Urteil des VG Hannover vom 27.11.2013, 7 B 5663/13

Entschieden
27.11.2013
Schlagworte
Spiegel, Aufschiebende wirkung, Einfluss, Programm, Gesellschafter, Juristische person, Beherrschende stellung, Subjektives recht, Vollziehung, Verbundenes unternehmen
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Sendezeit für unabhängige Dritte

VG Hannover 7. Kammer, Beschluss vom 27.11.2013, 7 B 5663/13

§ 15 AktG, § 17 AktG, § 31 RdFunkStVtr ND, § 28 RdFunkStVtr ND, § 25 RdFunkStVtr ND

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das vorläufige Rechtsschutzverfahren auf 50.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

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2Mit Bekanntmachung vom 25. Juli 2012 (Nds. MBl. S. 571f.) schrieb die Antragsgegnerin nach Erörterung mit der Beigeladenen zu 2) die Vergabe von zwei Sendezeitschienen an unabhängige Dritte im Programm RTL Television für den Zulassungszeitraum vom 01. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2018 aus. Die - vorliegend streitgegenständliche - 1. Sendezeitschiene umfasst die Sendetermine Sonntag 22:15 bis 23:00 Uhr, Dienstag 00:30 bis 01:00 Uhr und Mittwoch 22:15 bis 22:45 Uhr, mithin insgesamt 105 Minuten pro Woche. Die zweite Sendezeitschiene umfasst 75 Minuten Sendezeit pro Woche. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausschreibung verwiesen.

3Um die Vergabe der 1. Sendezeitschiene bewarben sich bis Fristablauf am 01. Oktober 2012, 12:00 Uhr die Antragstellerin, die Beigeladene zu 1) und die G. GmbH (die den streitgegenständlichen Zulassungsbescheid mit einer Klage - 7 A 5637/13 - angreift, über die bislang nicht entschieden ist).

4 Die Beigeladene zu 2) ist Hauptprogrammveranstalter des privaten Fernsehvollprogramms RTL. Die ihr erteilte bundesweite Zulassung zur Veranstaltung des vorbezeichneten Hauptprogramms und dessen Verbreitung über Satellit verlängerte die Antragsgegnerin unter dem 03. Dezember 2012 für die Dauer von 5 Jahren bis zum 30. Juni 2018. Die Beigeladene zu 2) ist wegen des Zuschaueranteils ihres Programms gemäß § 26 Abs. 5 des Rundfunkstaatsvertrages - RStV - verpflichtet, Sendezeit für unabhängige Dritte in Gestalt eines Fensterprogramms im Umfang von insgesamt 180 pro Woche einzuräumen.

Die Beigeladene zu 1) ist eine Gesellschaft, deren Zweck in der Entwicklung von TV-Programmen, dem Erwerb und der Ausübung verfügbarer Lizenzen sowie der Herstellung, Ausstrahlung und Organisation von Sendern und Programmen in allen verfügbaren Formen der Medienöffentlichkeit, gleich in welchen Formen der elektronischen oder sonstigen Verbreitung liegt. Sie wurde von der Antragsgegnerin zuletzt mit Gesamtbescheid vom 17. Juli 2008 als Fensterprogrammveranstalterin im Rahmen des RTL-Hauptprogramms für den Zeitraum vom 22. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2013 zugelassen.

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6Am 12. Oktober 2012 leitete die Antragsgegnerin die beiden Zulassungsanträge für die 1. Sendezeitschiene an die Beigeladene zu 2) weiter; am 08. November 2012 erfolgte eine erste Erörterung der Anträge zwischen Vertretern der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2), am 14. Januar 2013 die abschließende. Im Ergebnis bestand Einigkeit, dass der Antrag der Beigeladenen zu 1) vorzugswürdig sei. Auf den Inhalt der jeweils erstellten Ergebnisprotokolle wird verwiesen.

7Daraufhin beschloss der Programmausschuss der Versammlung der Antragsgegnerin am 21. Januar 2013 die Empfehlung an die Versammlung der Antragsgegnerin, für die 1. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) auszuwählen. Dem schlossen sich in einer Sondersitzung die Ausschüsse für Programm sowie für Haushalt und Recht der Antragsgegnerin am 21. Februar 2013 an. Am selben Tag erfolgte der Beschluss der Versammlung der Antragsgegnerin, für die 1. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) auszuwählen, allerdings unter der aufschiebenden Bedingung der Benehmensherstellung mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich - KEK -.

8Die KEK entschied in ihren Sitzungen am 12. März sowie am 09. April 2013 (KEK 700-2, ausgefertigt am 14. Mai 2013), dass gegen die von der Antragsgegnerin vorgesehene Entscheidung keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden. Auf den Inhalt der Begründung wird Bezug genommen. Am 03. April 2013 schlossen die beiden Beigeladenen die notwendige Vereinbarung, die die Drittsendezeitenveranstaltungen regeln. Nachdem die Antragsgegnerin diese Vereinbarung an die KEK weitergeleitet hatte, entschied diese in ihrer 188. Sitzung am 07. Mai 2013, dass gegen die Zulassungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1) keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden (KEK 700-3). Nach Vorberatung im Programmausschuss und im Ausschuss für Haushalt und Recht beschloss die Versammlung der Antragsgegnerin in ihrer Sitzung am 12. Juni 2013, für die 1. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) zuzulassen.

9 Die Antragstellerin ist eine im Jahre 1995 gegründete Gesellschaft zur Entwicklung, Produktion und Vermarktung von Fernsehproduktionen und deren Vertrieb im In- und Ausland. Sie konkurriert mit der Beigeladenen zu 1) um die Zulassung als Fensterprogrammveranstalterin im Rahmen des von der Beigeladenen zu 2) veranstalteten Hauptprogramms. Hinsichtlich des Inhalts der Bewerbungen im Einzelnen wird auf die seitens der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Diesen Beschluss umsetzend erließ die Antragsgegnerin am 13. Juni 2013 den hier angegriffenen Gesamtbescheid für die 1. Sendezeitschiene, der folgende Regelungen enthält: Die Beigeladene zu 1) wird als Fensterprogrammveranstalter für die 1. Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 2) zugelassen (Nr. 1). Die Zulassungsanträge der Antragstellerin und der G. GmbH werden abgelehnt (Nr. 2). Die Zulassung berechtigt die Beigeladene zu 1) zur Veranstaltung von Fensterprogrammen auf den Sendeplätzen Sonntag 22.15 Uhr bis 23.00 Uhr, Dienstag 0.30 Uhr bis 1.00 Uhr und mittwochs 22.15 Uhr bis 22.45 Uhr (Nr. 3). Die Finanzierungsregelung in § 3 der Vereinbarung zwischen den Beigeladenen vom 03. April 2013 ist Bestandteil dieser Zulassung (Nr. 4). Die Zulassung in Nr. 1 hat eine Laufzeit vom 01. Juli 2013 bis 30. Juni 2018 (Nr. 5). Die sofortige Vollziehung dieses Gesamtbescheides wird angeordnet (Nr. 6). Gegen die Beigeladene zu 1) wird eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 10.000,00 festgesetzt (Nr. 7). Gegen die Antragstellerin und die G.GmbH wird eine Verwaltungsgebühr in Höhe von jeweils 2.500,00 festgesetzt (Nr. 8); diese sind jeweils sofort fällig (Nr. 9). Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt: Die Auswahl der Beigeladenen zu 1) sei einvernehmlich mit der

