Urteil des VG Göttingen vom 19.04.2013

VG Göttingen: geringstmöglicher eingriff, aufschiebende wirkung, verfügung, vollziehung, genehmigung, gemeingebrauch, campingplatz, baurecht, schwimmen, besucher

--- kein Dokumenttitel vorhanden ---

Der Betrieb von Ruder- Tret- und Elektrobooten auf einem an einem

genehmigten Campingplatz gelegenen See ist keine bauliche Anlage im Sinne

von § 2 Abs. 1 Nr. 13 NBauO.

VG Göttingen 2. Kammer, Beschluss vom 19.04.2013, 2 B 265/13

§ 2 Abs 1 S 2 Nr 13 BauO ND, § 79 Abs 1 S 2 Nr 5 BauO ND

Gründe

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 6. Februar 2013

gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 9. Januar 2013

wiederherzustellen, hilfsweise die sofortige Vollziehung aufzuheben,

hat mit dem Hauptantrag Erfolg.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen

dem Interesse des Antragstellers, einstweilen vom Vollzug der Verfügung des

Antragsgegners vom 9. Januar 2013 verschont zu bleiben, und dem vom

Antragsgegner vertretenen öffentlichen Interesse an der sofortigen

Vollziehbarkeit dieses Bescheides, geht zu Lasten des Antragsgegners aus.

Denn die angefochtene Verfügung, mit der der Antragsgegner dem Antragsteller

die Nutzung des Bootsbetriebs auf dem E. F. mit sofortiger Wirkung untersagt

hatte, erweist sich bei der in diesem Verfahren gebotenen summarischen

Rechtmäßigkeitsprüfung als rechtswidrig.

Zunächst einmal genügt die mit Bescheid vom 9. Januar 2013 vorgenommene

Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht den gesetzlichen Anforderungen

des § 80 Abs. 3 VwGO. Danach muss die Behörde, wenn sie die sofortige

Vollziehung einer Verfügung anordnet, das besondere Interesse an der

sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich begründen. Dieses

besondere Vollzugsinteresse geht über dasjenige hinaus, dass den Erlass eines

Verwaltungsaktes rechtfertigt. Zwar ist nicht in allen Fällen ein über den

Gesetzeszweck hinaus gehendes zusätzliches Vollzugsinteresse erforderlich

und wird es vor allem dort zu bejahen sein, wo gegen angemaßte

Rechtspositionen, wie ungenehmigte Nutzungen, vorgegangen wird; jedoch

muss die Behörde die betroffenen öffentlichen und privaten Interessen, bezogen

auf den konkreten Fall, gegeneinander abwägen. Dies hat der Antragsgegner

nicht in ausreichendem Maße getan. Vielmehr hat er, ausgehend von seiner

Annahme, der Antragsteller nutze den E. F. für seinen Bootsbetrieb formell

illegal, losgelöst von diesem Einzelfall ausgeführt, warum es nicht im öffentlichen

Interesse liege, rechtswidrig erlangte Positionen bis zum Abschluss eines

möglichen Rechtsbehelfsverfahrens zu belassen. Diese formelhafte

Begründung genügt hier nicht. Denn der Antragsgegner lässt eine

Auseinandersetzung mit seiner eigenen, im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens

gegenüber der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers kundgetanen

Rechtsauffassung vermissen.

Im Jahre 2011 hatte der Antragsteller sowohl persönlich wie auch durch seine

Prozessbevollmächtigte beim Antragsgegner nachgefragt, ob für die

verschiedenen, von ihm am E. F. durchgeführten Unternehmungen, unter

anderem den Bootsbetrieb, eine Genehmigung erforderlich sei oder eine solche

vorliege. Dabei hatte die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers mit

Schriftsatz vom 24. Juni 2011 darauf hingewiesen, dass der Antragsteller acht

Tret-, zwei Ruder- und sechs Elektroboote betreibe. Daraufhin hatte der

Antragsgegner dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 14. April 2011 u.a.

mitgeteilt, der Bootsbetrieb auf dem E. F. sei durch eine

Gemeingebrauchsregelung im Niedersächsischen Wassergesetz abgedeckt.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2011 führte der Antragsgegner gegenüber dem

Antragsteller aus, seinem Schreiben vom 14. April 2011 sei nichts hinzuzufügen.

