Urteil des VG Gießen vom 07.11.2002, 1 G 4082/02

Entschieden
07.11.2002
Schlagworte
Nicht störender gewerbebetrieb, Nutzungsänderung, Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Aufschiebende wirkung, öffentliche sicherheit, Gebäude, Stadt, Stand der technik, Vollziehung, Geschlossene bauweise
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Quelle: Gericht: VG Gießen 1. Kammer

Entscheidungsdatum: 07.11.2002

Aktenzeichen: 1 G 4082/02

Normen: § 6 BauNVO, § 63 Abs 3 S 1 Nr 2 BauO HE, § 62 Abs 1 BauO HE, § 29 Abs 1 BauGB, § 1 Abs 5 S 2 Nr 4 BauGB

Dokumenttyp: Beschluss

(Zulässigkeit einer Mobilfunksendeanlage; Nutzungsänderung; Genehmigungsfreiheit)

Leitsatz

Das Anbringen einer Mobilfunksendeanlage ist nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HBO genehmigungsfrei; es stellt keine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar.

Zur Nichtigkeit einer gemeindlichen Gestaltungssatzung über die Dachgestaltung, die keine Mobilfunksendeanlagen über 5 m über Erdgleiche für das gesamte Gemeindegebiete zulässt.

Zur Frage, ob eine Mobilfunksendeanlage ein Vorhaben nach § 29 Abs 1 BauGB ist.

Zum Sich-Einfügen einer Mobilfunksendeanlage nach § 34 BauGB.

Zu den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen an eine Mobilfunksendeanlage.

Zur Rechtswidrigkeit eines Nutzungsverbots mit Sofortvollzug für eine Mobilfunksendeanlage.

Gründe

I.

1Die Antragstellerin betreibt seit Dezember 2001 eine Mobilfunksendeanlage auf dem 17,85 m hohen Dachaufbau eines fünfgeschossigen Hotelgebäudes ("S.-H.") auf dem Grundstück Flur ..., Flurstück ... (F.) in der Gemarkung B.. Die Anlage besteht aus einer an sechs bis zu 4,80 m hohen Antennenträgern befestigten Antennenkonfiguration. Die zugehörigen Versorgungseinheiten befinden sich im Innern des Gebäudes. Die Mobilfunksendeanlage dient der Versorgung des Gebietes "B.".

2Das Baugrundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes. Die nähere Umgebung ist aufgrund eigener Ortskenntnis des Gerichts durch ein Nebeneinander von Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung geprägt, wobei die gewerbliche Nutzung einhergehend mit einer Vielzahl von Werbeanlagen entlang der F. Straße überwiegt, während die Wohnnutzung überwiegend in deren Seitenstraßen vorzufinden ist.

3Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich der am 29.08.2000 beschlossenen Gestaltungssatzung der Stadt B.. Nach § 2 dieser Satzung i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2 und Nr. 7 ist für das gesamte bebaute Gebiet der Stadt B. folgende Festsetzung getroffen: "Einzelne Antennen oder Antennenanlagen für Mobilfunk o.ä. sind ab einer Höhe von 5 m über Erdgleiche unzulässig. Ausnahmen von dieser Regelung außerhalb von "Reinen und Allgemeinen Wohngebieten" sind zulässig." Mit Bescheid vom 06.12.2001 gab der Antragsgegner der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 DM auf, bis zum 01.02.2002 für die vorgenannte Mobilfunksendeanlage einen vollständigen Bauantrag vorzulegen.

4Unter dem 02.02.2002 stellte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin unter Vorlage der unter dem 30.11.2001 ihr von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - Außenstelle Fulda - erteilten Standortbescheinigung einen Bauantrag für diese Mobilfunksendeanlage.

5Das Regierungspräsidium Darmstadt - Abteilung Staatliches Umweltamt Frankfurt -, dem der Betrieb der Mobilfunksendeanlage durch die Antragstellerin nach § 7 26. BImSchV unter Vorlage dieser Standortbescheinigung angezeigt worden war, teilte dem Antragsgegner unter dem 18.04.2002 mit, dass das Bauvorhaben ausgeführt werden könne.

6Die Stadt B. versagte unter dem 14.05.2002 ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 BauGB. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Mobilfunksendeanlage gegen § 12 Abs. 2 Satz 1 HBO 1993 verstoße und sich wegen ihrer Ausformung und Anbringungshöhe nicht nach § 34 BauGB einfüge. Zudem verstoße sie gegen die Gestaltungssatzung; eine Ausnahme könne nicht zugelassen werden, da sie von einem Mischgebiet aus in ein zu schützendes Wohngebiet wirke.

