote auszuwählen. Sind die Bewerber mit
der gleichen Gesamtnote beurteilt, ist für die Auswahlentscheidung zunächst
auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese
können sich aus sog. Binnendifferenzierungen innerhalb der Notenstufe
und/oder aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale oder aus
älteren dienstlichen Beurteilungen ergeben, deren zusätzliche
Berücksichtigung geboten ist, wenn eines Stichentscheidung unter zwei oder
mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern zu treffen ist. Als
unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium kann der Dienstherr auch die
Ergebnisse von strukturierten Auswahlgesprächen heranziehen. Ebenso
können sich leistungsbezogene Auswahlkriterien aus den aktuellen
dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich aus der Bewertung der
einzelnen Beurteilungsmerkmale hinsichtlich Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung insbesondere auch im Hinblick auf das mit dem zu
besetzenden Dienstposten verbundene Anforderungsprofil ein
Leistungsunterschied ergibt (sogenannte ausschärfende Betrachtungsweise;
vgl. zum Ganzen Nds. OVG, Beschl. vom 18.8.2011 - 5 ME 212/11 -, juris
Rdnr. 9 m. w. N.). Erst wenn all diese unmittelbar leistungsbezogenen
Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind, sind sog. Hilfskriterien herauszuziehen
(vgl. auch Nds. OVG, Beschl. vom 09.08.2012 - 5 ME 141/12 -, und Beschl.
vom 21.02.2007 - 5 LA 171/06 -, beide juris).
1. Ausgehend hiervon hat die Antragsgegnerin entsprechend Ziffer 5.1 der
Rahmenrichtlinien für Beförderungsentscheidungen für die Polizei des Landes
Niedersachsen (Beförderungsrichtlinien - BefRiLiPol -) vom 11. Mai 2009 in
Verbindung mit Ziffer 4.1 der Dienstvereinbarung der ZPD über die Grundsätze
der Beförderungsplanung für den Polizeivollzugs-/verwaltungsdienst bis
BesGr. A 14 (DV Beförderung) vom 9. März 2011 bei ihrer
Auswahlentscheidung zunächst auf die aktuelle dienstliche Beurteilung
abgestellt. Dies ist nicht zu beanstanden. Die zum Stichtag 1. März 2014
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erstellten Beurteilungen aus besonderem Anlass (Anlassbeurteilung) sind
nach § 8 Abs. 2 Satz 4 der Niedersächsischen Verordnung über die
Laufbahnen der Fachrichtung Polizei (NLVO-Pol) zulässig, wenn dies durch
Beurteilungsrichtlinien bestimmt oder rechtlich geboten ist. Die
Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen - BRLPol -
vom 11. Juli 2008 sehen in Ziffer 4.2.2 Beurteilungen aus sonstigem Anlass
vor, wenn anlässlich einer Bewerbung auf einen höherwertigen Dienstposten
keine Beurteilung zum letzten Beurteilungsstichtag und keine
Anlassbeurteilung vorliegt. Nach dem unwidersprochen Vortrag der
Antragsgegnerin verfügten 32 Bewerber über keine Regelbeurteilungen aus
dem Jahre 2011, so dass in Umsetzung des Erlasses des MI vom 24. Februar
2014, wonach gerade auch diejenigen Beamten und Beamtinnen über 55
Jahre mit im Auswahlverfahren zum Beförderungsstichtag 1. Juni 2014
einbezogen werden sollten, das Erstellen von Anlassbeurteilungen
gerechtfertigt ist.
2. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auf der zweiten
Auswahlebene entsprechend Ziffer 5.1 BefRiLiPol auf Vorbeurteilungen
zurückgegriffen hat. Bei wesentlich gleicher Beurteilung der aktuellen
dienstlichen Beurteilungen ist als nächstes Hauptkriterium auf die Vollnote der
Vorbeurteilung zurückzugreifen. Durch das Anfertigen der
Anlassbeurteilungen, die nach den gleichen Kriterien wie eine
Regelbeurteilung zu erstellen sind, wurden die letzten Regelbeurteilungen zum
Stichtag 1. September 2011 zu einer Vorbeurteilung im Sinne der BefRiLiPol.
