Urteil des VG Göttingen, Az. 3 A 1337/11

VG Göttingen: übung, flugzeug, verordnung, nato, begriff, flugplatz, operation, soldat, bodenpersonal, report
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Bewilligung des Auslandsverwendungszuschlags
(AVZ)
Zur Bewilligung eines Auslandsverwendungszuschlags bei zeitgleichem
Manöver.
VG Stade 3. Kammer, Urteil vom 25.06.2013, 3 A 1337/11
§ 56 Abs 1 BBesG
Tatbestand
Der Kläger begehrt die Bewilligung eines Auslandsverwendungszuschlages.
Der Kläger ist als G. Berufssoldat in der fliegenden Gruppe des
Marinefliegergeschwaders MFG H. Die Einheit ist in I. stationiert.
Unter dem 25.01.2011 wurde der Kläger für die Zeit vom 01.02.2011 bis zum
19.02. 2011 zum Einsatzverband ACTIVE ENDEAVOUR kommandiert. Zu
diesem Zweck verlegte das MFG J. mit einem Flugzeug P-3C Orion sowie
Besatzungen und Bodenpersonal nach Sigonella/Sizilien, um von dort aus
aufgrund der Beschlusslage des Deutschen Bundestages Überwachungsflüge
im Bereich des östlichen Mittelmeeres durchzuführen; in dem genannten
Zeitraum wurden zudem jedenfalls vier Übungsflüge im Rahmen des
Manövers PROUD MANTA 2011 durchgeführt. Der Kläger selbst war an
durchgeführten Flügen als Einsatzvorbereiter beteiligt und hat seine
Tätigkeiten ausschließlich auf dem Stützpunkt Sigonella wahrgenommen.
Unter dem 03.03.2011 beschwerte sich der Kläger gegen die Verweigerung
der Unterschrift seines Kommandoführers im Zusammenhang mit der
Beantragung des Auslandsverwendungszuschlags für den Einsatz bei der
Operation Active Endeavour (OAE). Diese Beschwerde wurde als Antrag auf
Gewährung des Zuschlags gewertet. Mit Bescheid des
Bundeswehrdienstleistungszentrums K. vom 10.06.2011 wurde dieser Antrag
abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Kläger während
seines Aufenthalts in Sigonella nicht an der OAE, sondern „unabhängig von
seiner Kommandierungsverfügung“ lediglich an der Übung Proud Manta
teilgenommen habe. Damit gehöre er nicht zu dem Personenkreis, dem der
Auslandsverwendungszuschlag zu gewähren sei.
Dagegen erhob der Kläger fristgerecht Beschwerde. Er vertrat die Auffassung,
dass es allein auf den Inhalt der Kommandierung, nicht jedoch auf die
tatsächliche Tätigkeit in Sigonella ankomme; ausweislich der Kommandierung
habe er an der OAE teilgenommen, so dass er aufgrund des Befehls des
Flottenkommandos Nr. 01/2011 vom 26.01. 2011 an einer besonderen
Verwendung im Sinne des § 56 BBesG teilgenommen habe und den Zuschlag
der Stufe 1 beanspruchen könne.
Die so begründete Beschwerde wurde mit Beschwerdebescheid vom
27.09.2011 zurückgewiesen. Unabhängig von der konkreten Verwendung
seien alle Soldaten zum Einsatzverband Act Endeavour an den Dienstort
Sigonella kommandiert worden. Hieraus ergebe sich jedoch lediglich der
zunächst geplante Ablauf des Aufenthalts auf Sizilien. Für die Gewährung des
begehrten Zuschlags komme es demgegenüber auf die tatsächlichen
Umstände des Einsatzes an. Insoweit sei festzustellen, dass der Kläger
lediglich im Rahmen der Übung Proud Manta eingesetzt gewesen sei. Der
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Einsatz- und Aufgabenbereich in diesem Zusammenhang sei, abgesehen vom
Briefing, das in denselben Räumlichkeiten stattgefunden habe, klar getrennt
vom Bereich im Zusammenhang mit der OAE gewesen. Damit habe eine
Verwendung, die zur Gewährung des Zuschlags berechtige, für den Kläger
nicht vorgelegen.