7Mit der Antragstellerin am 28.08.2002 zugestelltem Bescheid vom 23.08.2002 lehnte der Antragsgegner den Bauantrag ab (Punkt 1.), ordnete die Entfernung der Mobilfunksendeanlage innerhalb von zwei Monaten ab Bestandskraft des Bescheides an (Punkt 2.), verhängte ein "vorläufiges Nutzungsverbot"; der Betrieb der Mobilfunksendeanlage soll bis zum 15.11.2002 eingestellt werden (Punkt 3.), ordnete nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Nutzungsverbotes an (Punkt 4.), drohte für den Fall der Nicht- oder nicht fristgemäßen Beachtung des Nutzungsverbots ab dem 15.11.2002 nach den §§ 2, 68, 69 und 76 HVwVG ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 DM an (Punkt 5.) und setzte die Gebühr für den Bescheid auf 110,00 DM fest. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, das Vorhaben sei nach § 62 Abs. 1 HBO baugenehmigungspflichtig. Es sei nach den §§ 29, 34 Abs. 1 BauGB nicht genehmigungsfähig, da es sich nicht in die nähere Umgebung einfüge, denn es sei auf dem höchsten Gebäude der näheren Umgebung errichtet, überrage diese und wirke aufgrund der Anordnung der Antennenträger auf einer Fläche von 24 qm wie ein Fremdkörper. Zudem hindere das versagte gemeindliche Einvernehmen - es seien keine Anhaltspunkte erkennbar, dass dieses rechtswidrig verweigert worden sei - eine stattgebende Entscheidung. Beim Verstoß von baulichen Anlagen gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über Errichtung, Änderung, Instandhaltung oder Nutzung dieser Anlagen könne die Nutzung untersagt werden 78 HBO). Die sofortige Vollziehung des Nutzungsverbots sei geboten, damit sich der Schwarzbauer nicht zumindest einen zeitlichen Vorteil verschaffen könne.

8Gegen den Bescheid vom 23.08.2002 legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.09.2002 Widerspruch ein, über den - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden worden ist.

9Mit Schreiben vom 11.10.2002, auf das Bezug genommen wird, hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht und ist der von dem Antragsgegner und der Stadt B... vorgenommenen rechtlichen Würdigung umfassend entgegengetreten.

10 Die Antragstellerin beantragt,

11die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 02.09.2002 gegen die Nutzungsuntersagung in dem Bescheid des Antragsgegners vom 23.08.2002 wieder herzustellen.

12 Der Antragsgegner beantragt unter Hinweis auf seinen Bescheid,

13den Antrag abzulehnen.

14 Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten und auf gerichtliche Anforderung ergänzte Behördenakte des Antragsgegners (ein Hefter) Bezug genommen.

II.

15 Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf Wiederherstellung der aufschiebenden

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen das mit dem Bescheid vom 23.08.2002 verfügte und für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsverbot ist zulässig und begründet.

16 Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen.

17 Dieses Antragsverfahren ist kein Rechtsmittelverfahren gegen eine behördliche Entscheidung; vielmehr trifft das Gericht eine eigene selbständige Entscheidung. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 3 TH 815/85 ).

18 Nach diesen Grundsätzen ist der begehrte vorläufige Rechtsschutz zu gewähren.

19 Dies ergibt jedenfalls eine Interessenabwägung, wonach - wie hier - bei fehlender formeller und materieller Illegalität und zudem fehlerhafter Ermessensbetätigung keine Eilbedürftigkeit für ein Nutzungsverbot gegeben sein kann. Dies ergibt sich zudem aus folgendem: Führt der Antragsgegner (Bauaufsichtsbehörde) - wie hier - den Verstoß gegen die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ins Feld, so stützt er das Nutzungsverbot auf formelle und materielle Illegalität. Dies war zudem deshalb angezeigt, da der Antragsgegner der nach seiner Auffassung durch die Antragstellerin unbeachtet gebliebenen Baugenehmigungspflicht mit seinem Bescheid vom 06.12.2001 begegnet ist, mit dem er der Antragstellerin die Stellung eines Bauantrages aufgegeben hatte. Folglich hatte der Antragsgegner sein Ermessen dahingehend betätigt, dass er alleine wegen formeller Illegalität kein Nutzungsverbot verhängen wollte (vgl. Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 2. Aufl. 2001, Rn. 245 m.w.N.).

20 Ermächtigungsgrundlage (Befugnisnorm) für das bauaufsichtliche Nutzungsverbot war zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung § 78 Abs. 1 Hessische Bauordnung vom 20.12.1993 (GVBl. I S. 655) in der Fassung vom 17.12.1998 (GVBl. I S. 562) - HBO 1993 -, der der allgemeinen Befugnisnorm des § 61 Abs. 2 Satz 1 HBO 1993 vorgeht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.1997 - 4 TG 73/97 -, BRS 59 Nr. 214; Beschluss vom 20.12.1999 - 4 TG 4637/98 -, HessVGRspr. 2000, 67).

21 Nichts anderes gilt seit dem 01.10.2002 nach den §§ 72 Abs. 1 Satz 2, 53 Abs. 2 Satz 2 Hessische Bauordnung vom 25.06.2002 (GVBl. I S. 274) - HBO 2002 -.

22 Nach § 78 Abs. 1 1. Alt. HBO 1993 und nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO 2002 kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen, wenn bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO oder Teile von ihnen gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über Errichtung, Änderung, Instandhaltung oder Nutzung dieser Anlagen und Einrichtungen verstoßen. Zwar rechtfertigt danach grundsätzlich bereits die formelle Illegalität einer baulichen Anlage den Erlass eines Nutzungsverbotes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, BauR 1992, 68 m.w.N. ; Beschluss vom 10.11.1994, - 4 TH 1864/94 -), da dieses die betroffene Person nur in die durch die §§ 62 Abs. 1, 70 Abs. 5 HBO gesetzten Schranken weist, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen. Die Bauaufsichtsbehörde kann das Nutzungsverbot jedoch auch oder zugleich auf die materielle Illegalität stützen. Bei nicht genehmigungspflichtigen Vorhaben kann das Nutzungsverbot hingegen nur bei materieller Illegalität verhängt werden.