Auf diese Beurteilung sollte nach dem Erlass des MI vom 11. März 2014 nicht
zurückgegriffen werden. Vielmehr erging für diesen in den BefRiLiPol nicht
geregelten Fall die Anordnung, dass als weitere Vorbeurteilung - vor
Berücksichtigung von Hilfskriterien - die Regelbeurteilung zum Stichtag 1.
September 2008 heranzuziehen war.
Grundsätzlich können sich aus älteren dienstlichen Beurteilungen zwar
insbesondere dann leistungsbezogene Auswahlkriterien ergeben, wenn deren
zusätzliche Berücksichtigung geboten ist, um eine Stichentscheidung unter
zwei oder mehreren aktuell im Wesentlich gleich beurteilten Beamten zu
treffen. Für Regelbeurteilungen wird grundsätzlich angenommen, dass sie
während der folgenden drei Jahre für eine Auswahlentscheidung (oder für
deren Vorbereitung) hinreichende Aktualität besitzen, es sei denn, es ergeben
sich erhebliche Änderungen in der Verwendung des Beurteilten (vgl. BVerwG,
Urt. vom 30.06.11 - 2 C 19/10 -; Beschl. vom 24.05.2011 - 1 WB 59/10 -, juris).
Hier lagen die mit dem Stichtag 1. September 2008 erstellten
Regelbeurteilungen aber fast sechs Jahre zurück, so dass sich aus diesen
Beurteilungen ein zeitnahes Leistungsbild schwerlich ableiten lässt und sich
die Frage ihrer Brauchbarkeit als Grundlage für die zweite Auswahlebene stellt.
Letztlich muss aber nicht entschieden werden, ob die Vorgehensweise der
Antragsgegnerin, in Umsetzung von Ziffer 2 des Erlasses des MI vom 11. März
2014 als weitere Vorbeurteilung allein auf die Regelbeurteilung aus dem Jahre
2008 abzustellen, mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar ist oder nicht. Es
kann ebenso offenbleiben, ob hier nicht alternativ für all diejenigen Beamten,
die 2011 keine Regelbeurteilung erhalten haben, Anlassbeurteilungen für den
Zeitraum vom 1. September 2008 bis 31. August 2011 hätten erstellt werden
können und müssen. Denn vorliegend verfügen alle Beigeladenen und auch
der Antragsteller über Regelbeurteilungen aus dem Jahre 2011, die die
Antragsgegnerin auf der zweiten Auswahlebene als zeitnäheres Leistungsbild
hätte berücksichtigen können und auch müssen. Durch den ersatzlosen
Wegfall dieses - zeitnäheren - Leistungsbildes ist dem Grundsatz der
Bestenauslese nicht hinreichend Rechnung getragen worden.
Dem kann die Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass sie
bei dem Rückgriff auf frühere dienstliche Beurteilungen nicht zwingend
chronologisch vorgehen müsse. Bei der von der Antragsgegnerin angeführten
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obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG Münster, Beschl. vom 20.04.2011 - 6
B 335/11 -, juris) ging es um einen Rückgriff auf frühere Regelbeurteilungen
um so beim Leistungsvergleich einen nahezu gleichen Beurteilungszeitraum
bei gleicher Besoldungsgruppe zu erreichen. Soweit es darum geht, gerade
die Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich zwischen aktueller
und früheren Beurteilungen ergibt, als leistungsbezogenes Kriterium (vgl. dazu
BVerwG, Beschl. vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11 -, juris, Rdnr. 16) zu
berücksichtigen, kann mit der von der Antragsgegnerin praktizierten
Vorgehensweise keine kontinuierliche Leistungsentwicklung nachvollzogen
werden, da sie zeitnähere Beurteilungen - wie oben dargelegt ohne Not - völlig
ausblendet. Vor diesem Hintergrund ist die Motivation, eine ins Gewicht
fallende Benachteiligung älterer Beamte und Beamtinnen vermieden zu wollen,
zwar verständlich, kann aber nicht die von Rechts wegen zu beachtenden
Rechtsgrundsätze verdrängen.