Beigeladenen zu 2) getroffen worden. Die Programmstruktur der Beigeladenen zu 1) sehe folgende Formate vor: Am Sonntag: „SPIEGEL TV“, ein politisches Magazin mit thematisch breit angelegtem Spektrum; am Dienstag: das Kulturmagazin „10 vor 11“ mit Reportagen zum Musiktheater, zu Film und Literatur, Wissenschaft, Zeitgeschichte und Geschichte; für den Sendeplatz am Mittwoch sei „stern TV“ vorgesehen. Die Antragstellerin plane mit den Formaten: Am Sonntag: „Focus TV Magazin“, nach Angaben der Antragstellerin eine „zielgruppengerechte Aufarbeitung der wesentlichen Ereignisse der Woche“; für den Dienstag sei das Format „Meisterwerke“ geplant, mit dem Meisterwerke aus allen Epochen und Bereichen der Kultur erlebbar gemacht werden sollten; am Mittwoch sei das Format „grenzenlos“ geplant, mit dem Informationen über Sozialstrukturen, Wirtschaftsformen und Formen des Zusammenlebens in anderen Ländern dargestellt werden sollten. - Zur Frage der einvernehmlichen Auswahl gibt der Bescheid den wesentlichen Inhalt der Erörterungsgespräche vom 08. November 2012 und 14. Januar 2013 wieder.

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11Auch sei die Veranstaltereigenschaft der Beigeladenen zu 1) zu bejahen. Dies folge in formaler Hinsicht daraus, dass diese mit dem Hauptprogrammveranstalter vorliegend eine Vereinbarung über die Ausstrahlung des Fensterprogramms geschlossen habe, und in materieller Hinsicht daraus, dass die Beigeladene zu 1) unzweifelhaft die Programmverantwortung für die im Fensterprogramm gezeigten Sendungen innehabe, auch wenn diese von Drittproduzenten zugeliefert würden. Gegenüber „SPIEGEL TV“ sei dies durch eine im Jahre 2003 geschlossene Vereinbarung klargestellt worden.

12Auch soweit die Antragstellerin behaupte, aufgrund anderer Umstände bestehe eine mittelbare Beherrschung im Sinne von § 17 Abs. 1 Aktiengesetz - AktG - des SPIEGEL-Verlages durch Gruner + Jahr, sei dies zu verneinen.

13Zur Begründung der unter Ziffer 7) angeordneten sofortigen Vollziehung des Bescheides wird ausgeführt: Sie erfolge sowohl im öffentlichen Interesse als auch im überwiegenden Interesse der Beigeladenen zu 1). Die Beigeladene zu 2) müsste voraussichtlich für einen langen Zeitraum keine Sendezeit an unabhängige Dritte einräumen, wenn eine Konkurrentenklage aufschiebende Wirkung hätte. Dies würde dem öffentlichen Interesse an Vielfaltsicherung bei Fernsehveranstaltungen, die einen nicht unerheblichen Einfluss auf die öffentliche Meinungsbildung hätten, zuwiderlaufen. Außerdem würde ein längerer Zeitraum ohne vollziehbare Zulassung die Beigeladene zu 1) voraussichtlich existenziell gefährden. Die Beigeladene zu 2) könnte in einer solchen Phase frei entscheiden, ob die bisherigen Sendeformate der Beigeladenen zu 1) als Programmzulieferung fortgesetzt würden. Dies wiederum würde die Unabhängigkeit der Beigeladenen zu 1) unterlaufen.

14 Auch sei die Beigeladene zu 1) zulassungsfähig; eine rechtliche Abhängigkeit zwischen ihr und der Beigeladenen zu 2) liege nicht vor, denn beide könnten nicht demselben Unternehmen zugerechnet werden. Zwar sei die Beigeladene zu 2) ein Tochterunternehmen der Bertelsmann SE & Co. KGaA - im Folgenden: Bertelsmann -, diese sei aber nicht direkt an der Beigeladenen zu 1) beteiligt. Auch über die indirekte Beteiligung von Bertelsmann über die Gruner + Jahr AG & Co. KG - im Folgenden: Gruner + Jahr - bestehe keine beherrschende Stellung gegenüber der Beigeladenen zu 1) bzw. der SPIEGEL-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG - Im Folgenden: SPIEGEL- Verlag KG -, der das Programm der Beigeladenen zu 1) nach Auffassung der KEK zuzurechnen sei. Die KEK verneine aber nach wie vor - auch in ihrer Entscheidung 700-2 - mit überzeugender Begründung eine Zurechnung der Programme der Beigeladenen zu 1) zu Gruner + Jahr. Auf die Ausführungen im Einzelnen werde Bezug genommen.

Gegen diesen Gesamtbescheid hat die Antragstellerin am 16. Juli 2013 beim

Verwaltungsgericht Hannover Klage - 7 A 5662/13 - mit dem Antrag erhoben, „den Gesamtbescheid der Beklagten bzgl. der 1. Sendezeitschiene vom 13.06.2013 insoweit aufzuheben, als die Beigeladene zu 1) zugelassen (Ziff. 1 des Bescheides) und dass der Zulassungsantrag der Klägerin abgelehnt wurde (Ziff. 2, soweit auf die Klägerin bezogen), jeweils einschließlich der Nebenentscheidungen (Ziff. 3 bis 7, Ziff. 8, erster Satzteil, Ziff. 9 des Bescheides)“.

15Die Antragstellerin hat mit demselben Schriftsatz um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung lässt sie ausführen: Der streitgegenständliche Bescheid der Antragsgegnerin leide an materiell-rechtlichen Fehlern: Die Beigeladene zu 1) sei als Fensterprogrammanbieterin bereits nicht zulassungsfähig im Sinne des § 31 Abs. 3 RStV, weil vorliegend das Hauptprogramm und das Fensterprogramm nach § 28 RStV demselben Unternehmen zugerechnet werden könnten. Das Hauptprogramm der Beigeladenen zu 2) und das Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1) könnten gleichermaßen Bertelsmann zugerechnet werden. Die Bindeglieder seien die mittelbaren Beteiligungen von Bertelsmann sowohl am Haupt- wie auch am Fensterprogrammveranstalter. Unstreitig treffe dies für das Verhältnis von Bertelsmann zur Beigeladenen zu 2) über die Kette: Bertelsmann Kapital Holding GmbH (100%ige Tochter) - RTL Group S.A. (Mehrheitsbeteiligungen in Höhe von 75,1 %) - CLT-UFA SA (Mehrheitsbeteiligung von 99,71 %) - RTL Group Germany S.A.- RTL Group Deutschland GmbH - UFA Film- und Fernseh- GmbH (jeweils 100%ige Töchter) zu. Das Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1) sei ebenfalls Bertelsmann zuzurechnen, und zwar wegen einer vorliegenden mittelbaren Beteiligung nach § 28 Abs. 1 S. 2 RStV, § 17 Abs. 1 AktG. Die KEK habe in ihrer Entscheidung 700-2 nunmehr festgestellt, dass die von der Beigeladenen zu 1) veranstaltete Drittsendezeit der SPIEGEL-Verlag KG zuzurechnen sei. Aus dem Regelungszusammenhang des § 28 Abs. 1 und 2 S. 2 RStV folge, dass von einer mittelbaren Beteiligung auszugehen sei, wenn ein Unternehmen auf einen Veranstalter einen Einfluss habe, der demjenigen eines mit 25 % oder mehr am Kapital oder an den Stimmrechten des Veranstalters Beteiligten entspreche. Ausweislich der amtlichen Begründung zu § 28 RStV könnten bei der Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 1 RStV nicht nur gesellschaftsrechtlich begründete Zurechnungstatbestände zur Geltung kommen, sondern sämtliche satzungsmäßigen, vertraglichen oder sonstigen Einflussmöglichkeiten eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen bzw. auf einen Veranstalter. Der „vergleichbare Einfluss“ von Bertelsmann über Gruner + Jahr auf die SPIEGEL-Verlag KG folge aus einem bestehenden Beherrschungsverhältnis nach § 17 Abs. 1 AktG, denn die SPIEGEL-Verlag KG sei ein von der Gruner + Jahr abhängiges Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift. Nach § 17 Abs. 2 AktG werde ein Beherrschungsverhältnis vermutet, wenn ein Mehrheitsbesitz vorliege. Ein Beherrschungsverhältnis sei danach mithin immer dann gegeben, wenn das beherrschende Unternehmen über einen Einfluss verfüge, der demjenigen eines mehrheitlich beteiligten Unternehmens entspreche. Beherrschung in diesem Sinn werde vor allem dann angenommen, wenn ein Unternehmen aufgrund seines Einflusses zum Beispiel auf die Personalpolitik in der Lage sei, die Geschäftsführung positiv zu einem bestimmten Handeln zu veranlassen. Dabei reiche die bloße Möglichkeit einer Einflussnahme aus; nicht erforderlich sei hingegen, dass von den verfügbaren Einflussmitteln auch tatsächlich Gebrauch gemacht werde. Es müsse sich dabei um gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeiten handeln; allerdings könne es auch ausreichen, dass sich diese Einwirkungsmöglichkeiten erst in Verbindung mit weiteren Umständen rechtlicher und/oder tatsächlicher Art zu einem beherrschenden Einfluss verbänden. In diesem Zusammenhang sei die Blockadeposition von Gruner + Jahr von Bedeutung, die sich aus den Mehrheitsverhältnissen in der SPIEGEL-Verlag KG ergäben. So seien Satzungsänderungen ohne die Zustimmung von Gruner + Jahr nicht möglich. Weiterhin sei an dieser Stelle von Bedeutung, dass nach § 5 Abs. 3 S. 1 des

