Urteil des VG Hannover vom 07.01.2013

VG Hannover: schutz der ehe, wiedereinreise, vorläufiger rechtsschutz, visum, aufenthaltserlaubnis, ausnahme, einreiseverweigerung, herausgabe, erlass, besitz

Einreiseverweigerung am Flughafen

Eine nach § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG erteilte Fiktionsbescheinigung vermittelt

kein Recht zur Wiedereinreise (im Anschluss an OVG Münster ZAR 2009, 278).

VG Hannover 7. Kammer, Beschluss vom 07.01.2013, 7 B 6332/12

Art 13 EGV 562/2006, Art 35 EGV 810/2009, § 14 AufenthG, § 15 AufenthG, § 4

AufenthG, § 8 Abs 1 AufenthG, § 123 VwGO

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das vorläufige Rechtsschutzverfahren auf 5.000,00 €

festgesetzt.

Gründe

Der in C. Saudi-Arabien geborene Antragsteller ist jemenitischer

Staatsangehöriger. Er befindet sich im Besitz eines gültigen jemenitischen

Reisepasses sowie nach eigenen Angaben einer Aufenthaltserlaubnis für

Saudi-Arabien. Nachdem ihm die Deutsche Botschaft in Sanaa ein Visum zum

Zwecke des Erlernens der deutschen Sprache erteilt hatte, reiste er erstmals

2009 in das Bundesgebiet ein. Die Beigeladene erteilte ihm in der Folge

befristete Aufenthaltserlaubnisse zum Zwecke des Studiums und der

Durchführung von Intensivsprachkursen, zuletzt mit Wirkung bis 31. März 2011.

Bescheinigungen über Lernerfolge legte der Antragsteller nicht vor. Auf seinen

Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des weiteren

Besuchs des Studienkollegs erteilte die Beigeladene dem Antragsteller am 5.

Mai 2011 eine bis zum 30. Juni 2011 befristete Fiktionsbescheinigung nach § 81

Abs. 3 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes - AufenthG - mit der Zweckbestimmung

„Klärung des weiteren Aufenthalts“. Nach Ablauf der Geltungsdauer dieser

Fiktionsbescheinigung zog der Antragsteller mit Erklärung vom 7. Juli 2011

seinen zuvor gestellten Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum

Zwecke des Besuchs des Studienkollegs zurück und beantragte nunmehr die

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung mit seiner

zukünftigen deutschen Ehefrau. Hierauf verlängerte die Beigeladene die

Geltungsdauer der zuvor erteilten Fiktionsbescheinigung verschiedentlich,

zuletzt mit Wirkung bis zum 13. März 2013.

Zuvor hatte der Antragsteller am 9. Februar 2012 in Bremen die deutsche

Staatsangehörige D. geheiratet und war ausweislich der Meldebescheinigung

am 1. Mai 2012 in eine gemeinsame Wohnung unter der im Rubrum

bezeichneten Anschrift in E. gezogen.

Nach eigenen Angaben reiste der Antragsteller am 15. September 2012 nach

Saudi-Arabien aus, um seine dort wohnhafte Familie zu besuchen.

Am 10. Oktober 2012 versuchte der Antragsteller ohne Visum aus Jeddah über

Istanbul kommend auf dem Flughafen Hamburg wieder in das Bundesgebiet

einzureisen. Hierzu legte er die vorbezeichnete Fiktionsbescheinigung vor. Nach

Rücksprache mit der Beigeladenen verweigerte die in Hannover ansässige

Bundespolizeidirektion (Antragsgegnerin) dem Antragsteller unter Verwendung

des Standardformulars in deutscher und englischer Sprache die Einreise. Zur

Begründung wurde auf §§ 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in Verbindung mit

Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 15.3.2006 über einen Gemeinschaftskodex für das

Überschreiten der Grenzen durch Personen - Schengener Grenzkodex - (ABl.