Dagegen richtet sich die fristgerecht erhobene Klage. Der Kläger wiederholt
und vertieft seine Auffassung, nach der es für die Anspruchsberechtigung
maßgeblich auf die Kommandierungsverfügung ankomme, deren Aufhebung
aus Gründen inhaltlicher Unrichtigkeit auf seine Beschwerde unter dem
18.10.2010 (richtig: 2011) zurückgenommen worden ist. Ergänzend verweist er
auf Ziffer 3d des Befehls des Flottenkommandos vom 26.01.2011. Er meint,
dass ihm aus diesem Grunde der begehrte Zuschlag auch dann zustehen
würde, wenn er lediglich im Rahmen der Übung Proud Manta eingesetzt
gewesen wäre. Tatsächlich sei dieses jedoch nicht der Fall gewesen. So habe
der Kläger jedenfalls dann, wenn das eingesetzte Flugzeug nicht im Rahmen
der Übung Proud Manta geflogen sei, durchgehend zur Verfügung gestanden,
um etwa im Rahmen eines Briefings für die OAE Tätigkeiten durchzuführen.
Für die OAE habe der Kläger auch in mehreren Fällen unterstützende
Tätigkeiten für die amerikanischen Streitkräfte im Rahmen des einheitlichen
NATO-Verbandes geleistet. Maßgeblich sei jedoch insoweit, dass der Kläger
durch seinen Vorgesetzten jederzeit von Tätigkeiten, die der Übung Proud
Manta zuzuordnen sind, hätte abgezogen und zu Tätigkeiten im Rahmen der
OAE hätte eingeteilt werden können.
Ergänzend weist der Kläger darauf hin, dass er zum einen während seines
Einsatzes in Sigonella im November 2010 den begehrten Zuschlag bezogen
habe; zum anderen hätten die Angehörigen des Bodenpersonals der
Technischen Gruppe auch während des Einsatzes im Februar 2011 den
Zuschlag erhalten, obwohl für diese Personengruppe keine größere
Gefährdung bestanden habe als für den Kläger.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Bw-Dienstleistungszentrums A. vom
10.06.2011 und den Beschwerdebescheid der WBV Nord vom
27.09.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm für
den Zeitraum vom 01.02.2011 bis zum 19.02.2011 den
Auslandsverwendungszuschlag der Stufe 1 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, dass der Kläger keinen Anspruch auf die Gewährung des begehrten
Zuschlags habe, weil er nicht an der OAE, sondern lediglich an der parallel
verlaufenden Übung Proud Manta teilgenommen habe. Dies hätten die
beteiligten Vorgesetzten des Klägers bestätigt. Mit dem Bodenpersonal der
technischen Gruppe könne sich der Kläger nicht vergleichen, weil jene
Soldaten überwiegend für die OAE tätig gewesen seien. Im Übrigen habe für
den Kläger, der Sizilien während der Dauer des Einsatzes nicht verlassen
habe, eine Gefährdungssituation, die der Grund für die Gewährung des
begehrten Zuschlags sei, zu keinem Zeitpunkt bestanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die Klage bleibt ohne Erfolg. Die angegriffenen Bescheide sind rechtmäßig
und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Einen
weitergehenden Anspruch auf Gewährung des begehrten Zuschlags hat der
Kläger nicht.
Rechtsgrundlage für die Zahlung der begehrten Zulage ist § 56 BBesG i.V.m.
der auf der Grundlage dieser Vorschrift (Abs. 5) erlassenen
Auslandsverwendungszuschlags-verordnung (hier entgegen der Vorlage der
Beklagten als Anlage zum Schriftsatz vom 19.07.2012 i.d.F. vom 08.04.2009).
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen jedoch nicht vor.
Ausgangspunkt der Erwägungen ist allerdings, dass es sich bei dem Einsatz in
Sigo-nella um eine besondere Verwendung im Sinne des § 56 Abs. 1 BBesG
handelt, denn für diesen Einsatz - jedenfalls soweit es die OAE betrifft - liegt ein
entsprechender Beschluss des Bundestages auf Antrag der Bundesregierung
vor. Insbesondere ist der Kläger als - unstreitig - Angehöriger des nicht-
fliegenden Personals nicht bereits nach dieser Beschlusslage von der
Wahrnehmung einer besonderen Auslandsverwendung ausgeschlossen.
Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von den Umständen, die
für das zwischen den Beteiligten anhängig gewesene Verfahren betreffend
den Zuschlag für einen Einsatz des Klägers ebenfalls auf Sizilien im Nov./Dez.
2007 (klagabweisendes Urt. der Kammer vom 21.10.09, 3 A 529/08 sowie -
von der Kammer zugelassene - Berufung, Urt. des OVG vom 28.02.2012, 5 LC
47/10) maßgeblich waren.
Bereits etwa in der BTDrs 16/10720 des Bundestages (Antrag der
Bundesregierung zur Fortsetzung des Einsatzes bewaffneter deutscher
Streitkräfte auch im Mittelmeer vom 29.10. 2008) war die Einschränkung in
Ziffer 9 Satz 2, auf die das Nds. OVG mit seinem Urteil vom 28.02.2012
abgestellt hatte (BTDrs 15/37, Antrag der Bundesregierung vom 06.11.2002:
„Dies gilt nicht für Soldaten, die … ausschließlich in einem NATO-Staat Dienst
verrichten…“), nicht mehr enthalten.