Gesellschaftsvertrages der Rudolf Augstein GmbH - der persönlich haftenden Gesellschafterin der SPIEGEL-Verlag KG, der die Führung der Geschäfte der SPIEGEL-Verlag KG obliege - Gesellschaftsbeschlüsse einer Mehrheit von 76 % der abgegeben Stimmen bedürften. Da die KG Beteiligungsgesellschaft für SPIEGEL-Mitarbeiter mbH & Co. - im Folgenden: Mitarbeiter KG - über 50 % und die Rudolf Augstein Erbengemeinschaft über 24,5 % der Stimmanteile an der Rudolf Augstein GmbH verfügten, verfüge Gruner + Jahr mit ihren 25,5 % Stimmanteilen an der Rudolf Augstein GmbH dort über eine (echte) qualifizierte Sperrminorität. Daraus folgten entsprechende Einflussmöglichkeiten von Gruner + Jahr in der SPIEGEL-Verlag KG. Das Kammergericht Berlin habe (Beschluss vom 7.2.1986 - 1 Kart 17/89) daraus in kartellrechtlicher Hinsicht gefolgert, dass Gruner + Jahr auf die SPIEGEL-Verlag KG einen beherrschenden bzw. mitbeherrschenden Einfluss ausübe. Aus diesen Mehrheitsverhältnissen folge wiederum, dass Gruner + Jahr zusammen mit der Mitarbeiter KG in der Gesellschaftsversammlung der Rudolf Augstein GmbH ihre Interessen durchsetzen könne. Daraus wiederum folge die Möglichkeit der sog. „Mehrmütterherrschaft“ von Gruner + Jahr im Zusammenwirken mit der Mitarbeiter KG, die hier auch tatsächlich vorliege. Damit seien die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 S. 4 RStV gegeben. Danach gelte - wenn mehrere Unternehmen aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise derart zusammen wirkten, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein beteiligtes Unternehmen ausüben können -, dass jedes von ihnen als herrschendes Unternehmen anzusehen sei. Zwar fordere die KEK in ihrer Spruchpraxis insoweit, dass über die für die Personalgesellschaften typische gemeinsame Interessenlage und Leitungsmacht der Gesellschafter hinaus weitere Umstände vorliegen müssten, die eine gesicherte einheitliche Einflussnahme einer Gruppe von beteiligten Unternehmen oder Partnern in der Gesamtheit derselben auf der Grundlage einer auf Dauer angelegten Interessengleichheit erwarten ließen. Verschiedene Umstände sprächen dafür, dass dies vorliegend gegeben sei. In § 21 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages der SPIEGEL-Verlag KG sei eine enge Zusammenarbeit zwischen Gruner + Jahr und der SPIEGEL-Verlag KG vereinbart. In Abs. 2 dieser Vorschrift würden mit der Archivierung, dem Druck, der elektronischen Datenverarbeitung und der Grundlagen-Marktforschung vier Gebiete genannt, in denen insbesondere eine Kooperation stattfinden solle. Diese Zusammenarbeitsklausel vergrößere für Gruner + Jahr und für die Mitarbeiter KG den Druck, zu einer gemeinsamen Entscheidung zu kommen. Da in der Mitarbeiter KG die beim Printmedium „DER SPIEGEL“ beschäftigten Mitarbeiter vertreten seien, andererseits die Printsparte - insbesondere im Vergleich zur SPIEGEL ONLINE GmbH - im Rahmen der Veränderung der Medienlandschaft unter erheblichen wirtschaftlichen Druck geraten sei und die Mitglieder der Mitarbeiter KG aus dem Jahresergebnis der SPIEGEL-Verlag KG entlohnt würden, habe die Mitarbeiter KG ein starkes Eigeninteresse am ökonomischen Erfolg der SPIEGEL-Gruppe insgesamt. In dem Maße, in dem die Pressekrise durchschlage, verkürzten sich die Handlungsspielräume der Mitarbeiter KG gegenüber den Vorstellungen von Gruner + Jahr. Dies zeige sich im Zusammenwirken zwischen Gruner + Jahr und der Mitarbeiter KG bei der Auswahl des Leitungspersonals. In den letzten Jahren seien Geschäftsführer berufen worden, die aus dem Hause Gruner + Jahr gestammt hätten und dort bereits in leitender Funktion tätig gewesen seien, so der derzeitige Geschäftsführer der SPIEGEL Gruppe H. und sein Vorgänger I.. Auch andere leitende Mitarbeiter der SPIEGEL Gruppe stammten aus dem Hause Gruner + Jahr bzw. dem Hause Bertelsmann. Setze aber Gruner + Jahr faktisch die Berufung von Personen ihres Vertrauens in Schlüsselpositionen und Geschäftsführung durch, so könne sie im Ergebnis sämtliche von der Geschäftsführung zu treffenden Entscheidungen beeinflussen. In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht sei diese Mehrmütterherrschaft sowohl in einer Entscheidung der Europäischen Kommission wie auch einer Entscheidung des Bundeskartellamtes so bestätigt worden.