Nr. L 105 S. 1) - SGK - verwiesen. Der Antragsteller verfüge über kein gültiges

Visum oder gültigen Aufenthaltstitel. Unter Bemerkungen ist festgehalten:

„Fiktionsbescheinigung ausgestellt gem. § 81 (3) Satz 1 AufenthG“. Nach einem

Vermerk vom gleichen Tage reichte diese nach Auffassung der Antragsgegnerin

und der Beigeladenen für eine Einreise nicht aus. Auch sei die Erteilung eines

Ausnahme-Visums nicht in Betracht gekommen, weil für die (Wieder-)Einreise

ein Visum Typ D erforderlich sei, das nur mit Zustimmung der Beigeladenen

erteilt werden könne. In den Reisepass des Antragstellers wurde ein

Zurückweisungsstempel angebracht. Die Fiktionsbescheinigung wurde von der

Antragsgegnerin einbehalten und an die Beigeladene zurückgegeben. Sie

befindet sich nunmehr im Verwaltungsvorgang der Beigeladenen, der dem

Verwaltungsgericht vorliegt. Der Antragsteller wurde am gleichen Tag auf dem

Luftweg über Istanbul nach Jeddah zurückbefördert.

Gegen die Zurückweisung erhob der Antragsteller am 12. November 2012

(einem Montag) den in der Rechtsbehelfsbelehrung des Standardformulars

vorgesehenen Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.

Mit einem ebenfalls am 12. November 2012 beim Verwaltungsgericht Hannover

eingegangenen Schriftsatz begehrt der Antragsteller den Erlass einer

einstweiligen Anordnung. Er hält die Einreiseverweigerung für rechtswidrig. Die

ihm erteilte Fiktionsbescheinigung berechtige ihn zur Wiedereinreise. Das

Betreiben eines Verfahrens auf Erteilung eines Visums und die damit

verbundene lange räumliche Trennung von seiner deutschen Ehefrau sei

unzumutbar, zumal sich die Deutsche Botschaft (richtig wohl: das Deutsche

Generalkonsulat) in Jeddah/Saudi-Arabien für unzuständig ansehe. Da die

Antragsgegnerin durch ihre Beamten die Fiktionsbescheinigung eingezogen

habe, obliege es auch ihr, das Notwendige zu veranlassen, um die Herausgabe

an ihn zu ermöglichen.

Der Antragsteller beantragt,

1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu

verpflichten, ihm die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland

vorläufig zu gestatten und

2. die Antragsgegnerin (im Wege der einstweiligen Anordnung) zu

verpflichten, die durch die Beigeladene auf seinen jemenitischen

Reisepass ausgestellte Fiktionsbescheinigung an ihn herauszugeben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Die Zurückweisung sei rechtmäßig. Die etwaige Erteilung eines Ausnahme-

Visums sei aus den oben genannten Gründen nicht in Betracht gekommen. Die

hierzu erforderlichen Voraussetzungen, dass es dem Antragsteller aus

zwingenden Gründen verwehrt gewesen sei, bei der zuständigen deutschen

Auslandsvertretung ein Visum einzuholen und er unter Vorlage entsprechender

Nachweise einen unvorhersehbaren zwingenden Einreisegrund geltend

machen könne, lägen nicht vor. Zudem hätte die Erteilung eines solchen

Ausnahme-Visums der vorigen Zustimmung der Beigeladenen bedurft, die diese

ersichtlich vor dem Hintergrund nicht erteilt hätte, dass sie den Antragsteller vor

seiner Ausreise nach Saudi-Arabien dahingehend belehrt habe, eine

Wiedereinreise mit der Fiktionsbescheinigung sei nicht möglich. Die

Fiktionsbescheinigung könne die Antragsgegnerin nicht herausgegeben, weil

sich diese nicht mehr in ihrem Besitz befinde.

Die Beigeladene

stellt keinen Antrag.

Nach ihrer Auffassung ist der Antrag bereits unzulässig, weil er auf eine

Vorwegnahme der Hauptsache ziele. Hinsichtlich des Antrages auf Herausgabe

der Fiktionsbescheinigung fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, weil ein

solcher Antrag vor Anrufung des Gerichts ihr gegenüber nicht gestellt worden

sei. Zudem ermögliche die Fiktionsbescheinigung nicht erneut die

Wiedereinreise. Dessen ungeachtet habe der Antragsteller weder einen

Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund geltend gemacht.