23 Nach § 78 Abs. 1 HBO 2002 ist das vor dem In-Kraft-Treten der Hessischen Bauordnung 2002 am 01.10.2002 eingeleitete Verfahren nach den bisherigen

Bauordnung 2002 am 01.10.2002 eingeleitete Verfahren nach den bisherigen Verfahrensvorschriften der Hessischen Bauordnung 1993 weiterzuführen. Deshalb beurteilt sich die formelle Illegalität nach wie vor nach den §§ 62, 63 HBO 1993.

24 Die Mobilfunksendeanlage ist nicht formell illegal, da für sie nach § 62 Abs. 1 HBO 1993 i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO 1993 keine Baugenehmigungspflicht besteht. Nach § 62 Abs. 1 HBO 1993 bedürfen die Errichtung, Aufstellung, Anbringung und Änderung, die Nutzungsänderung, der Abbruch und die Beseitigung von baulichen Anlagen oder von Teilen baulicher Anlagen sowie von anderen Anlagen und Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO 1993 der Baugenehmigung. Dies gilt nicht für die in der Vorschrift aufgeführten Ausnahmen wie die in § 63 HBO 1993 aufgeführten baugenehmigungsfreien Vorhaben.

25 Einschlägig ist hier § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO 1993. Danach bedarf keiner Baugenehmigung die Errichtung, Aufstellung, Anbringung, Änderung oder Beseitigung von Antennenanlagen über 5 m bis 12 m Höhe; bei einer Gesamtabstrahlleistung von mehr als 10 W (EIRP), wenn die gesundheitliche Unbedenklichkeit durch eine Genehmigung, Zulassung oder amtliche Bescheinigung festgestellt wird. Die etwa 5 m hohe Mobilfunksendeanlage ist hier auf dem fünfstöckigen Hotel-Gebäude in etwa 18 m Höhe angebracht worden. Die gesundheitliche Unbedenklichkeit der Mobilfunksendeanlage ist durch die Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - Außenstelle Fulda - vom 30.11.2001 festgestellt worden (s.u.).

26 Das Gericht folgt nicht der vom Hess. VGH erstmals in seinem Beschluss vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - vertretenen Auffassung, wonach die Anbringung einer Mobilfunksendeanlage an einem Gebäude eine nicht von der Freistellungsvorschrift des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO 1993 erfasste Nutzungsänderung darstelle und es bei der Genehmigungspflicht nach § 62 Abs. 1 HBO 1993 bleibe. Denn das Anbringen einer Mobilfunksendeanlage an einem Gebäude ist keine Nutzungsänderung i.S.v. § 62 Abs. 1 HBO 1993 (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -).

27 Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs verkennt die unterschiedliche Bedeutung der Begriffe "Anbringung" und " Nutzungsänderung" in § 62 Abs. 1 HBO 1993. Die Anbringung ist entgegen dieser Rechtsprechung kein Fall der Nutzungsänderung, da sie anderenfalls ein überflüssiger, die Genehmigungspflichtigkeit auslösender Tatbestand wäre.

28 "Anbringung" ist vielmehr ein Unterfall der "Errichtung", und zwar der nicht vollständig neuen Errichtung und Nutzung einer Anlage, sondern der Verbindung einer neuen Anlage mit einer bestehenden Anlage, ohne dass deren Substanz und Nutzung im bisherigen Umfang verändert werden (vgl. Müller, Das Baurecht in Hessen, § 62 Anm. 2.1.1.; Grosse-Suchsdorf/Schmaltz/Wiechert, Niedersächsische Bauordnung, 5. Aufl. 1992, § 2 Rn. 48; Gädtke/Böckenförde, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, 8. Aufl. 1989, § 3 Rn. 17).

29 Hingegen ist die Nutzungsänderung eine Änderung der Benutzung der vorhandenen Anlage, wobei die Substanz nicht oder allenfalls geringfügig im Hinblick auf die neue Nutzung geändert wird. Sie ist also die Umnutzung einer baulichen Anlage, die nicht mit einer baulichen Maßnahme einhergeht (vgl. Degenhart/Krüger, Sächsische Bauordnung, § 62 Rn. 7). Typischer Fall ist die Aufnahme von Büronutzung in Wohnräumen, d.h. die Änderung von Wohnnutzung in gewerbliche Nutzung (zahlreiche weitere Beispiele finden sich bei Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 6. Aufl. 1998, § 29 Rn. 20). Bleibt aber die vorhandene Anlage in ihrer Substanz und in ihrer Nutzung durch die Anbringung einer weiteren Anlage und deren Nutzung unverändert, so liegt keine Nutzungsänderung vor. Neben die bisherige Anlage und ihre Nutzung tritt eine weitere, wenn auch bautechnisch verbundene Anlage mit einer weiteren Nutzung.