Es mache deutlich, dass öffentlich-rechtlich einem Bade- und Bootsbetrieb

nichts entgegenstehe. Dieser werde im Übrigen seit Jahren ausgeübt.

Schließlich führt der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 8. Juli 2011 an die

Prozessbevollmächtigte des Antragstellers aus, mit ihrer Anfrage vom 24. Juni

2011 wiederhole sie das Verhalten ihres Mandanten, klare und

unmissverständliche Aussagen von Seiten des Sachbearbeiters des

Antragsgegners anzuzweifeln. Es gebe jedoch keine Zweifelsfragen, es gebe

vielmehr vom Antragsgegner die klare Aussage, dass der seit Jahrzehnten

ausgeübte Bade- und Bootsbetrieb zulässig sei. Nutzungen, die bereits seit

Jahrhunderten auf derartigen kleinen Binnengewässern üblich seien, als da

seien Schwimmen und Bootsfahren, seien keine den Denkmalwert schädigende

Nutzung, wenn sie ohne bauliche Eingriffe in die Teich- bzw. Teichufersubstanz

durchgeführt würden. Erst nachdem die Prozessbevollmächtigte des

Antragstellers versuchte, diese Auskünfte des Antragsgegners im vor der

Kammer anhängig gewesenen Verfahren 2 A 366/12 wegen der beabsichtigten

Errichtung einer Wasserskibahn auf dem E. F. nutzbar zu machen, ist der

Antragsgegner von seiner bisherigen unzweideutigen Rechtsauffassung

abgerückt und hat sich dabei allein auf die Aussagen der

Prozessbevollmächtigten des Antragstellers gestützt, dass sich sowohl das

Ausmaß als auch die Art der Nutzung gegenüber der ursprünglichen Nutzung

geändert hätten. Der Antragsgegner deutete allerdings mit Schriftsatz vom

24. Oktober 2012 an, eine Duldung des Bootsbetriebs in Erwägung zu ziehen,

wenn der Antragsteller Art und Weise sowie Umfang des Bootsbetriebes mit

Unterlagen darlege, die Bauantragsqualität besäßen.

In Anbetracht dieser Verfahrensvorgeschichte hätte der Antragsgegner deutlich

machen müssen, warum es im besonderen öffentlichen Interesse ist, nicht nur

eine Nutzungsuntersagung auszusprechen, sondern diese auch mit der

Anordnung mit der sofortigen Vollziehung zu versehen. Das Verhalten des

Antragsgegners ist nicht widerspruchsfrei.

Auch in der Sache spricht Überwiegendes dafür, dass die vom Antragsgegner

mit Bescheid vom 9. Januar 2013 ausgesprochene Untersagung der Nutzung

des Bootsbetriebs auf dem E. F. in G. H. nicht rechtmäßig ist.

Als Rechtsgrundlage für die Verfügung kommt allein § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5

NBauO vom 3. April 2012 (Nds. GVBl. S. 46) in Betracht; das vom

Antragsgegner für seine Verfügung herangezogene alte, aber inhaltsgleiche

Recht findet keine Anwendung mehr. Nach dieser Vorschrift kann die

Bauaufsichtsbehörde, wenn bauliche Anlagen, Grundstücke, Bauprodukte oder

Baumaßnahmen dem öffentlichen Baurecht widersprechen oder dies zu

besorgen ist, nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen anordnen, die

zur Herstellung oder Sicherung rechtmäßiger Zustände erforderlich sind,

insbesondere die Benutzung baulicher Anlagen untersagen. Als in aller Regel

geringstmöglicher Eingriff, der keinerlei Substanzverlust zur Folge hat, ist eine

Nutzungsuntersagung regelmäßig gerechtfertigt, wenn die Nutzung einer

baulichen Anlage ohne die erforderliche Genehmigung aufgenommen oder

fortgesetzt wird, denn vor Erteilung der Baugenehmigung darf gemäß § 72 Abs.