Daran hat sich jedenfalls bis zu der für den vorliegenden Einsatz
maßgeblichen Beschlusslage (Antrag der Bundesregierung vom 10.11.2010,
BTDrs 17/3690, Annahme durch den Bundestag am 02.12.2010, BTDrs
17/4050) nichts geändert, denn Ziffer 9 legt am Ende lediglich fest, dass es
sich bei dem Einsatz um eine besondere Auslandsverwendung im Sinne des §
58a BBesG (insoweit gleichlautend mit dem jetzigen § 56 BBesG) handelt.
Daraus folgt, dass ein Verbleiben auf dem Flugplatz in Sigonella und damit das
Fehlen einer besonderen Bedrohung - u.a. auf diesen Gesichtspunkt hatte das
Nds. OVG abgestellt - einer Gewährung des Zuschlags grundsätzlich nicht
entgegensteht, was angesichts der Formulierungen in Gesetz (siehe etwa § 56
Abs. 2 S. 2 „Belastungen durch Unterbringung in provisorischen Unterkünften“
und in der Verordnung, vgl. § 2 Nr. 1 AuslVZV) konsequent ist. Dass dem so
ist, zeigt sich auch daran, dass - unstreitig - den Mitgliedern der Technischen
Gruppe als den für das Flugzeug verantwortlichen Mechanikern der Zuschlag
gewährt wurde, obwohl diese ebenfalls den Flugplatz nicht verlassen.
Streitig ist zwischen den Beteiligten die Frage, ob der Kläger im Rahmen der
OAE verwendet (§ 56 Abs. 1 S. 1 BBesG, § 1 Abs. 1 S. 1 AuslVZV) worden ist
oder lediglich an der zeitgleichen Übung Proud Manta und damit an einem
nicht zuschlagsberechtigenden Auslandsdienstgeschäft teilgenommen hat.
Allein der Begriff der Verwendung schließt aus, wie der Kläger meint, lediglich
auf den Wortlaut seiner Kommandierung vom 25.01.2011 („zu Einsatzverband
ACT ENDEAVOUR“) abzustellen. Zutreffend ist zwar, dass in Ziffer 3d des
Befehls Nr.01/2011, auf den der Kläger hinweist, unter dem Stichwort
„Administration“ ausgeführt wird, dass die erstellten Kommandierungen
„zahlungsbegründende Unterlage für die Ermittlung eines Anspruches auf
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Auslandsverwendungszuschlag“ sind. Damit sind sie aber nicht alleinige
Grundlage für die Gewährung des Zuschlags, sondern die Kommandierung ist
eine unter mehreren Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen. Der Begriff der
Verwendung im Sinne einer tatsächlichen Aufgabenerfüllung ist eine weitere
Voraussetzung, wie das BVerwG in seiner Entscheidung vom 24. Februar
2011 (– 2 C 58/09 –, juris) ausgeführt hat, indem es grundsätzlich auf den
Dienstposten und damit auf das Amt im konkret-funktionellen Sinn abgestellt
hat, weil der Soldat dort verwendet wird, wo sein Dienstposten eingerichtet ist
und der Dienstherr durch die Einrichtung des Dienstpostens zu erkennen gibt,
dass er die damit verbundenen Aufgaben zur Durchführung der Maßnahme
als erforderlich ansieht.
Gemessen daran steht dem Kläger der Zuschlag nicht zu, denn er hat einen
konkreten Dienstposten, auf dem er im Rahmen des Einsatzverbandes
eingesetzt gewesen wäre, nicht angeben können; ein derartiger Posten ist
auch sonst nicht ersichtlich.
Auf den Umstand, dass nach dem erwähnten Einsatzbefehl, der einheitlich für
die OAE und die Übung Proud Manta ergangen ist, der Kontingentführer die
Einsatztage erfasst (also wohl vor Ort niederlegt, welche Soldaten letztlich
welche Tätigkeiten ausgeübt haben, was hier nach den vorgelegten
Unterlagen nicht erfolgt ist), kommt es hier nicht mehr an.
Insoweit fehlt es an einer zuschlagsberechtigenden Verwendung.