Außerdem bestätigt die Beigeladene, sie habe den Antragsteller darüber belehrt,

dass die Geltung der Fiktionsbescheinigung mit seiner Ausreise nach Saudi-

Arabien erlösche.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der

Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin und der Beigeladenen Bezug

genommen, die dem Gericht zur Einsichtnahme vorgelegen haben.

II.

Dem zulässigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung muss der

Erfolg versagt bleiben.

1. Der Antrag nach § 123 VwGO ist zulässig, weil er auf Gestattung der

vorläufigen Wiedereinreise und Herausgabe der Fiktionsbescheinigung

gerichtet ist und nicht ausschließlich die - sehr wahrscheinlich - erledigte

Einreiseverweigerung vom 10. Oktober 2012 zum Gegenstand hat. Wäre

letztere ausschließlicher Gegenstand des vorläufigen

Rechtsschutzverfahrens, wäre vorläufiger Rechtsschutz - jedenfalls

solange die Zurückweisung noch nicht vollzogen ist - gemäß § 123 Abs. 5

VwGO ausschließlich nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, weil es sich bei

der Einreiseverweigerung um einen Verwaltungsakt handelt. Zudem kann

auch mit einem statthaften Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht die

Einreise erstritten werden (vgl. Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Stand: Juni

2010, § 15 AufenthG Rdnrn. 141ff.).

Das Verwaltungsgericht Hannover ist auch gemäß § 52 Nr. 5 VwGO für die vom

Antragsteller geltend gemachten Leistungsbegehren örtlich zuständig, weil die

Antragsgegnerin ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich des Gerichts hat. Dies gilt

gemäß § 52 Nr. 2 Satz 2 VwGO auch dann, wenn man die vom Antragsteller

angestrebte Gestattung der vorläufigen Einreise als Verwaltungsakt ansieht,

dessen Erlass mit der Verpflichtungsklage gegen die Antragsgegnerin als

Bundesbehörde durchgesetzt werden soll.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch nicht

begründet.

Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - auch vor Klageerhebung

- zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges

Rechtverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung vor

allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile

abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen

nötig erscheint. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind gemäß § 123

Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller hat jedoch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft

gemacht.

a. Soweit ein Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Gestattung der

vorläufigen (Wieder-)Einreise geltend gemacht wird, steht diesem § 4 Abs.

1 AufenthG entgegen. Denn der Antragsteller verfügt unstreitig nicht über

die für die Einreise erforderlichen - und hier allein in Betracht kommenden -

Aufenthaltstitel des Visums oder der Aufenthaltserlaubnis. Der

Antragsteller ist als jemenitischer Staatsangehöriger nicht von dem

Erfordernis der Einholung eines Visums befreit. Einen Sachverhalt, der

Anlass zu der Annahme geben könnte, er sei vom Erfordernis eines

Aufenthaltstitels befreit oder könne diesen erst nach seiner (Wieder-

)Einreise in das Bundesgebiet beantragen (§§ 39ff. AufenthV), hat er nicht

glaubhaft gemacht.

Die dem Antragsteller bereits am 5. Mai 2011 von der Beigeladenen nach § 81

Abs. 3 Satz 1 AufenthG erteilte und bis zum 13. März 2013 gültige

Fiktionsbescheinigung berechtigt - anders als eine nach § 81 Abs. 4 AufenthG

erteilte Fiktionsbescheinigung - nicht zur Wiedereinreise, weil mit der

Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG der für die Wiedereinreise

nach § 4 Abs. 1 AufenthG erforderliche Aufenthaltstitel nicht geschaffen wird.