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17Für den Fall, dass die Personalhoheit von Gruner + Jahr noch nicht als ausreichend angesehen werden sollte, sei ein Konzernverbund und ein Beherrschungsverhältnis jedenfalls in Gestalt einer sog. „kombinierten Beherrschung“ gegeben. Diese liege dann vor, wenn ein aufgrund einer Minderheitsbeteiligung vorhandener, zur Herrschaft aber nicht ausreichender Einfluss durch außergesellschaftsrechtliche Mittel, insbesondere auch durch wirtschaftliches Druckpotential, zu einem beherrschenden Einfluss verstärkt werde. Ein solches Druckpotential von Gruner + Jahr sei vorliegend darin zu sehen, dass in den den Umsatz und Gewinn maßgeblich beeinflussenden Geschäftsbereichen Druck, Vertrieb und Marketing eine intensive Zusammenarbeit zwischen der SPIEGEL-Verlag KG und Gruner + Jahr gepflegt werde. Im Hinblick auf den Druck des Magazins „DER SPIEGEL“ sei diese intensive Zusammenarbeit bereits in § 18 des Gesellschaftsvertrages der SPIEGEL-Verlag KG angelegt. Danach werde „DER SPIEGEL“ bei Gruner + Jahr bzw. bei Bertelsmann gedruckt. Es sei hinreichend dargelegt, dass Gruner + Jahr diese wichtigen Kooperationen nutzen könne und wolle, um auch auf anderen Feldern der Unternehmenspolitik Druck auf die SPIEGEL- Verlag KG auszuüben.

18Hilfsweise liege ein weiterer Zurechnungstatbestand darin, dass die SPIEGEL- Verlag KG im Bereich der hier streitgegenständlichen Fernsehsendungen eine „funktionslose Zwischenholding“ sei. Entgegen der streitgegenständlichen KEK- Entscheidung 700-2 sei nicht auf die Funktion der Verlagstätigkeit der SPIEGEL-Verlag KG im Zusammenhang mit der Zeitschrift „DER SPIEGEL“ abzustellen. Die dem zugrunde liegende formale Betrachtungsweise, die eine funktionslose Zwischenholding nur dann annehme, wenn eine absolute „unternehmerische Funktionslosigkeit“ gegeben sei, werde dem Sinn und Zweck der rundfunkrechtlichen Konzentrationsbestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages nicht gerecht. Die SPIEGEL-Verlag KG verfolge eine - von ihr selbst unbestrittene cross-mediale Strategie unter Verwendung von Tochtergesellschaften und Beteiligungen. Eine eigene „originäre unternehmerische Funktion“ im Sinne der sonstigen Spruchpraxis der KEK nehme die SPIEGEL-Verlag KG selbst nicht wahr. Dies folge bereits aus der Darstellung des Gegenstandes des Unternehmens in § 2 des Gesellschaftsvertrages der SPIEGEL-Verlag KG.

19Die Beigeladene zu 1) sei auch nicht als Veranstalter im Sinne des Rundfunkstaatsvertrages anzusehen, denn das von dieser verfolgte „Herausgeberprinzip“ sei mit den verfassungsrechtlich vorgegebenen Prinzipien nicht in Einklang zu bringen. Rundfunkveranstalter sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wer auf die Gestaltung des Rundfunkprogramms Einfluss nehmen könne. Dabei seien die rundfunkrechtliche Verantwortung und die tatsächliche Gestaltung bzw. der inhaltliche Einfluss auf die Sendung zu unterscheiden. Die Beigeladene zu 1) trage lediglich die formale Verantwortung für die Beiträge, habe aber nach eigenem Bekunden gar keinen gestalterischen Einfluss. Vielmehr würden die Formate der Partner unter deren eigener Verantwortung gestaltet und verbreitet. Die Formate würden auch nicht von der Beigeladenen zu 1) abgenommen; vielmehr würden sie unmittelbar von den Partnern an den Hauptsendeveranstalter geliefert. Ein redaktioneller Einfluss der Beigeladenen zu 1) sei nicht zu erkennen.

20 Diese wettbewerbsrechtliche Einordnung müsse auf die Auslegung des § 28 Abs. 1, Abs. 2 RStV durchschlagen. Schließlich erfolge auch in § 28 Abs. 1 S. 4 RStV ein Rückgriff auf Wettbewerbsrecht. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass auch die KEK, nämlich bei der Untersuchung „medienrelevanter Märkte“, die Aktivitäten von www.Spiegel.de unmittelbar Gruner + Jahr und damit mittelbar Bertelsmann/RTL zurechne.

Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. In dem Umstand, dass bereits während der Ausschreibungsphase vielfältige „informelle

Vorgespräche“ zwischen der Antragsgegnerin, der Beigeladenen zu 2), der Beigeladenen zu 1), der Antragstellerin und vermutlich weiteren interessierten, potenziellen Bewerbern geführt worden seien, deren Ergebnisse sich nicht in der Verwaltungsakte wieder fänden, liege eine Verletzung des § 29 VwVfG. Die Antragsgegnerin habe unter Verstoß gegen § 24 VwVfG eine unzulängliche Sachverhaltsermittlung vorgenommen, indem sie auf die substantiierten Hinweise der Antragstellerin hinsichtlich eines übergroßen Einflusses von Gruner + Jahr auf die Geschäfte der SPIEGEL-Verlag KG keine eigenen Sachverhaltsermittlungen vorgenommen habe. Aus den beiden zuvor genannten Rechtsverstößen folge, dass die streitgegenständliche Entscheidung mit einer inkongruenten Begründung versehen sei. Ein Ermessensnichtgebrauch liege darin, dass die Antragsgegnerin durch die „informellen Vorgespräche“ und die Auswahl der konkreten Sendezeitschienen sowie die weiteren Ausschreibungsmodalitäten eine Vorfestlegung vorgenommen habe. Die Weigerung, den Sachverhalt aufzuklären, zeige, dass das Ergebnis der Vorfestlegung nicht habe gefährdet werden sollen. Soweit von einer Ermessensausübung überhaupt auszugehen sei, habe diese jedenfalls der sachfremden Erwägung unterlegen, dass die Beigeladene zu 2) den Lizenz-Standort wechseln und sich somit eine neue lizenzgebende Landesmedienbehörde suchen könne. Auch liege ein Ermessensdefizit vor, denn der Gesichtspunkt der Mehrfachzulassung sei von der Antragsgegnerin außer Acht gelassen worden. Die Ermessensentscheidung sei im Übrigen auch deshalb fehlerhaft, weil die Kritik, das Format „Meisterwerke“ der Antragstellerin gehe „vollständig am Publikum“ der Beigeladenen zu 2) vorbei, genauso auf das Format „10 vor 11“ der Beigeladenen zu 1) angewandt werden könne bzw. müsse; dies sei jedoch nicht erfolgt.

21Die Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei fehlerhaft. Die Antragsgegnerin habe trotz eines anderen Sachverhalts und Sachvortrages quasi wortgleich die Begründungen für den Sofortvollzug der Vorgängerentscheidungen abgeschrieben. Die Antragstellerin sei gegenüber der Beigeladenen zu 1) insofern ungleich behandelt worden, als zum einen ein Antrag der letztgenannten für den Sofortvollzug gar nicht vorgelegen habe und zum anderen die Antragstellerin nicht angehört worden sei. Sofern zur Begründung des Sofortvollzuges herangezogen werde, dass ein längerer Zeitraum ohne vollziehbare Zulassung die Beigeladene zu 1) voraussichtlich existenziell gefährde, treffe dies in noch höherem Maße auf die Antragstellerin zu. Denn diese stelle ihre Sendungen selbst her und setze hierfür eigenes Personal ein, während die Beigeladene zu 1) lediglich im Rahmen des „Herausgeberprinzips“ tätig werde. Die Interessen der Antragstellerin fänden jedoch in diesem Zusammenhang nicht einmal Erwähnung. Die in der Begründung des Sofortvollzuges genannte Dringlichkeit sei durch die fehlerhafte zeitliche Planung des Verfahrens durch die Antragsgegnerin selbst hervorgerufen worden. Ein effektiver Schutz des Allgemeininteresses der „Vielfaltswahrung“ könne auch ohne Drittsendezeiten herbeigeführt werden, nämlich über § 26 Abs. 4 RStV.