30 Ebenso wenig wie die Errichtung eines zweiten Wohngebäudes auf einem Grundstück eine Nutzungsänderung des vorhandenen ersten Wohngebäudes ist, ist die Anbringung einer Werbeanlage der Fremdwerbung an einem vorhandenen Gebäude eine Nutzungsänderung dieses Gebäudes, sondern ein Hinzutreten einer neuen Anlage.

31 Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = NVwZ 1993, 983; Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 26.91 -, NVwZ 1993, 985; zustimmend Schlichter in Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Auflage 1995, § 29 Rn. 8; Battis/Krautzberger/Löhr,

Kommentar zum BauGB, 2. Auflage 1995, § 29 Rn. 8; Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 29 Rn. 13) zur Anbringung von Werbeanlagen der Fremdwerbung am Giebel eines Anwesens. Es ist nicht ersichtlich, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsprechung nicht teilt. Das Bundesverwaltungsgericht führt dazu aus, dass die Werbeanlage den Charakter als bauplanungsrechtlich selbständig zu beurteilende Hauptnutzung nicht dadurch verliert, dass sie mit einer anderen Anlage verbunden ist und damit bautechnisch zu einer "Nebenanlage" wird. Diese bautechnische Verbindung ändere den Charakter der Nutzung als gewerbliche nicht. Vielmehr blieben beide Nutzungen Hauptnutzungen. Jede dieser beiden Hauptnutzungen besitze unabhängig von der konkreten bautechnischen Gestaltung ihre eigene städtebauliche Bedeutung und sei daher bauplanungsrechtlich selbständig zu beurteilen.

32 Gleiches muss aber für die Anbringung einer Mobilfunksendeanlage gelten, denn mit ihr tritt zu der bisherigen Nutzung wie bei der Werbeanlage der Fremdwerbung eine neue Hauptnutzung hinzu; die bisherige Nutzung bleibt unverändert (ebenso VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 08.05.2002 - 10 L 680/02 -).

33 Es ist kein nachvollziehbarer Grund dafür ersichtlich, dass dem bauplanungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung i.S.v. § 29 Abs. 1 Baugesetzbuch - BauGB - ein anderer Inhalt zukommt als dem bauordnungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung in § 62 Abs. 1 HBO. Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs erkennt diese Problematik nicht und setzt sich folglich mit ihr auch nicht auseinander.

34 Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist auch nicht aus bauordnungsrechtlicher Sicht geboten. Die Hauptaufgabe des bauordnungsrechtlichen Verfahrensrechts liegt in der Gewährleistung der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften beim Bauen. Sie kann aber mit unterschiedlichen Mitteln erreicht werden, nämlich einerseits durch die präventive Kontrolle durch das Genehmigungsverfahren und andererseits durch die repressive Kontrolle mittels nachträgliche Eingriffsmaß nahmen. Insoweit hat der Landesgesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Diese Gewichtung bauaufsichtlicher Kontrollbefugnisse hat sich seit dem Inkrafttreten der HBO 1957 vielfach geändert; so ist seitdem der Katalog der genehmigungsfreien Vorhaben vielfach geändert worden und ist mit der Hessischen Bauordnung vom 20.12.1993 (GVBl. I S. 665) - HBO 1993 - das Anzeigeverfahren abgeschafft worden. Eine weitere Deregulierung ist mit der zum 01.10.2002 in Kraft getretenen Hessischen Bauordnung vom 18.06.2002 (GVBl. I S. 274) - HBO 2002 - erfolgt (vgl. die §§ 55, 56 HBO 2002). Mobilfunksendeanlagen sind nach Maßgabe von § 55 HBO 2002 i.V.m. Anlage 2 Abschnitt I Nr. 5.1 und Abschnitt II Nr. 3 baugenehmigungsfrei.

35 Die Freistellung von der Baugenehmigungspflicht begegnet auch keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der auch in früherer Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 26.09.1990 - 4 UE 3721/87 -, NuR 1992, 432) entwickelte Gedanke, dass der Landesgesetzgeber bodenrechtlich bedeutsame Vorhaben nicht der Anwendung und Prüfung der bundesrechtlichen bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsvorschriften in einem Genehmigungs- bzw. Anzeigeverfahren entziehen dürfe, führt nicht zu einer Anwendungsschranke (vgl. Simon/Taft, Bayerische Bauordnung, Art. 64 Rn. 1).

36 Denn nach § 63 Abs. 5 HBO 1993 entbindet die Freistellung von der Genehmigungspflicht für derartige Mobilfunksendeanlagen nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an die baulichen und anderen Anlagen und Einrichtungen gestellt sind. Das Problem ist aber auch dadurch entschärft, dass der Bundesgesetzgeber mit der Novelle des Baugesetzbuches - BauGB - vom 18.08.1997 (BGBl. I S. 2081) den Vorhabenbegriff in § 29 BauGB vom Erfordernis einer bauaufsichtlichen Zustimmung oder Genehmigung gelöst hat und bei der Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB nur noch auf den bundesrechtlichen Vorhabenbegriff selbst abhebt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 07.05.2001 - 6 C 18/00 -, NVwZ 2001, 3206). Zudem greift die Freistellung nach § 63 Abs. 3 Nr. 2 a) HBO 1993 für derartige Mobilfunksendeanlagen nur, wenn bei einer Gesamtabstrahlleistung von mehr als 10 W (EIRP) die gesundheitliche Unbedenklichkeit durch eine Genehmigung, Zulassung oder amtliche Bescheinigung festgestellt wird, d.h. gesundheitlich nicht für unbedenklich erklärte Mobilfunksendeanlagen unterfallen der Genehmigungspflicht.