3. Hiernach ergibt sich beim Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller
und den Beigeladenen zu 1) bis 6) folgendes Bild:
Der Antragsteller und die Beigeladenen zu 1) bis 6) sind, da die
Anlassbeurteilungen bei allen mit dem Gesamturteil C und der
Binnendifferenzierung „mittlerer Bereich“ auf der ersten Auswahlebene als im
Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen. Auf der zweiten Auswahlebene sind
nunmehr die zeitnäheren Regelbeurteilungen aus dem Jahre 2011 in den Blick
zu nehmen. Hiernach ist der Beigeladene zu 1) Herr KOK P. zwar als
Kriminaloberkommissar zum Beurteilungsstichtag 1. September 2011 mit dem
Gesamturteil C-mittlerer Bereich beurteilt worden. Der Antragsteller ist
hingegen zu diesem Stichtag als Kriminalkommissar (BesGr A 9) mit dem
Gesamturteil B beurteilt worden. Selbst wenn man die verschiedenen
Statusämter berücksichtigt, entspricht die Bewertung mit der Wertungsstufe B
in der BesGr A 9 der nächstniedrigen Wertungsstufe in der BesGr. A 10 und
damit der Wertungsstufe C-oben in der BesGr A 10 (vgl. hierzu auch Ziffer
5.2.4 der DV zur Vergleichbarkeit von Beurteilungen unterschiedlicher
Statusämter). Damit ist der Antragsteller auf der zweiten Auswahlebene im
Vergleich zum Beigeladenen zu 1) als der leistungsstärkere Bewerber
anzusehen.
Nichts anderes ergibt sich beim Vergleich zwischen den Beurteilungen aus
dem Jahre 2011 der Beigeladenen zu 2) bis 6) mit der des Antragstellers aus
dem Jahre 2011. Auch diese Beigeladenen sind zum Stichtag 1. September
2011 jeweils in ihren Statusämtern als Polizeikommissare der BesGr. A 10
bzw. im Fall der Beigeladenen zu 5) in ihrem Statusamt als
Kriminaloberkommissarin der BesGr. A 10 jeweils mit dem Gesamturteil C-
mittlerer Bereich beurteilt worden. Damit ist auch hier die Beurteilung des
Antragstellers mit der Wertungsstufe B, die bei einem Statusamt der BesGr. A
10 der Wertungsstufe C-oben entspricht, die leistungsstärkere. Auf den Fehler
in der Orientierungsliste, die den Antragsteller mit seiner Regelbeurteilung zum
Stichtag des 01. September 2008 mit dem Gesamturteil C- mittleren Bereich -
statt richtigerweise mit C- oberer Bereich - führt, kommt es also insoweit nicht
entscheidungserheblich an.