1 Satz 1 NBauO mit der Baumaßnahme nicht einmal begonnen werden (Große-

Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, Nds. Bauordnung, 8. Auflage, § 89 Rn.

27).

Die Nutzungsuntersagung ist voraussichtlich aus mehreren Gründen

rechtswidrig.

Zunächst einmal ist dies so, weil zumindest der gewerbliche Betrieb von

Ruderbooten, auf den sich die Untersagungsverfügung auch erstreckt,

bestandsgeschützt und vom Gemeingebrauch nach § 32 Nds. Wassergesetz

gedeckt ist (vgl. Reffken/Elsner, NWG, § 32 Rn. 15). Insoweit liegt eine

Änderung der Nutzung, wie sie circa seit 1910 auf dem E. F. besteht, nicht vor.

Hinsichtlich der Elektroboote ergibt sich, soweit nicht schon gestatteter

Gemeingebrauch i.S.d. § 32 Abs. 2 NWG vorliegt, nur aus § 100 Abs. 1 S. 2

WHG eine gesetzliche Befugnis der unteren Wasserbehörde zum Einschreiten

(vgl. Reffken/Elsner, a.a.O., § 32 Rn. 21). Auf diesen Teil des Bootsbetriebes

hätte sich die Untersagungsverfügung daher nicht erstrecken dürfen.

Ohne dass die Kammer dies entscheiden müsste, spricht auch hinsichtlich der

Tretbootbetriebs viel dafür, dass er bestandsgeschützt und vom

Gemeingebrauch erfasst ist. Die Beantwortung dieser Frage würde

voraussetzen festzustellen, ob die Boote bereits vor 1964, dem Inkrafttreten der

NBauO, auf dem E. F. in Betrieb waren. Aus den nachfolgenden Gründen kann

diese Frage unbeantwortet bleiben.

Die Kammer teilt die Rechtsauffassung des Antragstellers nicht, der

Bootsbetrieb des Antragstellers sei baurechtlich formell illegal. Bei dem

Bootsbetrieb handelt es sich nicht um eine Baumaßnahme im Sinne von §§ 2

Abs. 13, 59 Abs. 1 NBauO, die einer Genehmigung durch die

Bauaufsichtsbehörde (Baugenehmigung) bedürfte. Baumaßnahme ist gemäß

§ 2 Abs. 13 NBauO die Errichtung, die Änderung, der Abbruch, die Beseitigung,

die Nutzungsänderung oder die Instandhaltung einer baulichen Anlage oder

eines Teiles einer baulichen Anlage. Voraussichtlich zu Unrecht stützt der

Antragsgegner seine Rechtsauffassung darauf, bei dem Bootsbetrieb handele

es sich um eine bauliche Anlage im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 13 NBauO.

Danach sind bauliche Anlagen auch sonstige Anlagen, die einen Zu- und

Abgangsverkehr mit Kraftfahrzeugen erwarten lassen. Um eine solche Anlage

handelt es sich hier nach Auffassung der Kammer aus zwei Gründen nicht.

Auch in den Fällen der Nummer 13 muss es sich um eine „Anlage“ handeln; es

muss von Menschen etwas Ortsfestes geschaffen oder eingerichtet worden sein

(Große-Suchsdorf u.a., a.a.O. § 2 Rn. 32). Daran, dass etwas Ortsfestes

geschaffen wird, fehlt es bei einem Bootsbetrieb. Die Boote schwimmen

naturgemäß auf dem Wasser und sind beim Betrieb, allein um dessen

Untersagung geht es in der Verfügung vom 9. Januar 2013, nicht ortsgebunden.

Folglich handelt es sich beim Bootsbetrieb auf dem E. F. nicht um eine Anlage

im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 13 NBauO.