Der Unterschied zwischen der Erlaubnisfiktion in § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG

und der - hier nicht vorliegenden - Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG

ist im Gesetzeswortlaut angelegt. Die Erlaubnisfiktion stellt auf einen

bestehenden rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet ohne Aufenthaltstitel ab

und verschafft dem Ausländer nach Antragstellung den Vorteil, dass sein

weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet bis zur Entscheidung der

Ausländerbehörde als erlaubt gilt. Hingegen vermittelt § 81 Abs. 4 AufenthG eine

weitergehende Rechtsposition. Danach gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom

Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als

fortbestehend. Aus diesem Grund vermittelt die dem Antragsteller lediglich nach

§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erteilte Fiktionsbescheinigung kein Recht zur

Wiedereinreise (OVG Münster, Beschluss vom 11.5.2009 - 18 B 8/09 - u.a. ZAR

2009, S. 278; Nr. 81.5.3 VV-AufenthG; Hailbronner, AuslR, Stand: Februar 2010,

§ 81 AufenthG Rdnr. 20; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und

Ausländerrecht, 5. Aufl., § 81 AufenthG Rdnr. 18; a.A. Funke-Kaiser, aaO, § 81

AufenthG Rdnr. 31; Hofmann in HK-AuslR, § 81 Rdnr. 39; Pfersich ZAR 2009, S.

279).

Auch Art. 6 Abs. 1 GG gewährt dem mit einer deutschen Staatsangehörigen

verheirateten Antragsteller grundsätzlich keinen unmittelbaren Anspruch auf

Aufenthalt. Vielmehr ist es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Ehe nach

Art. 6 Abs. 1 GG grundsätzlich vereinbar, den Antragsteller auf die Einholung

eines erforderlichen Visums zu verweisen (BVerfG, Beschluss vom 10.5.2008 -

2 BvR 588/08 - InfAuslR 2008, S. 347). Der Antragsteller hat nicht glaubhaft

gemacht, dass ihm die Einholung eines Visums vor Wiedereinreise nicht

zumutbar ist. Sein Hinweis in der Antragsschrift, die Deutsche Botschaft (richtig

wohl: das Deutsche Generalkonsulat) in Jeddah habe sich für unzuständig

erklärt, mag darin begründet sein, dass der Antragsteller nicht saudischer,

sondern jemenitischer Staatsangehöriger ist und das Deutsche Generalkonsulat

in Jeddah nach einem Hinweis auf der Homepage des Auswärtigen Amtes in

Visafragen saudische Staatsangehörige betreut. Für Rechtsmittel gegen eine

etwaig unberechtigte Visaverweigerung durch deutsche Auslandsvertretungen

ist die Antragsgegnerin weder passiv legitimiert noch das Verwaltungsgericht

Hannover örtlich unzuständig.

Auch das Bestehen eines Folgenbeseitigungsanspruchs nach etwaig

rechtswidriger Zurückweisung an der Grenze bei dem am 10. Oktober 2012

erfolgten (Wieder-)

Einreiseversuch ist nicht glaubhaft gemacht. Die Zurückweisung ist bei

summarischer Überprüfung nach §§ 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1

AufenthG in Verbindung mit Art. 13 SGK rechtmäßig erfolgt. Formale Fehler sind

nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin brauchte über die nach § 14 Abs. 2

AufenthG grundsätzlich mögliche Ausstellung eines Ausnahme-Visums für die

Einreise durch die Antragsgegnerin nicht ausdrücklich zu entscheiden, weil der

Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, ein solches bei seinem

Einreiseversuch am 10. Oktober 2012 beantragt zu haben. Dessen ungeachtet

lagen die Voraussetzungen für die Ausstellung eines an der Außengrenze

beantragten Visums nach Art. 35 der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.7.2009 über einen Visakodex

der Gemeinschaft - Visakodex - (ABl. Nr. L 243 S. 1) - VK - nicht vor. Denn

Voraussetzung ist gemäß Art. 35 Abs. 1 lit. b) VK u.a., dass der Antragsteller an

der Grenzübergangsstelle - gegebenenfalls unter Vorlage von Belegen -

unvorhersehbare zwingende Einreisegründe geltend macht. Weder hat der

Antragssteller im gerichtlichen Verfahren das Vorliegen solcher zwingenden

unvorhersehbaren Gründe glaubhaft gemacht, noch hat er solche bei seinem

Einreiseversuch am 10. Oktober 2012 gegenüber den Beamten der

Antragsgegnerin geltend gemacht.

