Urteil des VG Göttingen, Az. 2 B 597/12

VG Göttingen: aufschiebende wirkung, aufenthaltserlaubnis, visum, angestellter, generalvollmacht, china, transparenz, verordnung, prokura, begriff
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Ehemaliger Spezialitätenkoch als leitender Angestellter
VG Göttingen 2. Kammer, Beschluss vom 15.01.2013, 2 B 597/12
§ 18 Abs 2 AufenthG, § 5 Abs 2 Nr 1 AufenthG, § 4 BeschV
Gründe
Der Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung seiner am 19. November 2012 gegen den
Bescheid des Antragsgegners vom 19. Oktober 2012 erhobenen Klage
anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Bei der im Rahmen des nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaften Antrags vom Gericht
vorzunehmenden Ermessensentscheidung kommt es für den Erfolg dieses
Antrags maßgeblich darauf an, ob die Rechtsverfolgung in der Hauptsache
voraussichtlich Erfolg haben wird oder nicht; denn an der sofortigen Vollziehung
eines rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht kein öffentliches Interesse. Der
Bescheid des Antragsgegners vom 19. Oktober 2012, mit dem er den Antrag
des Antragstellers auf Verlängerung seines Aufenthaltstitels abgelehnt und ihn
zur Ausreise aufgefordert sowie seine Abschiebung in sein Heimatland China
angedroht hat, wird sich voraussichtlich als rechtmäßig erweisen.
Der Antragsteller reiste am 24. April 2007 in die Bundesrepublik Deutschland ein
und erhielt vom Antragsgegner erstmals am 24. Mai 2007 eine, zuletzt bis zum
23. April 2011 verlängerte, Aufenthaltserlaubnis nach § 18 AufenthG i.V.m. § 28
BeschV als chinesischer Spezialitätenkoch. Vor deren beabsichtigten Widerruf
heiratete der Antragsteller eine deutsche Staatsangehörige und erhielt vom
Antragsgegner eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG. Diese war bis
zum 24. Juli 2012 befristet; seit 15. Oktober 2011 lebten die Eheleute getrennt.
Im Zuge der Anhörung zu der deshalb beabsichtigten zeitlichen Befristung
dieser Aufenthaltserlaubnis beantragte der Antragsteller am 6. Februar 2012,
ihm eine Aufenthaltserlaubnis als Führungskraft zu erteilen. Hierzu legte er einen
Arbeitsvertrag und eine Generalvollmacht jeweils vom 30. Dezember 2011 vor;
danach wird er für die Inhaberin des aus zwei Filialen bestehenden
Chinarestaurants D. für ein Monatsgehalt von 2.200,00 Euro brutto ab 1. Januar
2012 als Manager eingestellt und ermächtigt, in allen gesetzlich zulässigen
Fällen die Inhaberin des Restaurants zu vertreten.
Diesen Antrag hat der Antragsgegner mit dem angegriffenen Bescheid
voraussichtlich zu Recht abgelehnt. Unabhängig von der zwischen den
Beteiligten umstrittenen Frage, ob der Antragsteller Führungskraft im Sinne von
§ 4 BeschV ist, scheitert die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an der
allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG. Der
Antragsteller ist nicht mit dem für sein Aufenthaltsbegehren erforderlichen Visum
eingereist.
Für die Verlängerung von Aufenthaltserlaubnissen gelten gemäß § 8 Abs. 1
AufenthG dieselben Vorschriften wie für die erstmalige Erteilung; folglich kommt
auch § 5 AufenthG zur Anwendung.
Zwar ist der Antragsteller im Jahre 2007 mit dem seinerzeit erforderlichen Visum
eingereist, indes kann er sich heute darauf nicht mehr berufen. Dieses Visum ist
gemäß § 26 Abs. 2 BeschV auf vier Jahre befristet gewesen und lief folglich am
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23. April 2011 aus. Es war zudem für die Tätigkeit als Spezialitätenkoch
ausgestellt und nicht für eine solche als Führungskraft. Aus der dem
Antragsteller zwischenzeitlich wegen seiner Eheschließung mit einer deutschen
Staatsangehörigen erteilten Aufenthaltserlaubnis kann er ebenso wenig Rechte
für sich herleiten. Abgesehen davon, dass diese Erlaubnis durch Zeitablauf am
24. Juli 2012 erloschen ist, liegt dem vom Antragsteller nunmehr angestrebten
Aufenthalt ein anderer Zweck zugrunde. Da sich der Antragsteller ersichtlich
auch nicht nach § 39 AufenthV darauf berufen kann, ausnahmsweise das
erforderliche Visum in der Bundesrepublik einholen zu dürfen, ist er gehalten,
auszureisen und gegebenenfalls das Visumverfahren von seinem Heimatland
China aus zu betreiben. Derzeit hält er sich ohne erforderliches Visum in
Deutschland auf, was im Fall der Verlängerung eines Aufenthaltstitels der
Einreise ohne erforderliches Visum entspricht.
Ohne dass es für die Entscheidung noch darauf ankäme, merkt die Kammer an,
dass der Anspruch des Antragstellers auch an §§ 18 Abs. 2, 39 AufenthG
scheitern würde. Die Bundesagentur für Arbeit hat seiner
Beschäftigungsaufnahme nicht zugestimmt und deren Zustimmung ist auch
nicht entbehrlich. Voraussichtlich zu Unrecht nimmt der Antragsteller für seine
abweichende Auffassung § 4 BeschV in Anspruch. Nach § 4 Nr. 1 BeschV
bedarf die Erteilung eines Aufenthaltstitels an leitende Angestellte mit
Generalvollmacht oder Prokura nicht der Zustimmung der Bundesagentur. Zwar
hat der Antragsteller einen entsprechenden Arbeitsvertrag abgeschlossen und
auch eine Generalvollmacht erhalten, dennoch ist er kein leitender Angestellter
im Sinne der genannten Vorschrift.
§ 4 BeschV hat die Regelung in § 9 Nr. 1 der zuvor geltenden Verordnung über
die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer – ArgV – übernommen,
ohne dass damit eine inhaltliche Änderung beabsichtigt war; die Neuregelung
sollte lediglich der Transparenz dienen (BR/Ds. 727/04, S. 26). § 9 Nr. 1 ArgV
verwies für den Begriff des leitenden Angestellten auf die Regelungen des § 5
Abs. 2 (jetzt Abs. 3) BetrVG. Bei Zweifeln an der Führungseigenschaft, wie sie
auch hier wegen der offenkundigen Missbrauchsgefahr nahe liegen, stellt § 5
Abs. 4 Nr. 4 BetrVG auf die Höhe des regelmäßigen Arbeitsentgelts ab. Es sollte
bei einer Führungskraft das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 SGB IV (dies
beträgt derzeit 2.625,00 Euro monatlich) übersteigen. Da der Antragsteller für
seine “Managertätigkeit“ lediglich 2.200,00 Euro monatlich erhalten soll, ist er
voraussichtlich nicht leitender Angestellter in diesem Sinne.
Gegen die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung sind rechtliche
Bedenken weder vorgetragen noch für das Gericht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über den Streitwert stützt sich auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs.
1 GKG.