37 Die hier vorgenommene Unterscheidung (Abgrenzung) zwischen "Anbringung" und "Nutzungsänderung" erschließt sich auch aus § 70 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 HBO 1993 sowie aus § 64 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 3 HBO 1993 i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 Bauvorlagenverordnung - BauVorlVO -. Nach den letztgenannten Vorschriften sind dem Antrag auf Baugenehmigung (Bauantrag) alle für die Beurteilung des Vorhabens erforderlichen Unterlagen beizufügen, wozu auch die Baubeschreibung mit der Erläuterung der Nutzung des Vorhabens gehört. Ohne diese Angaben kann keine Prüfung stattfinden, ob das Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht, und nach § 70 Abs. 1 Satz 1 HBO 1993 die Baugenehmigung zu erteilen ist. Der Zugang der Baugenehmigung ist nach § 70 Abs. 5 HBO 1993 Voraussetzung für die Ausführung. Die Baugenehmigung vermittelt dem verwirklichten Vorhaben somit formelle Legalität, die sich einerseits auf die errichtete Bausubstanz und andererseits auf die genehmigte Nutzung bezieht, d.h. das Vorhaben darf entsprechend der Baugenehmigung errichtet und benutzt werden. Grund für die Aufnahme der Nutzungsänderung als die Genehmigungspflicht auslösender Tatbestand ist der Umstand, dass die Baugenehmigung nicht nur die Zulässigkeit des Vorhabens in seiner physischen Existenz feststellt, sondern zugleich eine Benutzungsgenehmigung darstellt (st. Rspr., vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 15.11.1974 - IV C 32.71 -, BVerwGE 47, 185; Degenhart/Krüger, a.a.O., § 62 Rn. 7). Nur wenn diese Nutzung verändert wird, stellt sich die Frage, ob dies noch von der Baugenehmigung gedeckt ist oder erneut eine Genehmigungspflicht auslöst. Dies zeigt, dass der Begriff "Nutzungsänderung" an eine Veränderung der vorhandenen Nutzung anknüpft und nicht an eine neu hinzutretende Nutzung.

38 Dies wird bestätigt durch die Entstehungsgeschichte des Begriffs "Nutzungsänderung". Er taucht im hessischen Bauordnungsrecht erstmals in § 87 Abs. 1 Hessische Bauordnung vom 16.12.1977 (GVBl. 1978 I S. 1) - HBO 1977 - über die genehmigungsbedürftigen Vorhaben auf. In der Vorläufervorschrift des § 62 Abs. 1 Nr. 3 Hessische Bauordnung vom 06.07.1957 (GVBl. S. 101) - HBO 1957 - ist noch von der "Veränderung der Benutzungsart der Bauwerke" als zur Genehmigungspflicht führenden Tatbestand die Rede. Dieser Begriff erhellt, dass ein neu hinzutretendes, evtl. bautechnisch verbundenes Bauwerk gerade nicht erfaßt wird. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof führt in seinem grundlegenden Urteil vom 08.11.1979 - IV OE 51/75 - (BRS 35 Nr. 51) zur Nutzungsänderung aus, dass durch die Neufassung von 1977 keine Veränderung gegenüber dem früheren Recht eingetreten ist. Auch damit befasst sich der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - nicht. Vielmehr setzt er sich - wiewohl er es zitiert - in Widerspruch zu diesem Urteil.

39 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die streitbefangene Mobilfunksendeanlage baugenehmigungsfrei und somit nicht formell illegal ist.

40 Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage ist auch nicht materiell illegal. Sie entspricht vielmehr den öffentlich-rechtlichen Vorschriften i.S.v. § 70 Abs. 1 HBO 1993. Deshalb ist die Ablehnung des mit Bescheid des Antragsgegners vom 06.12.2001 von der Antragstellerin geforderten Bauantrages - selbst wenn man ihn abweichend von dem Vorstehenden für erforderlich hielte - mit dem Bescheid vom 23.08.2002 rechtswidrig. Insbesondere lag kein Grund zur Versagung des gemeindlichen Einvernehmens vor.

41 Die Mobilfunksendeanlage entspricht den einschlägigen immissionsschutzrechtlichen Bestimmungen.

42 Beim Sendebetrieb mittels dieser Mobilfunksendeanlage (im D1-Netz) des Mobilfunks entstehen Immissionen und Emissionen im Sinne von § 3 Abs. 2 und 3 Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG - (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 11.03.1993 - 3 TH 768/92 -, NVwZ 1993, 1119) . § 2 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ist nicht einschlägig. Bei der Mobilfunksendeanlage handelt es sich um eine nicht nach den §§ 4 ff. BImSchG genehmigungspflichtige Anlage. Die Pflichten der Betreiber nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen sind in § 22 BImSchG geregelt.