Auf die in Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 29.4.2004 - Unionsbürgerrichtlinie - (ABl. Nr. L 158 S 77,

ber. ABl. Nr. L 229, S. 35) - UnionsRL - zugunsten von Familienangehörigen von

Unionsbürgern geregelten Erleichterungen vor einer Zurückweisung an der

Grenze kann sich der Antragsteller nicht berufen, weil er nicht dem

Anwendungsbereich dieser Richtlinie unterfällt. Denn diese gilt nach ihrem Art. 3

Abs. 1 („Berechtigte“) nur für Unionsbürger, die sich in einen anderen als den

Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, begeben oder sich dort

aufhalten, und deren Familienangehörige. Damit findet die Richtlinie keine

Anwendung auf Unionsbürger, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit keinen

Gebrauch gemacht haben und sich stets in dem Mitgliedstaat aufgehalten

haben, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, wie hier die deutsche Ehefrau

des Antragstellers. Folglich können Familienangehörige wie der Antragsteller

aus der Richtlinie kein abgeleitetes Aufenthalts- oder Einreiserecht herleiten

(EuGH, Urteil vom 5.5.2011 - Rs. C-434/09, McCarthy -; BVerwG, Urteil vom

22.6.2011 - 1 C 11/10 - NVwZ 2012, S. 52). Familienangehörige von Deutschen

unterfallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union

allerdings dann den aus dem Freizügigkeitsrecht abgeleiteten unionsrechtlichen

Nachzugsregelungen, wenn es sich um sogenannte Rückkehrerfälle handelt

(EuGH, u.a. Urteil vom 11.12.2007 - Rs. C 291/05, Eind - InfAuslR 2008, S. 114).

Dies setzt aber voraus, dass der deutsche Ehegatte in so nachhaltiger Weise

von seiner Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, dass die praktische

Wirksamkeit seines Freizügigkeitsrechts als Unionsbürger es erfordert, seinem

Ehepartner einen unionsrechtlichen Nachzugsanspruch zuzubilligen (BVerwG,

Urteile vom 16.11.2010 - 1 C 17.09 - NVwZ 2011, S. 495 und vom 11.1.2011 - 1

C 23/09 - NVwZ 2011, S. 871: Kurzaufenthalt zur Eheschließung in Dänemark

reicht nicht aus). Einen entsprechenden Sachverhalt hat der Antragsteller jedoch

ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr wurde die Ehe am 9. Februar 2012

in Bremen geschlossen, der Antragsteller ist ausweislich der

Meldebescheinigung erst am 1. Mai 2012 mit seiner deutschen Ehefrau in

Bremen zusammengezogen und wenige Monate später nach Saudi-Arabien

ausgereist. Der Wiedereinreiseversuch erfolgte an der deutschen Grenze.

Nach alledem ist der geltend gemachte Anspruch auf Gestattung der vorläufigen

(Wieder-) Einreise ohne vorherige Einholung eines bei der zuständigen

deutschen Auslandsvertretung einzuholenden Visums zum Zwecke der

Familienzusammenführung nicht glaubhaft gemacht.

b. Danach besteht auch kein Anspruch des Antragstellers gegen die

Antragsgegnerin auf sofortige Herausgabe der für ihn als ersichtlich im

Ausland aufhältig funktionslos gewordenen Fiktionsbescheinigung, zumal

sich diese auch im Verwaltungsvorgang der Beigeladenen und damit nicht

mehr im Besitz der Antragsgegnerin befindet.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren gemäß § 162 Abs. 3

VwGO aus Billigkeitsgründen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie

keinen Antrag im Sinne von § 154 Abs. 3 VwGO gestellt und sich damit keinem

eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 GKG.