4. Auch soweit es die Beigeladenen zu 7) bis 9) betrifft, wird dem Grundsatz
der Bestandauslese nicht genügend Rechnung getragen. Die Antragsgegnerin
vertritt für diese Beamte die Auffassung, dass deren Beförderungsauswahl in
Umsetzung des Erlasses des MI vom 24. Februar 2014 wegen bereits
erfolgtem Auswahlverfahren und den hinterlegten Planstellen der BesGr. A 11
bzw. A 12 der sog. freien Vergabe nach Maßgabe der Beförderungsrichtlinien
entzogen ist. Sie führt insoweit im Wesentlichen an, dass es sich bei dem
Beigeladenen zu 7) Herrn KOK O. schon um keinen Konkurrenten im
eigentlichen Sinne handele, da ihm nach durchgeführtem Auswahlverfahren
mit Verfügung vom 30. September 2013 der Dienstposten „Leiter
Instandhaltung/Technischer Betriebsleiter“ im Dezernat 23 der
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Antragsgegnerin mit Wirkung zum 1. Februar 2014 übertragen wurde (Blatt
125 Beiakte G) und dieser Dienstposten derzeit nach BesGr. A 12 BBesO
bewertet werde. Hinsichtlich der Beigeladenen zu 8) und 9) führt sie an, dass
diesen Beamten im Januar 2012 bzw. im April 2013 jeweils ein Dienstposten
der BesGr. A 11 übertragen worden und für diese jeweils ein Dienstposten der
BesGr. A 11 hinterlegt ist. Die Ansicht, dass aufgrund eines bereits
durchgeführten Auswahlverfahrens mit erfolgter Auswahlentscheidung für
diese Beamte ein „Bestandsschutz“ eingetreten ist, überzeugt nicht.
a) Nach Aktenlage ist den Beigeladenen zu 7) bis 9) zwar nach einem
durchgeführten Auswahlverfahren jeweils ein höherwertiger Dienstposten
übertragen worden. Mit Blick auf die Beigeladenen zu 8) und 9) wird
argumentiert, dass sich diese auf sog. Sockeldienstposten, die fest nach der
BesGr. A 11 bewertet waren, befinden. Bei diesen nach dem Grundsatz der
Bestenauslese durchgeführten Auswahlverfahren, die auf die Übertragung
eines höherwertigen (Sockel-)Dienstpostens gerichtet waren, handelt es sich
um ein von dem Beförderungsverfahren gesondert zu betrachtendes
Auswahlverfahren, welches - nach dem früheren Dienstpostenkonzept - den
Beamten die Aussicht auf eine spätere Beförderung erst eröffnen sollte. Es
führt nicht unmittelbar zur Beförderung des Ausgewählten; die Beförderung
kann vielmehr erst nach einem weiteren Auswahlverfahren erfolgen (so auch
Nds. OVG, Beschl. vom 21.09.2011 - 5 ME 241/11 -, juris, für sog.
Sockeldienstposten bei der Polizei). Steht die Auswahlentscheidung über die
Beförderung aber noch aus, so war auch bezüglich der Beigeladenen zu 8)
und 9) eine am Maßstab der geltenden Beförderungsrichtlinien
durchzuführende Auswahlentscheidung zu treffen. Im Rahmen dieser
Entscheidung kommt auf die - auch für diese Beamten - eingeholten
Anlassbeurteilungen und die Vorbeurteilung mithin an.
Selbst wenn man aber in der Entscheidung über die Besetzung der
Dienstposten bereits eine vorweggenommene Beförderungsentscheidung
sehen wollte, so hat das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. vom 20.06.2013 -
2 VR 1/13 -, juris, Rdnr. 13) die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen
es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung
einer erfolgreichen Erprobung (hier: dreimonatige Erprobungszeit nach § 20
Abs. 2 NBG) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem
ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, zwar
offengelassen. Es hat jedoch deutlich gemacht, dass der Verzicht auf ein
weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu
der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar ist, um die Aktualität
der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (so auch BVerwG, Urt. vom
11.02.2009 - 2 A 7.06 -, juris, Rdnr. 20) und in der Zwischenzeit
möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende
Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt
auszuschließen sind. Dieser Ansicht folgt das erkennende Gericht. Dies
bedeutet, dass der Leistungsvergleich, der der Auswahl bei der Besetzung
eines Beförderungsdienstpostens zugrunde liegt, an Aktualität einbüßt, je
länger der Beamte auf einem solchen Dienstposten „sitzt“ ohne befördert
worden zu sein. Kann die Auswahlentscheidung demnach durch Zeitablauf
gegenstandlos werden, so hat dies zur Folge, dass bei Verfügbarkeit einer
Planstelle über die Beförderung auch aufgrund einer neuen Bewerberauswahl
zu entscheiden ist. Insoweit war in Bezug auf diese beiden Beigeladenen
wegen des Verbrauchs der etwaigen alten Auswahlentscheidung eine neue
Auswahl auf der Grundlage aktueller Beurteilungen zu treffen. Ein anderes
Ergebnis kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass diese Beamte die
bislang nicht erfolgte Beförderung nicht zu vertreten haben. Dies mag zwar
zutreffend sein, kann aber nicht dazu führen, auf die Einhaltung von
Rechtsgrundsätzen zu verzichten.