22Die Antragstellerin beantragt,

231. die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin/Klägerin gegen den Gesamtbescheid der Antragsgegnerin/Beklagten bzgl. der 1. Sendezeitschiene vom 13.06.2013 festzustellen und wieder herzustellen, insbesondere als dass der Sofortvollzug für die Zulassung der Beigeladenen zu 1) gem. Ziffern 1 und 6 des vorgenanntes Gesamtbescheides und für die Ablehnung der Antragstellerin gem. Ziffer 2 des vorgenannten Gesamtbescheides angeordnet wurde, jeweils bezogen auf die Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm der Beigeladenen zu 2) gem. § 31 Abs. 4 S. 1 RStV für die erste Sendezeitschiene (105 Minuten: Sonntag 22:15 Uhr bis 23:00 Uhr; Dienstag 0:30 Uhr bis 1:00 Uhr;

Mittwoch: 22:15 Uhr bis 22:45) für den Zeitraum 01.07.2013 bis 30.06.2018;

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25Die Antragsgegnerin beantragt,

26die Anträge abzulehnen.

27Die Antragsgegnerin erwidert im Wesentlichen: Die vorgelegten Verwaltungsakten seien vollständig geführt; die Antragstellerin behaupte Gegenteiliges, ohne hierfür nur im Ansatz Belege anzuführen. Im Übrigen existiere keine Pflicht der Behörde nach § 29 VwVfG, ausnahmslos über alle Telefonate, Anfragen, Besprechungen oder sonstiges informelles Handeln Vermerke zu fertigen und diese in die Akten aufzunehmen. Die Antragsgegnerin untermauere ihre Behauptung, es habe eine Vorfestlegung zugunsten der Beigeladenen zu 1) gegeben, nicht durch Nachweise; im Übrigen sei dies auch unrichtig. Insbesondere habe die Antragsgegnerin nach § 31 Abs. 4 S. 1 RStV die Ausschreibung vor deren Bekanntgabe mit der Hauptprogrammveranstalterin zu erörtern und deren Wünsche und Überlegungen zur Kenntnis zu nehmen. Dieser Umstand sei bereits Gegenstand der Rechtsprechung der beschließenden Kammer gewesen. Weiterhin zeige der Inhalt des Verwaltungsvorgangs, dass die Antragsgegnerin die Zulassungsfähigkeit der Anträge vor deren Übermittlung an die Beigeladene zu 2) geprüft habe. Im Übrigen ergäben sich aus der Verfahrensvorschrift des § 31 Abs. 4 RStV keine subjektiven Rechte der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin habe mit dem von ihr im Einzelnen dargelegten und sich aus dem Inhalt des Verwaltungsvorgangs auch nachvollziehbar ergebenden Verfahrensablauf alle Anforderungen, die § 34 Abs. 4 bis 6 RStV an das Verfahren stellten, eingehalten. Insbesondere sei das Benehmen mit der KEK in allen Verfahrensstufen, auf denen dies erforderlich gewesen sei, hergestellt worden.

28Es sei in der Rechtsprechung der beschließenden Kammer und des Nds. Oberverwaltungsgerichts geklärt, dass die Beigeladene zu 1) zulassungsfähig, insbesondere dass sie Veranstalterin im Sinne der einschlägigen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages sei. Die Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges entspreche den rechtlichen Anforderungen, die in der Rechtsprechung des Nds. Oberverwaltungsgerichts entwickelt worden seien.

29Der angegriffene Bescheid weise keine materiellen Rechtsfehler auf. Ihm liege ein vollständiger Sachverhalt zugrunde. Insbesondere sei erneut geprüft worden, ob es einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag oder andere Unternehmensverträge der SPIEGEL-Verlag KG und Gruner + Jahr gebe. Hierzu habe die SPIEGEL-Verlag KG mit E-Mail vom 25.02.2013 unter anderem erklärt, es gebe keine Beherrschungs-, Gewinnabführungs- oder sonstige Unternehmensverträge zwischen ihr und Gruner + Jahr. Es seien zusammen mit dieser Erklärung erneut die Gesellschaftsverträge der Rudolf Augstein GmbH und der SPIEGEL-Verlag KG sowie entsprechende Handelsregisterauszüge vorgelegt worden. Anhaltspunkte dafür, dass es dennoch - und entgegen dieser ausdrücklichen Erklärung - eine durch Verträge rechtlich gesicherte Abhängigkeit der SPIEGEL-Verlag KG von Gruner + Jahr gebe, habe die Antragsgegnerin nicht; solche seien substantiiert von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen worden. Die Vornahme einer einvernehmlichen Auswahl zusammen mit der Hauptprogrammveranstalterin entspreche der Regelung des § 31 Abs. 4 S. 3 RStV.

30 2. der Antragsgegnerin/ Beklagten die weitere Vollziehung des Gesamtbescheides der Beklagten bzgl. der 1. Sendezeitschiene vom 13.06.2013 zu untersagen.

Die Beigeladene zu 1) stehe nicht in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zur Beigeladenen zu 2). Die zuständige

sachverständige Kommission der Landesmedienanstalten als Organ der Antragsgegnerin (KEK) verneine in durchgängiger Spruchpraxis seit dem Jahre 2003 ein rechtliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Beigeladenen. Auf die im vorliegenden Verfahren ergangenen Beschlüsse der KEK werde Bezug genommen. Die Zurechnungsvorschrift des § 28 Abs. 1 S. 2 RStV stelle ausdrücklich darauf ab, dass es sich um ein verbundenes Unternehmen im Sinne von § 15 AktG handeln müssen. Nur diese Vorschrift sei vorliegend der rechtliche Prüfungsmaßstab. Diese strikt gesellschaftsrechtliche und aktienrechtliche Prüfung ergebe, dass Gruner + Jahr sowie Spiegel-Verlag KG keine verbundenen Unternehmen nach § 15 i. V. m. § 17 AktG seien. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin sei die erforderliche Mitwirkung der Mitarbeiter KG nicht gesichert oder verlässlich. Objektiv belastbare Indizien hierfür habe auch die Antragstellerin nicht benennen können. Für eine sog. „Mehrmütterherrschaft“ müssten Umstände bestehen, die über das Vorliegen einer gemeinsamen Interessenlage und Leitungsmacht eine gesicherte einheitliche Einflussnahme auf der Grundlage einer auf Dauer angelegten Interessengleichheit erwarten ließen. Auch dies sei von der Antragstellerin nicht belegt worden. Der Vortrag der Antragstellerin in diesem Zusammenhang beinhalte keine tatsächlichen Umstände, die über das Vorliegen einer Interessenkoordination zwischen der Mitarbeiter KG und Gruner + Jahr hinausgingen. Ebenso verhalte es sich mit der Behauptung der Antragstellerin, Gruner + Jahr übe innerhalb der SPIEGEL-Verlag KG eine Personalbesetzungshoheit aus. Spekulativ bleibe der Vortrag der Antragstellerin auch, soweit sie eine „Schwäche“ der Mitarbeiter KG behaupte.