43 Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind nicht genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Nach § 3 Abs. 1 BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes- Immissionsschutzgesetzes Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer

Immissionsschutzgesetzes Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile - darunter sind vor allem Vermögenseinbußen, die auf physischen Einwirkungen beruhen, zu verstehen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -) - oder erhebliche Belästigungen - dies sind unzumutbare Beeinträchtigungen des körperlichen und seelischen Wohlbefindens unterhalb der Schwelle der Gesundheitsbeeinträchtigung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.03.1993 - 10 S 1735/91 -, VBlBW 1994, 239; Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -) - für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Derartige Einwirkungen sind den davon Betroffenen grundsätzlich unzumutbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1977 - IV C 22.75 -, BVerwGE 52, 122; Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -). Die §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind aufgrund der Einbeziehung der Nachbarschaft nachbarschützend (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.07.1986 - 4 C 31.84 -, BVerwGE 74, 315; Urteil vom 03.04.1987 - 4 C 41.84 -, NVwZ 1987, 884; Hess. VGH, Urteil vom 04.07.1985 - 3 OE 22/82 -, UPR 1986, 354; Beschluss vom 11.03.1993 - 3 TH 768/92 -, NVwZ 1993, 1119; Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -).

44 Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage hielt und hält nach § 2 Nr. 1 26. BImSchV (Verordnung über elektromagnetische Felder vom 16.12.1996, BGBl. I S. 1966) sowohl die zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Anhang 1 der 26. BImSchV bestimmten Grenzwerte als auch nach § 2 Nr. 2 26. BImSchV zusätzlich den im hier vorliegenden Fall der Verursachung von gepulsten elektromagnetischen Feldern maßgeblichen Spitzenwert ein. Dies ergibt sich aus der vorgenannten Standortbescheinigung vom 30.11.2001, auf die Bezug genommen wird.

45 Die 26. BImSchV konkretisiert das vom Normgeber für erforderlich gehaltene Maß dessen, was an Umwelteinwirkungen i.S.d. §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG für die Nachbarschaft zumutbar ist.

46 Nach der seit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ergangenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung können bei Einhaltung dieser Verordnung keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Sendeanlagen für den Mobilfunk oder vergleichbare Anlagen festgestellt werden; eine Unterschreitung der sich nach der 26. BImSchV ergebenden Sicherheitsabstände wurde in keinem Fall verlangt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 08.07.1997 - 14 B 93.3102 -, NVwZ 1998, 419; VG Schleswig, Urteil vom 22.08.1997 - 12 A 77/93 -, NVwZ 1998, 434; Sächs. OVG, Beschluss vom 17.12.1997 - 1 S 746/96 -, DÖV 1998, 431; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.04.1997 - 10 S 4/96 -, NVwZ 1998, 416 ; Hess. VGH, Beschluss vom 29.07.1999 - 4 TG 2118/99 -; VG Gießen, Beschluss vom 29.08.2000 - 1 G 2224/00 -). Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12.02.1997 - 1 BvR 1658/96 - (NJW 1997, 2509 = NuR 1997, 394) ist die 26. BImSchV eine geeignete Maßnahme zur Abwehr von Gesundheitsgefahren aus elektromagnetischen Feldern. Als normative Festlegung dieser Zumutbarkeitsschwelle schließt die 26. BImSchV grundsätzlich die tatrichterliche Beurteilung aus, dass Immissionen der Funkübertragungsanlage, die die Immissionsrichtwerte nach der 26. BImSchV unterschreiten, im Einzelfall gleichwohl als erheblich i.S.d. vorgenannten Vorschriften eingestuft werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.11.1994 - 7 B 73.94 -, NVwZ 1995, 993, zur vergleichbaren Problematik nach der 18. BImSchV ). Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28.02.2002 - 1 BvR 1676/01 - ist durch die 26. BImSchV den sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz - GG - ergebenden Anforderungen an den staatlichen Schutz der menschlichen Gesundheit genügt und kann eine kompetente eigenständige Risikobewertung durch die Gerichte erst dann erfolgen, wenn die Forschung so weit fortgeschritten ist, dass sich die Beurteilungsproblematik auf bestimmte Fragestellungen verengen lässt, welche anhand gesicherter Befunde von anerkannter wissenschaftlicher Seite geklärt werden kann.

47 Auch aus § 50 BImSchG ergibt sich nichts anderes. Danach sind bei raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen die für eine bestimmte Nutzung vorgesehenen Flächen einander so zuzuordnen, dass schädliche Umwelteinwirkungen auf die ausschließlich oder überwiegend dem Wohnen dienenden Gebiete soweit wie möglich vermieden werden (sog. immissionsschutzrechtliche Optimierungsgebot).

48 § 50 BImSchG findet im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens keine

48 § 50 BImSchG findet im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens keine Anwendung. Der immissionsrechtliche Schutz des Nachbarn richtet sich nach § 22 BImSchG. § 50 BImschG wendet sich nicht an die Bauaufsichtsbehörde, sondern richtet sich an alle, die im Bereich des öffentlichen Rechts mit raumbezogenen Planungen und Maßnahmen befasst sind. Es handelt sich - dies zeigt auch die Überschrift "Planung" - um eine raumbezogene Planungsvorschrift mit einer in das Planungsstadium vorverlagerten Umweltverträglichkeitsprüfung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.09.1981 - 4 B 114.81 -, NJW 1982, 348; Urteil vom 04.05.1988 - 4 C 2.85 -, NVwZ 1989, 151; Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand April 1999, Band I § 50 Anm. 2 u. 3; Jarass, Bundes-Immissionsschutzgesetz, 4. Aufl. 1999, § 50 Rn. 1 u. 2).