Selbst wenn es sich um eine Anlage im dargestellten Sinne handeln würde,

ließe der Bootsbetrieb des Antragstellers einen Zu- und Abgangsverkehr mit

Kraftfahrzeugen nicht erwarten. Die Aufnahme sonstiger Anlagen in § 2 Abs. 1

Satz 2 Nr. 13 NBauO findet ihre sachliche Rechtfertigung darin, dass auch die

Auswirkungen auf den Verkehr dem Baurecht unterfallen können. Dies ist

insbesondere hinsichtlich der notwendigen Einstellplätze nach § 47 Abs. 1

NBauO der Fall. Für bauliche Anlagen, die einen Zu- und Abgangsverkehr mit

Kraftfahrzeugen erwarten lassen, müssen Einstellplätze in solcher Anzahl und

Größe zur Verfügung stehen, dass sie die vorhandenen oder zu erwartenden

Kraftfahrzeuge der ständigen Benutzerinnen und Benutzer und der

Besucherinnen und Besucher der Anlagen aufnehmen können. Insoweit ist die

Kammer davon überzeugt, dass der Bootsbetrieb keinen zusätzlichen Zu- und

Abgangsverkehr hervorruft. Zu- und Abgangsverkehr erfolgt am E. F. durch den

vom Antragsteller betriebenen Campingplatz und die auf dem von ihm

gepachteten Gelände befindliche Badestelle. Camping- und Badegäste sind die

Nutzer der vom Antragsteller vorgehaltenen Boote; sowohl Campingplatz wie

Badestelle sind baurechtlich genehmigt bzw. bestandsgeschützt. Die Kammer

vermag nicht zu erkennen, dass ein besonderer Zu- und Abgangsverkehr allein

wegen der Ruder-Tret- und Elektroboote erfolgen wird. Abgesehen davon ist

aufgrund des auf dem Grundstück des Antragstellers durchgeführten Termins

zur mündlichen Verhandlung am 27. September 2012 im Verfahren 2 A 366/12

gerichtsbekannt, an dem auch Mitarbeiter des Antragsgegners teilgenommen

haben, dass der Antragsteller eine erhebliche Anzahl von Stellplätzen auf

seinem Gelände vorhält und die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 NBauO ohne

weiteres erfüllt sind.

Schließlich erkennt die Kammer in der angegriffenen Entscheidung des

Antragsgegners einen Ermessensfehler. Denn eine Nutzungsuntersagung ist

dann ermessensfehlerhaft sein, wenn die Bauaufsichtsbehörde zuvor ein

Vertrauen des Bauherrn dahin geweckt hat, dass die Nutzung erfolgen darf oder

wenn diese seit längerer Zeit geduldet worden ist. Beides ist hier der Fall.

Über Jahrzehnte ist der Antragsgegner gegen den Bootsbetrieb des

Antragstellers nicht eingeschritten; ob dies allein deshalb geschah, weil der

Antragsgegner keine Kenntnis von diesem Freizeitbetrieb hatte, darf in

Anbetracht der touristischen Bedeutung des E. F. es auch und gerade für die

Harzbewohner bezweifelt werden, muss aber auch nicht aufgeklärt werden.

Denn der Antragsgegner hat dem Antragsteller unter dem 14. April, dem 8. Juni

und dem 8. Juli 2011 die unmissverständliche Auskunft erteilt, der seit

Jahrzehnten ausgeübte Bade- und Bootsbetrieb sei zulässig. Dies geschah

jedenfalls nach dem anwaltlichen Schriftsatz vom 24. Juni 2011 in voller

Kenntnis der tatsächlichen Umstände des Bootsbetriebes und seines Umfangs.

Einen anderen Umfang, der Anlass zum Tätigwerden der Bauaufsicht hätte sein

können, hat der Antragsteller auch nicht im Verfahren 2 A 366/12 behauptet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 in

Verbindung mit 52 Abs. 2 GKG. Den für das Hauptsacheverfahren als

angemessen angesehenen Auffangstreitwert halbiert die Kammer in Anbetracht

der Vorläufigkeit der begehrten Regelung.