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32Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Insbesondere hätten standortpolitische Belange keine Rolle gespielt, zumal die Beigeladene zu 1) ihren Sitz in Düsseldorf und auch keinen Zulieferer aus Niedersachsen vorgesehen habe. Der Bescheid befasse sich auch ausdrücklich mit dem Umstand der wiederholten Auswahl der Beigeladenen zu 1). Im Übrigen sei der Maßstab der Ermessensentscheidung bei der einvernehmlichen Entscheidung von Aufsichtsbehörde und Hauptprogrammveranstalter nicht mehr die Auswahl des unter Vielfaltsgesichtspunkten besten Bewerbers; nach § 31 Abs. 1 S. 1 RStV komme es darauf an, ob unter Wahrung der Programmautonomie des Hauptprogrammveranstalters die Programme der Beigeladenen zu 1) einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt in dessen Programm, insbesondere in den Bereichen Kultur, Bildung und Information, leiste. Dies sei hier der Fall.

33Die Beigeladene zu 1) beantragt,

34den Antrag nach § 80 Abs. 5 zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage abzulehnen.

35Die Beigeladene zu 1) verteidigt den angegriffenen Zulassungsbescheid im Wesentlichen mit den bereits von der Antragsgegnerin vorgebrachten Erwägungen.

36Auch die Beigeladene zu 2) beantragt,

37 Eine Zurechnung des Programms der Beigeladenen zu 1) gemäß § 28 Abs. 2 RStV zu Bertelsmann scheitere bereits daran, dass die SPIEGEL-Verlag KG weder formell noch materiell Veranstalterin der Drittsendezeiten sei, denn Veranstalterin sei die Beigeladene zu 1). Ein direkter Einfluss von Gruner + Jahr auf die Beigeladene zu 1) liege unstreitig nicht vor. Die dann lediglich noch im Betracht kommende Zurechnung über die SPIEGEL-Verlag KG sei - wie bereits ausgeführt - ebenfalls nicht gegeben.

die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16.07.2013 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gestellten Anträge auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und Untersagung der Vollziehung des

Gesamtbescheids der Antragsgegnerin vom 13.06.2013 bzgl. der 1. Sendezeitschiene abzulehnen.

38

39Hinsichtlich der Angriffe der Antragstellerin gegen die ordnungsgemäße Anordnung der sofortigen Vollziehung, gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Gesamtbescheids sowie der materiellen Rechtmäßigkeit im Hinblick auf die Frage der rundfunkrechtlichen Unabhängigkeit der Beigeladenen zu 1) und der Veranstaltereigenschaft der Beigeladenen zu 1) entspricht der Vortrag im Wesentlichen der Antragserwiderung durch die Antragsgegnerin.

40Die Antragstellerin repliziert auf den Vorhalt, ihrem Antrag fehle es bereits an der Antragsbefugnis, sie wende sich mit ihrer Klage gegen die Ablehnung ihres Antrages im Verwaltungsverfahren. Die Rechtsfolge sei - im Falle des Erfolgs ihrer Anfechtungsklage - im Gesetz angelegt. Die erneute Bescheidung sei dann gemäß §§ 28, 31 RStV nach der Aufhebung zwingend, insoweit verfüge die Antragsgegnerin nicht über einen Ermessenspielraum; vielmehr müsse sie das Verfahren nach einer Aufhebung des angegriffenen Bescheides weiterführen. Vorsorglich werde unter Hinweis auf §§ 86 Abs. 3, 88 VwGO klargestellt und beantragt,

41dass die Beklagte antragsgemäß verpflichtet werde - wie ohnehin aus der Klage aus sich selbst heraus verständlich - mit dem Zusatz „und die Sache unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, sollte sie nicht spruchreif sein“.

42 Zur Begründung führt die Beigeladene zu 2) im Wesentlichen aus: Die Anträge seien bereits mangels Antragsbefugnis unzulässig. Die Antragstellerin habe eine Anfechtungsklage erhoben, (statt zusätzlich) einen Antrag auf Neubescheidung zu stellen. Die Antragstellerin greife ausschließlich die Begünstigung der zugelassenen Beigeladenen zu 1) an. Aus der Erteilung einer gesetzlich geforderten Erlaubnis gegenüber einem Konkurrenten könne aber kein subjektives Recht aus Art. 12 bzw. Art. 14 GG hergeleitet werden. Eine Verletzung dieser geschützten Rechte könne sich vielmehr nur aus einer Mitbewerberklage ergeben, die neben der Verdrängung des Konkurrenten die Möglichkeit der eigenen Auswahl berücksichtige. Eine solche Klage habe die Antragstellerin aber gerade nicht erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen und der von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

43Den Anträgen muss der Erfolg versagt bleiben.

44A. Der Antrag zu 1) ist zulässig, jedoch nicht begründet.

451. Der Antrag zu 1) ist - entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1) - zulässig; es mangelt ihm weder an der Antragsbefugnis noch am Rechtschutzbedürfnis. Mit dem Klagantrag zu 1), auf den sich der Antrag zu 1) in dem vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren bezieht, hat die Antragstellerin eine Drittanfechtungsklage erhoben. Insoweit kann sie die Verletzung eines eigenen subjektiven Rechts durch die angegriffene Zulassungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1), mit der die Ablehnung ihres eigenen Antrages auf Zulassung korrespondiert, geltend machen; sollte der Klage insoweit Erfolg beschieden sein, verbesserte sich die Rechtsstellung der Antragstellerin. Konkurrieren mehrere Bewerber um die Zulassung als Fensterprogrammveranstalter bereits im Verwaltungsverfahren, so ist eine Anfechtungsklage des unterlegenen Bewerbers gegen den einen anderen Bewerber begünstigenden Bescheid zulässig, wenn der Kläger seine Zulassung erstreiten will. Mit dieser Konkurrentenklage begehrt der bei der Zulassung Übergangene nach Erschöpfung des Kontingents, anstelle eines

anderen - seiner Meinung nach zu Unrecht Begünstigten - in den Genuss der Begünstigung zu gelangen. Es geht also um eine Auswahlentscheidung bei begrenzten Kapazitäten und wegen der Erschöpfung des Kontingents zunächst um die Verdrängung eines Konkurrenten, ohne die das zusätzliche Begehren der Eigenbegünstigung von der Verwaltung gar nicht erfüllt werden kann. Die Antragstellerin weist an dieser Stelle zu Recht darauf hin, dass - im Falle des Erfolgs ihrer Drittanfechtungsklage, also der Aufhebung der die Beigeladene zu 1) begünstigenden Zulassungs- wie der die Antragstellerin belastenden Ablehnungsentscheidung - die Antragsgegnerin als Rechtsfolge gemäß §§ 28, 31 RStV das Zulassungsverfahren weiterzuführen hätte und die Antragstellerin sowie die Beigeladene zu 1) - und ggf. weitere Bewerber - erneut zu bescheiden wären. Eine weitergehende, „bessere“ Rechtsstellung könnte sich die Antragstellerin im Klageverfahren auch nicht mit einem (erfolgreichen) Bescheidungsantrag erkämpfen.

46

47Das Gericht kann auf Antrag des im Verwaltungsverfahren unterlegenen Fensterpro-grammanbieters die aufschiebende Wirkung seiner rechtzeitig erhobenen Klage gegen die von der Behörde für sofort vollziehbar erklärte Auswahl- und Zulassungsentscheidung zugunsten des im Verwaltungsverfahren erfolgreichen Konkurrenten wiederherstellen, wenn dem vom unterlegenen Bewerber eingelegten Rechtsbehelf überwiegende Aussicht auf Erfolg zukommt.

48Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Auswahl- und Zulassungsentscheidung der Antragsgegnerin für die 1. Sendezeitschiene wird bei summarischer Überprüfung nicht zu beanstanden sein.