b) In Bezug auf den Beigeladenen zu 7) liegt die Fallgestaltung etwas anders.
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Hier wäre nach der genannten Rechtsprechung der enge zeitliche
Zusammenhang zwischen der Dienstpostenübertragung und der
beabsichtigten Beförderung zum 1. Juni 2014 noch gewahrt, wenn nach
Ablauf der Erprobungszeit die Eignung für den höherwertigen Dienstposten
festgestellt worden wäre. So ist aber nicht verfahren worden. Vielmehr ist auch
für diesen Beamten eine Anlassbeurteilung zum Stichtag 1. März 2014 erstellt
und er ist in die Orientierungsliste - auf Platz 1 - aufgenommen worden. Ziel der
Anlassbeurteilungen der Bewerber war gerade, eine Vergleichbarkeit zwischen
allen konkurrierenden Beamten und Beamtinnen herzustellen.
Dementsprechend sieht der Erlass des MI vom 11. März 2014 unter Ziffer 1
vor, für alle tatsächlich konkurrierenden Beamten Anlassbeurteilungen
einzuholen. Daher kann die Vorgehensweise der Antragsgegnerin nur dahin
verstanden werden, dass auch für den Beigeladenen zu 7) eine
vorweggenommene Beförderungsentscheidung nicht vorliegt, sondern er
ebenso wie die anderen Mitbewerber der Liste in das Auswahlverfahren
eingebunden ist. Daher muss auch seine Auswahlentscheidung dem
Grundsatz der Bestenauslese genügen und der Beigeladene muss sich mit
den anderen Mitbewerbern messen lassen.
Dies zugrunde gelegt, sind der Beigeladene zu 7) und der Antragsteller auf der
ersten Auswahlebene im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Die Tätigkeit
auf einem höherwertigen Dienstposten kann dem Beigeladenen zu 7) nicht
zum Vorteil gereichen, denn der A 12-wertige Dienstposten wurde ihm erst mit
Wirkung vom 1. Februar 2014 übertragen. Den weit überwiegenden Teil seiner
der Anlassbeurteilung zugrunde liegenden Beurteilungszeit - vom 1.
September 2009 bis zum 31. Januar 2014 - hat der Beigeladene zu 7) als
Sachbearbeiter Einsatz/Flugtechniker Tätigkeiten auf einem nach A 9/ A 10
bewerteten Dienstposten verrichtet, so dass mit der aktuellen Vergabe des
Gesamturteils C-mittlerer Bereich sowohl beim Beigeladenen zu 7) wie auch
beim Antragsteller von einem Gleichstand der Beurteilungen auszugehen ist.
Greift man auf der zweiten Auswahlebene auf die Beurteilung aus dem Jahre
2011 zurück, so ist der Antragsteller mit seinem Gesamturteil B der
leistungsstärkere Bewerber. Denn der Beigeladene zu 7) wurde 2011 wie der
Antragsteller im Statusamt eines Polizeikommissars (BesGr. A 9) auf einem
nach A 9/A 10 bewerteten Dienstposten mit dem Gesamturteil C-oberer
Bereich und damit schlechter als der Antragsteller beurteilt.