Das BVerwG hat allerdings in seiner erwähnten Entscheidung vom 24.02.2011
(a.a.O.) im Anschluss an seine Erwägungen zur Frage der Wahrnehmung
eines Dienstpostens angedeutet, dass ggf. abweichende Konstellationen
denkbar sind, indem es (bei juris, RdNr. 21) formuliert hat: „Etwas anderes
kann nur gelten, wenn die Lehrgänge zweckwidrig genutzt würden, um das
Einsatzkontingent personell aufzustocken.“
Aus dieser Formulierung könnte sich ergeben, dass dann, wenn etwa eine
Ablösung oder personelle Verstärkung erforderlich und möglich ist, der Soldat
einen Beitrag zur Erfüllung der Aufgabe der Auslandsmission leistet, indem er
zwar aktuell über keinen konkreten Dienstposten verfügt, er aber potentiell in
eine konkrete Tätigkeit „hineinrutschen kann“ und in diesem Bereithalten seine
zuschlagsberechtigende Verwendung liegt.
Diese Erwägungen müssen jedoch nicht vertieft werden, denn aus der
Schilderung des Klägers in der mündlichen Verhandlung ergeben sich keine
durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger eine Art
„Reservistenfunktion“ für eine zulagenberechtigende Verwendung
zuzusprechen wäre. Auf Treffen mit den Soldaten des Einsatzkontingents OAE
kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, denn diese waren, wie der
Kläger geschildert hat, eher „gesellschaftlicher“, nicht aber dienstlicher Natur.
Ebenso kann sich der Kläger insoweit nicht auf die zweifache Übersendung
des Missionsreports nach Deutschland berufen, denn allein der zeitliche
Umfang - vom Kläger dargestellt 10 - 15 Minuten - spricht dagegen, dass es
sich um einen relevanten Bestandteil der Verwendung Operation Active
Endeavour handelt. Dagegen sprechen auch die Umstände, denn der Kläger
hat ausgeführt, dass es von vornherein klar war, dass die Briefings und
Debriefings für die Flüge der deutschen Maschine von den Amerikanern
durchgeführt werden sollten. Wenn in letztgenanntem Zusammenhang der
Kläger und das weitere Mitglied des Briefing-Teams (der Kläger des
Parallelverfahrens 3 A 1378/11) für die Amerikaner bzw. die
Flugzeugbesatzung den erstellten Report nach Deutschland weiterleiten, ist
dies als „kameradschaftliche Amtshilfe“ zur Vermeidung etwa einer (zeit-
)aufwändigen Fehlersuche durch die eigentlich Zuständigen anzusehen und
nicht als Situation, in der das Briefing-Team des Klägers die eigentlich
zuständigen Soldaten ersetzt, weil diese ausgefallen wären, und ein derartiger
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Ausfall vor Beginn des Einsatzes zumindest für möglich gehalten worden wäre.
Auch eine Vermischung der Briefings für die OAE einerseits und die Übung
Proud Manta andererseits hat es nicht gegeben. Zum Teil abweichend vom
schriftsätzlichen Vortrag (vgl. etwa Schriftsatz vom 20.03.2012, S. 3 Mitte) hat
der Kläger in der mündlichen Verhandlung geschildert, dass die Briefings zwar
in einem Raum stattgefunden haben, allerdings jeweils nacheinander und mit
einem etwa halbstündigen Abstand, wobei er selbst nur an den Briefings für
Proud Manta beteiligt war. Allein die Tatsache der Nutzung identischer
Räumlichkeiten begründet jedoch keinen Anspruch auf den Zuschlag.
Schließlich kann sich der Kläger auch nicht auf die von ihm als „theoretisch“
bezeichnete Möglichkeit eines Einspringens für die OAE im Fall eines
personellen Engpasses berufen, denn einerseits bewegt er sich damit im
Bereich der Spekulation, andererseits kommt es nicht auf eine theoretische,
sondern vielmehr eine tatsächliche oder zumindest vorhersehbare Tätigkeit an
und schließlich hat der Kläger auch eingeräumt, dass ihm aus der
Vergangenheit ein Ausfall der eigentlich zuständigen amerikanischen Soldaten
nicht bekannt sei, die ohnehin theoretische Möglichkeit mithin sehr
unwahrscheinlich ist.
Die tatsächlichen Umstände rechtfertigen hiernach nicht die Annahme, der
Kläger hätte sich zumindest auch in Sigonella aufgehalten, um ggf. eine
Tätigkeit im Rahmen der OAE zu übernehmen.
Auf die im Vorfeld der Verlegung nach Sizilien gemachte Aussage, alle
beteiligten Soldaten gehörten zum Einsatzkontingent und würden gleich
vergütet, kommt es nicht an, weil maßgeblich allein die tatsächliche
Wahrnehmung eines bestimmten dienstlichen Aufgabenbereichs ist. Das
Unverständnis des Klägers gegenüber derartigen Äußerungen, so sie in dieser
Form gefallen sind (hierzu bereits Urteil der Kammer vom 21.10.2009, 3 A
529/08), wäre allerdings nachvollziehbar.
Hiernach war die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154
Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der
Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht
vor.