49a. Vor diesem Hintergrund ist auch die nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO formal und inhaltlich beanstandungsfrei begründete Anordnung der sofortigen Vollziehung der Auswahl- und Zulassungsentscheidung rechtmäßig. Denn es besteht zumindest ein öffentliches Interesse daran, dass eine voraussichtlich rechtmäßige Auswahl- und Zulassungsentscheidung bei der Ausstrahlung von Fensterprogrammen im privaten Fernsehen als vielfaltssichernde Maßnahme im Sinne von § 30 RStV sofort umgesetzt wird. Einer Anhörung der Beteiligten vor Anordnung der sofortigen Vollziehung bedurfte es nicht (h. A. in der Rechtsprechung, u.a. Nds. OVG, Beschl. v. 31.01.2002 - 1 MA 4216/01 -, NVwZ-RR 2002, S. 822; Beschl. v. 15.12.2003 - 10 ME 108/03 -, ZUM-RD 2004, S. 135; Beschl. v. 19.03.2010 - 10 ME 439/08 -, ZUM-RD 2010, S. 513). Dessen ungeachtet kann eine Anhörung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG).

50b. Die von der Antragsgegnerin auf § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV gestützte Auswahl- und die auf § 31 Abs. 6 Satz 1 RStV in Verbindung mit § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV gestützte Zulassungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1), die jeweils gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV im Benehmen mit der KEK erfolgt sind, werden aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren Bestand haben.

51 2. Der Antrag zu 1) ist gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO jedoch unbegründet.

Über die Zulassung zu Fensterprogrammen im privaten Fernsehen ist in einem aufwändigen mehrstufigen Verfahren zu entscheiden, das mit der Erörterung der beabsichtigten Ausschreibung des Fensterprogramms durch die Zulassungsbehörde mit dem Hauptprogrammveranstalter nach § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV beginnt und mit der Bekanntgabe der Zulassungsentscheidung an den Ausgewählten gemäß § 31 Abs. 6 Satz 1 RStV endet. Die einzelnen Schritte des Verwaltungsverfahrens beinhalten keine selbständigen Verwaltungsakte, sondern sind von vornherein auf Erteilung der Zulassung gerichtet (vgl. § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV). Nach Ende der Ausschreibungsfrist

prüft die Behörde gemäß § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV die eingegangenen Zulassungsanträge auf ihre Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages sowie den sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen. Sie erörtert die Anträge sodann mit dem Hauptprogrammveranstalter gemäß § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV mit dem Ziel, eine einvernehmliche Auswahl zu treffen. Bei dieser Erörterung handelt es sich nicht lediglich um eine Anhörung des Hauptprogrammveranstalters. Vielmehr ist Ziel der Erörterung, im Rahmen kooperativen Verwaltungshandelns, die Vielfaltsinteressen der Zulassungsbehörde mit der Programmautonomie des Hauptprogrammveranstalters in Einklang zu bringen. Dieses Erörterungsziel ist von § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV vorgegeben. Die Behörde wird danach in die Erörterung mit dem Ziel hineingehen, den zulassungsfähigen Fensterprogrammveranstalter auszuwählen, der aller Voraussicht nach den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt des Hauptprogrammveranstalters leisten kann, und dessen Ziel wird es sein, den Fensterprogrammveranstalter auszuwählen, der am ehesten in sein Hauptprogramm passt. Gemeinsames Ziel beider an der Erörterung Beteiligter muss es nach systematischer Auslegung wie auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift sein, größtmögliche Vielfalt und die Interessen des Hauptprogrammveranstalters zu vereinen. Sind diese Interessen in Einklang zu bringen, besitzt die Einigung zwischen Zulassungsbehörde und dem Hauptprogrammveranstalter maßgebliche Bedeutung für die Zulassungsentscheidung, sofern die Bewerbung des Ausgewählten mit den Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages und den sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen vereinbar ist. Diese Auswahl ist vorliegend zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) einvernehmlich erfolgt. Dies ergibt sich aus den Ergebnisprotokollen der hierzu von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) geführten Erörterungen. Die Herstellung des Einvernehmens ist bei systematischer Auslegung die vom Gesetzgeber bevorzugte Entscheidungsvariante. Die Kollisionsregelungen des § 31 Abs. 4 Sätze 4 bis 7 RStV betreffen nur den Fall der Nichteinigung zwischen der Behörde und dem Hauptprogrammveranstalter und gelangen deshalb nicht zur Anwendung. Die Antragsgegnerin hat diese Gesetzessystematik umgesetzt und in dem angefochtenen Bescheid zu Recht darauf hingewiesen, dass durch die in § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV getroffene einvernehmliche Auswahl ein Interessenausgleich hergestellt werden soll zwischen dem Bestreben der Beigeladenen zu 2) als Hauptprogrammveranstalterin, ihre Programmautonomie zu wahren, und der gesetzlichen Aufgabe der Antragsgegnerin, einen zusätzlichen Vielfaltsbeitrag durchzusetzen. Besteht zwischen Behörde und Hauptprogrammveranstalter Einvernehmen nach § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV, ist für eine ausschließlich an § 31 Abs. 4 Satz 6 RStV in Verbindung mit Nr. 5.5 der gemäß § 33 RStV erlassenen Drittsendezeitrichtlinie - DSZR - vom 16.12.1977 in der Fassung vom 16.09.2004 (abgedruckt u.a. bei Hahn/Vesting [Hrsg.] Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. Anhang 1 zu § 33 RStV - www.lmkonline.de/service/rechtsgrundlagen/rechtsgrundlagenalm/drittsendezeitrichtline) orientierte Prüfung, welcher Fensterprogrammbewerber den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptprogrammveranstalters erwarten lässt, kein Raum (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 19.03.2010, a. a. O.; VG Neustadt/Weinstraße, Urt. v. 05.09.2012 - 5 K 417/12 NW -, juris). Das Gericht prüft danach vorliegend auf der 1. Stufe, ob das Verwaltungsverfahren eingehalten wurde, der Zulassungsantrag der Beigeladenen zu 1) zulassungsfähig war, insbesondere mit den Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages und den sonstigen Vorschriften des Landesrechts vereinbar war, und auf der 2. Stufe, ob die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung des Einvernehmens mit der Beigeladenen zu 2) im Hinblick auf die gesetzgeberischen Ziele in § 31 Abs. 1 RStV an rechtserheblichen Mängeln leidet. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zulassungsbehörde bei ihrer prognostischen Entscheidung, welcher Fensterprogrammveranstalter am

ehesten unter Berücksichtigung der Interessen des Hauptprogrammveranstalters in der Lage ist, einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt dessen Programms - insbesondere in den Bereichen Kultur, Bildung und Information - zu leisten, ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht. Das Gericht überprüft lediglich, ob die Behörde von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, das Gewicht der gesetzlichen Auswahlkriterien beachtet, sich in dem rechtlichen Rahmen für die Auswahlentscheidung bewegt hat und sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 19.03.2010, a.a.O.; OVG Berlin, Beschl. v. 16.08.1991 - 8 S 136.91 -, DVBl. 1991, S. 1265, 1268; VG Hannover, 6. Kammer, Beschl. v. 17.07.2003 - 6 B 2458/03 - www.rechtsprechung.niedersachsen.de; VG Hannover, 7. Kammer, Beschl. v. 29.09.2008 - 7 B 3575/08 -, juris).