49 Dementsprechend sah auch das Regierungspräsidium Darmstadt - Abteilung Staatliches Umweltamt Frankfurt -, dem der Betrieb der Mobilfunksendeanlage nach § 7 26. BImSchV unter Vorlage dieser Standortbescheinigung durch die Antragstellerin angezeigt worden war, ausweislich seiner Mitteilung vom 18.04.2002 an den Antragsgegner keinen Grund, dass das Bauvorhaben nicht ausgeführt werden kann.

50 Das Vorhaben ist auch bauordnungsrechtlich zulässig.

51 Dem Vorhaben kann nicht die bauordnungsrechtliche Bestimmung des § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 der Gestaltungssatzung der Stadt B... vom 29.08.2000 - GestaltS - mit Erfolg entgegen gehalten werden.

52 Danach sind einzelne Antennen oder Antennenanlagen für Mobilfunk o.ä. ab einer Höhe von 5 m über Erdgleiche unzulässig.

53 § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 GestaltS ist nichtig. Da diese Bestimmung ausweislich der Überschrift "Dachgestaltung" der Anlage 1 eine Regelung über die äußere Gestaltung baulicher Anlagen treffen will, kommt von der in der Satzung in Bezug genommenen Ermächtigungsnorm § 87 Abs. 1 und 2 HBO 1993 nur der zur Regelung der äußeren Gestaltung baulicher Anlagen durch Satzung ermächtigende § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 als Ermächtigung in Betracht.

54 § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 ermächtigt die Gemeinden, die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Durchführung baugestalterischer Absichten in bestimmten, genau abgegrenzten bebauten oder unbebauten Teilen des Gemeindegebietes durch Satzung zu regeln. Solchermaßen ermächtigt können die Gemeinden über die allgemeinen bauordnungsrechtlichen Gestaltungsvorschriften (§§ 12, 13 HBO 1993, § 9 HBO 2002) hinausgehendes materielles Bauordnungsrecht im übertragenen Wirkungskreis, d.h. nicht als bauplanungsrechtliche Festsetzung, sondern im Rahmen übertragener bauordnungsrechtlicher Befugnisse, schaffen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 05.08.1993 - 1 A 11772/92 -, NVwZ-RR 1994, 429 = BRS 55 Nr. 130; Müller, Das Baurecht in Hessen, § 87 Rn. 1.2.2). Gegen diese Ermächtigung bestehen keine verfassungsmäßigen Bedenken, da sie den Geltungsbereich der Satzung ("bestimmte, genau abgegrenzte bebaute oder unbebaute Teile des Gemeindegebietes"), den Zweck der Satzung ("Durchführung baugestalterischer Absichten") und den Regelungstatbestand ("äußere Gestaltung baulicher Anlagen" ) umschreibt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 15.09.1994 - 4 UE 4184/88 -, NVwZ-RR 1995, 250 Rspr>). Solchermaßen können Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG in zulässiger Weise bestimmt werden (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22.02.1980 - 4 C 44.76 -, BRS 36 Nr. 149).

55 § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 bildet mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20, 28 GG) folgenden Gebot der Normenklarheit und dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Prüfungsmaßstab für untergesetzliches, auf diese Ermächtigungsnorm gestütztes Gestaltungssatzungsrecht (grdl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.02.1992 - 11 A 2232/89 -, BRS 54 Nr. 112 m.w.N.). Dies bedeutet, dass mit einer auf diese Ermächtigungsnorm gestützten Gestaltungssatzung mehr bezweckt werden muss, als die unterschiedslose Erhaltung der Gestaltung des gesamten Ortsbildes, d.h. Gestaltungsziele, die gleichermaßen für alle Ortsteile verfolgt werden könnten, können eine Gestaltungssatzung nicht rechtfertigen. Vielmehr müssen mit dieser Gestaltungssatzung gebietsspezifische gestalterische Absichten verfolgt werden, die dem von der Gestaltungssatzung erfaßten Gebiet ein besonderes Gepräge geben sollen (vgl. z.B. Hess. VGH, Urteil vom 15.09.1994 - 4 UE 4184/88 -, NVwZ- RR 1995, 250 Rspr>;, VG Darmstadt, Urteil vom 16.07.1998 - 2 E 1527/96 -,

RR 1995, 250 Rspr>;, VG Darmstadt, Urteil vom 16.07.1998 - 2 E 1527/96 -, NVwZ-RR 1999, 165; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22.09.1988 - 1 A 82/86 -, BauR 1989, 68; Bayerischer VGH, Urteil vom 25.06.1990 - 15 N 88.629 -, BRS 50 Nr. 133). Dagegen verstößt § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 GestaltS. Diese Bestimmung bedeutet, da Anlage 1 GestaltS nur die Dachgestaltung regelt, dass das Anbringen von Mobilfunksendeanlagen auf einem Dach ab einer Höhe von 5 m über Erdgleiche unzulässig ist. Sie führte, da in geringerer Höhe angebrachte Mobilfunksendeanlagen die für die erfolgreiche Sendetätigkeit erforderliche Höhe nicht aufweisen, faktisch zu einem Verbot der Anbringung von Mobilfunksendeanlage im gesamten bebauten Stadtgebiet von B...