Auch mit Blick auf die Beigeladenen zu 8) und 9), die Polizeioberkommissare
M. und N., ist im Vergleich mit dem Antragsteller nicht der leistungsstärkste
Bewerber ausgewählt worden. Auch diese Beamte haben sich einem der
Besetzung der Beförderungsdienstposten vorgeschalteten Auswahlverfahren
unterzogen. Der Beigeladene M. ist nach dessen Durchführung ausgewählt
und es ist ihm mit Wirkung vom 1. Januar 2012 ein höherwertiger, nach BesGr.
A 11 bewerteter Dienstposten übertragen worden (vgl. zum Auswahlverfahren
dieses Beigeladenen Beiakte AC). Ähnlich liegt es bei dem Beigeladenen N..
Auch diesem ist nach Teilnahme an einem Auswahlverfahren ein
höherwertiger, nach BesGr. A 11 bewerteter Dienstposten mit Wirkung vom 1.
April 2013 übertragen worden (vgl. zum Auswahlverfahren dieses
Beigeladenen Beiakte AA). Gleichwohl ist der zwischen der Vorauswahl über
die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens und der nunmehr
anstehenden Beförderungsentscheidung geforderte enge zeitliche
Zusammenhang nicht mehr gegeben. Dass die Beförderung aus
organisationsrechtlichen Gründen bislang hat umgesetzt werden können, und
damit aus Gründen scheiterte, die die Beamten nicht zu vertreten haben, ist als
Argument dafür, diese Beamte aus der sog. freien Vergabe der anstehenden
Beförderungen herauszunehmen, zwar durchaus verständlich, aber rechtlich
nicht haltbar.
Kommt es folglich für die Beförderung dieser Beigeladenen im
Leistungsvergleich mit den übrigen Bewerbern auf die dienstlichen
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Beurteilungen an, so ergibt im Leistungsvergleich mit dem Antragsteller
folgendes Bild:
Der Beigeladene zu 8) POK M. verfügt mit seiner Anlassbeurteilung zum
Stichtag 1. März 2014 aus einem nach BesGr. A 11 bewerteten Dienstposten
über eine Beurteilung mit dem Gesamturteil C-mittlerer Bereich. Diese
Beurteilung ist im Vergleich zu der des Antragstellers nicht als leistungsstärker
einzustufen. Auch wenn die Beurteilung des Antragstellers auf einem „nur“
nach A 9 bis A 11 BBesO bewerteten Dienstposten das Gesamturteil C-
mittlerer Bereich enthält, so fällt bei den seinen Aufgabenbereich prägenden
Tätigkeiten auf, dass er u.a. mit der Vertretung des/der Dezernentin des
Dezernates 11.5 (Aus- und Fortbildung) betraut ist, eine Tätigkeit, die nach
BesGr. 13 bewertet ist. Vor diesem Hintergrund kann die Beurteilung des
Beigeladenen M. nicht im Vergleich zu der des Antragstellers nicht als
leistungsstärker eingestuft werden. Es ist vielmehr von einem aktuellen
Leistungsgleichstand auszugehen. Zum Stichtag des 01. September 2011 ist
der Beigeladene zu 8) als Polizeikommissar auf einem nach A 9 / A 10
bewerteten Dienstposten eine Vollnote schlechter als der Antragsteller,
nämlich mit einem Gesamturteil C- mittlerer Bereich berücksichtigt wurden.