52

53c. Der rechtzeitig innerhalb der Ausschreibungsfrist eingegangene Antrag der Beigeladenen zu 1) ist mit den Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages und den sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen vereinbar. Er ist mithin zulassungsfähig im Sinne von § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV. Insbesondere ist die Beigeladene zu 1) rechtlich von der Beigeladenen zu 2) unabhängig im Sinne der §§ 31 Abs. 3, 28 RStV (aa). Außerdem ist die Beigeladene zu 1) in der Lage, unter Wahrung der Programmautonomie des Hauptprogrammveranstalters einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt dessen Programms, insbesondere in den Bereichen, Kultur, Bildung und Information im Sinn von § 31 Abs. 1 RStV zu leisten (bb).

54aa. Der unbestimmte Rechtsbegriff des rechtlichen Abhängigkeitsverhältnisses ist in § 31 Abs. 3 Satz 2 RStV verbindlich definiert. Danach liegt eine rechtliche Abhängigkeit vor, wenn das Hauptprogramm und das Fensterprogramm nach § 28 demselben Unternehmen zugerechnet werden können. Dies ist in Bezug auf das Hauptprogramm der Beigeladenen zu 2) und das beabsichtigte Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1) bei summarischer Überprüfung nicht der Fall.

55Die KEK hat in ihrem Beschluss vom 12. März/09. April 2013 (KEK 700-2), auf den sich der vorliegend angegriffene Gesamtbescheid der Antragsgegnerin hinsichtlich der Frage der Zulassungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1) stützt, ausgeführt:

56„Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 RStV sind einem Unternehmen sämtliche Programme zuzurechnen, die es selbst veranstaltet oder die von einem anderen Unternehmen veranstaltet werden, an dem es unmittelbar mit 25 vom Hundert oder mehr an dem Kapital oder an den Stimmrechten beteiligt ist. In der Kette der vorliegenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse kommt allein die Bertelsmann AG als Unternehmen in Betracht, dem die Programme der zu 1)> zur Begründung einer rechtlichen Abhängigkeit nach § 28 Abs. 1 Satz 1 RStV zugerechnet werden müssten. Die Bertelsmann AG ist aber unstreitig nicht unmittelbar an dem Kapital oder den Stimmrechten der als GmbH firmierenden zu 1)> beteiligt.

57 Die gegen die Verwaltungsentscheidung gerichteten Angriffe der Antragstellerin als im Auswahlverfahren unterlegener Konkurrentin überzeugen bei summarischer Überprüfung nicht.

Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV sind einem Unternehmen ferner alle Programme zuzurechnen, an denen es mittelbar beteiligt ist, sofern diese Unternehmen zu ihm im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens im Sinne von § 15 des Aktengesetzes - AktG - stehen und diese Unternehmen am Kapital oder an den Stimmrechten eines Veranstalters mit 25 vom Hundert oder mehr beteiligt sind.

58

59Gemäß § 31 Abs. 3 Satz 2 RStV liegt eine rechtliche Abhängigkeit vor, wenn das Hauptprogramm und das Fensterprogramm demselben Unternehmen zugerechnet werden können. Das Bindeglied zwischen der zu 1)> und der zu 2)> ist die jeweils mittelbare Beteiligung der Bertelsmann SE & Co. KGaA am Haupt-und Fensterprogrammveranstalter. Hinsichtlich der zu 1)> besteht diese über die unmittelbare Beteiligung der Bertelsmann SE & Co. KGaA an Gruner + Jahr in Höhe von 73,4 % (sowie in Höhe von 74,9 % an deren Komplementärin Druck- und Verlagshaus Gruner + Jahr AG), die Beteiligung von Gruner + Jahr am SPIEGEL-Verlag in Höhe von 25,25 % (und in Höhe von 25,5 % an deren Komplementärin Rudolf Augstein GmbH) sowie dessen unmittelbare Beteiligung an der zu 1)> in Höhe von 12,5 %. Der Bertelsmann SE & Co. KGaA ist zwar das Hauptprogramm RTL Television zuzurechnen (vgl. Beschluss der KEK vom 13.11.2012 i. S. RTL Television, Az.: KEK 711, lil 2.2 und zuletzt Beschluss der KEK vom 11.12.2012 i. S. RTL II, Az.: KEK 732, III 2.2), daneben jedoch nicht auch das Fensterprogramm der zu 1)>.

60Hinsichtlich des Fensterprogramms kommt ein Zurechnungszusammenhang gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. RStV mangels eines unmittelbaren Beteiligungsverhältnisses zwischen der Bertelsmann SE & Co. KGaA und der zu 1)> nicht in Betracht. Für eine Programmzurechnung bei einer nur mittelbaren Beteiligung an einem Programmveranstalter ist gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV i. V. m. § 15 AktG erforderlich, dass die nur mittelbar beteiligten Unternehmen jeweils im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens im Sinne von § 15 AktG stehen und das unmittelbar am Programmveranstalter beteiligte Unternehmen (erste Beteiligungsstufe) eine Beteiligung in Höhe von 25 % oder mehr am Kapital oder den Stimmrechten des Programmveranstalters hält. In der Beteiligungskette zur Bertelsmann SE & Co. KGaA ist nur der SPIEGEL-Verlag unmittelbar an Beigeladenen zu 1)> beteiligt. Dessen Beteiligung an Beigeladenen zu 1)> beträgt jedoch lediglich 12,5 % und liegt damit deutlich unter der für eine Zurechnung erforderlichen Beteiligungshöhe von 25 % am Kapital oder den Stimmrechten.

61 Die rechtliche Unabhängigkeit der zu 1)> von der zu 2)> im Sinne von § 31 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 28 RStV wurde in der Vergangenheit bereits mehrfach von der KEK geprüft und wiederholt bestätigt (vgl. Beschlüsse der KEK i. S. Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm der RTL Television GmbH, Az.: KEK 159-2, II 4.1.1, und zuletzt Az.: KEK 461-2, II 2.1.2, sowie Beschlüsse i. S. SPIEGEL TV digital, Az.: KEK 254, III 2.1.3, i. S. SPIEGEL Geschichte, Az.: KEK 567, III 2.3, i. S. spiegel.tv, Az.: KEK 665, III 2.3, sowie i. S. SPIEGEL TV Wissen, Az.: KEK 674, III 2.2). Die hat, auch aufgrund entsprechender, von der Antragstellerin vorgebrachten Bedenken, die Frage der rechtlichen Unabhängigkeit der >Beigeladenen zu 1)> im Rahmen ihrer Beurteilung der Zulassungsfähigkeit der Antragsteller ebenfalls einer vertieften Prüfung unterzogen. Im Ergebnis besteht sowohl nach den Prüfungen durch die KEK als auch nach der Prüfung durch die keine Veranlassung zu einer abweichenden Feststellung. Für eine Zurechnung der zu 1)> zur Hauptprogrammveranstalterin zu 2)> fehlt es auch weiterhin an einem Zurechnungszusammenhang.

Gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 RStV steht einer Beteiligung nach Abs. 1 gleich, wenn ein Unternehmen auf einen Veranstalter einen vergleichbaren Einfluss ausüben kann. Aus der Bezugnahme auf § 28 Abs. 1 RStV folgt, dass der vergleichbare Einfluss demjenigen eines mit

25 % oder mehr am Kapital oder an den Stimmrechten des Veranstalters Beteiligten entsprechen muss. Erforderlich und ausreichend ist mithin das Maß der Interessenberücksichtigung, das ein Gesellschafter kraft der Veto-Position erwarten kann, die ihm die Sperrminorität für grundlegende Änderungen des Gesellschaftsverhältnisses einräumt. Dabei kommt es nicht nur