Beim Beigeladenen N. verhält es sich ähnlich. Dieser ist in seiner
Anlassbeurteilung vom März 2014 mit der Vergabe des Gesamturteils C-unten
(vgl. Blatt 86 Beiakte X) auf einem mit A 11 bewerteten Dienstposten beurteilt
worden. Berücksichtigt man die Wertigkeit der Tätigkeit des Dienstpostens des
Antragstellers (s.o.), so kann auch hier ein Leistungsvorsprung des
Beigeladenen nicht festgestellt werden. Geht man auch hier von im
Wesentlichen gleichen Beurteilungen aus, ist der Antragsteller auf der zweiten
Auswahlebene als leistungsstärker anzusehen. Denn in der Vorbeurteilung
aus dem Jahre 2011 ist der Antragsteller mit dem Gesamturteil B auf einem
nach BesGr. A 9 bewerteten Dienstposten bewertet worden. Damit ist der
Beigeladene N., der 2011 ebenfalls als Polizeikommissar auf einem nach A 9
bis A 10 bewerteten Dienstposten mit dem Gesamturteil C-oberer Bereich
beurteilt worden ist, der leistungsschwächere Bewerber. Auch ein weiterer
Rückgriff auf die Vorbeurteilung aus dem Jahre 2008 führt im Vergleich
zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen N. zu einem
Leistungsvorsprung des Antragstellers. Während der Beigeladene zu 9) im
Jahre 2008 im Statusamt eines Polizeikommissars mit dem Gesamturteil C-
mittlerer Bereich beurteilt worden ist, erhielt der Antragsteller ebenfalls im
Statusamt eines Polizeikommissars das Gesamturteil C-oberer Bereich, d.h. er
erhielt eine bessere Binnendifferenzierung.
5. Nach alledem hat der Antrag des Antragstellers Erfolg. Auf die gerügte
Fehlerhaftigkeit der Anlassbeurteilung auf der Grundlage der
Dienstpostenbündelung kommt es vorliegend nicht streitentscheidend an.
Abgesehen davon, dass bislang offenbar kein Widerspruch gegen die
Beurteilung eingelegt worden ist, spricht auch nichts dafür, dass die
Beurteilung offenkundig rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist und daher
nicht als Grundlage für die getroffene Auswahlentscheidung in Betracht
kommen kann. Im Übrigen zeigt gerade die Anlassbeurteilung des
Antragstellers auf, dass trotz der gebündelten Bewertung des Dienstpostens
Differenzierungen bei der Wertigkeit möglich sind.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 3 VwGO
nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keine Anträge gestellt und sich
damit nicht ebenfalls einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3
VwGO).
7. Die Streitwertfestsetzung beruht § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 und § 52
Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Nach der ab dem 1. August 2013
geltenden Fassung des § 52 Abs. 5 GKG ist nunmehr auf die Hälfte der
Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht
ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich abzustellen. Trotz der neuen
Begrifflichkeit, nach der es auf die Bezüge im laufenden Kalenderjahr
ankommt, ist bei beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren nach wie vor auf
das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe des begehrten Amtes abzustellen
(vgl. hierzu Nds. OVG, Beschl. vom 6. März 2014 - 5 OA 37/14 - ; sowie OVG
Rheinland-Pfalz, Beschl. vom 23.12.2013 - 2 B 11209/13 -, juris, Rdnr.
19). Ausgehend vom Endgrundgehalt des hier erstrebten Beförderungsamtes
mit der Besoldungsgruppe A 11 ergibt sich ein Streitwert in Höhe von
22.416,33 EUR (5 x Bruttoendgrundgehalt in Höhe von 3.672,85 EUR =
18.364,25 EUR auf der Basis der bis zum 31. Mai 2014 geltenden
Besoldungstabelle zuzüglich 7 x 3.781,20 EUR = 26.468,40 EUR
Bruttoendgrundgehalt nach der ab dem 1. Juni 2014 geltenden
Besoldungstabelle = 44.832,65 EUR : 2). Eine Streitwerterhöhung mit Blick auf
die Zahl der freizuhaltenden Stellen erfolgt in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des Nds. OVG (Beschl. vom 16.05.2013 - 5 ME 92/13 -, juris,
Rdnr. 28) nicht. Der Streitwert ist auch nicht im Hinblick auf den im
Eilrechtsschutz lediglich angestrebten Sicherungszweck zu halbieren (vgl.
insoweit auch Nds. OVG, Beschl. vom 16.05.2013, a.a.O., Rdnr. 28 - 30).