56 Es ist offenkundig, dass mit dieser Bestimmung keine gestalterische Absicht verfolgt sein kann. § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 GestaltS ist nichtig.

57 Selbst wenn man dem Antragsgegner (Bauaufsichtsbehörde) keine Verwerfungskompetenz im Hinblick auf diese Bestimmung der GestaltS zubilligt (zum Stand der Diskussion zu dieser Frage vgl. BVerwG, Urteil vom 31.01.2001 - 6 CN 2.00 -, NVwZ 2001, 1035), hätte er von der in § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 2 GestaltS eröffneten Möglichkeit der Ausnahme - vorliegend handelt es sich um kein Reines oder Allgemeines Wohngebiet, sondern nach der insoweit zutreffenden Beurteilung der Stadt B... in ihrer Einvernehmenserklärung um ein "faktisches" Mischgebiet (s.u.) - nach § 3 GestaltS Gebrauch machen müssen, denn öffentliche Belange stehen dem nicht nur nicht entgegen, sondern gebieten die Ausnahme. Denn die Antragstellerin kommt mit der Errichtung und dem Betrieb der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage, die funkplanerisch für die Versorgung des Gebietes "B...." unabdingbar ist, ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag nach den §§ 17, 18 Telekommunikationsgesetz - TKG - nach und muss zur flächendeckenden Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von Mobilfunksendeanlagen unterhalten. Die entgegenstehende Auffassung der Stadt B.... ist greift nicht durch, da sie von § 3 GestaltS nicht gedeckt ist. Werden Ausnahmen zugelassen, so beschränkt sich der Anspruch der Gemeinde darauf, dass sie entsprechend der satzungsmäßigen Ermächtigung ermessensfehlerfrei erteilt werden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 15.01 1964 - DÖV 1964, 783; Müller, Das Baurecht in Hessen, § 87 Anm. 1.2.2). Dies hätte geschehen müssen.

58 § 12 Abs. 2 Satz 1 HBO 1993, den die Stadt B... ausweislich ihrer Einvernehmenserklärung, die der Antragsgegner für unbedenklich hält, verletzt sieht, ist nicht verletzt. Danach sind bauliche Anlagen mit ihrer Umgebung derart in Einklang zu bringen, dass sie das Straßen-, Orts- und Landschaftsbild nicht verunstalten oder deren beabsichtigte Gestaltung nicht beeinträchtigen.

59 Eine solche Verunstaltung liegt nicht bereits bei bloßer Unschönheit oder Störung der architektonischen Harmonie vor, sondern erst dann, wenn ein häßlicher Zustand geschaffen worden ist, der das ästhetische Empfinden eines fachlich nicht vorgebildeten, für ästhetische Eindrücke jedoch aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachters verletzt und als verletzend oder unlusterregend empfunden wird (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Urteil vom 24.11.1995 - 4 UE 1290/92 -, BRS 57 Nr. 289; VG Gießen, Urteil vom 20.09.1994 - 1 E 229/94 -; ebenso Müller, Das Baurecht in Hessen, § 12 Anm. 1a). Dies ist nicht der Fall.

60 Das Landschaftsbild kann offensichtlich in keiner Weise beeinträchtigt sein, da sich die streitbefangene Mobilfunksendeanlage mitten in der Stadt B. befindet. Zu Orts- und Straßenbild gelten die Ausführungen zu der Gestaltungssatzung entsprechend. Nichts anderes ergibt sich aus dem seit dem 01.10.2002 geltenden inhaltsgleichen § 9 Abs. 2 HBO 2002 (vgl. auch § 78 Abs. 2 Satz 1 HBO 2002).

61 Entgegen der Auffassung des Antragsgegners in dem den Bauantrag der Antragstellerin ablehnenden Bescheid vom 23.08.2002 und entgegen der Auffassung der Stadt B.... in ihrer Einvernehmenserklärung ist die streitbefangene Mobilfunksendeanlage bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB zulässig.

62 § 29 Abs. 1 BauGB bestimmt, dass für Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben, die §§ 30 bis 37 BauGB gelten. Das Vorhaben nach § 29 Abs. 1 BauGB ist also durch das verhältnismäßig weite Merkmal des Bauens und zusätzlich und zwingend durch das Element möglicher bodenrechtlicher Relevanz gekennzeichnet. Bodenrechtliche Relevanz ist gegeben, wenn in das einzelne Objekt

Bodenrechtliche Relevanz ist gegeben, wenn in das einzelne Objekt verallgemeinernder Betrachtungsweise die in § 1 Abs. 5 BauGB genannten Belange in einer Weise berührt werden, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.08.1973 - 4 C 33.71 -, BVerwGE 44, 59; Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315; Urteil vom 16.12.1993 - 4 C 22.92 -, Buchholz 406.11 § 29 BauGB Nr. 52; Urteil vom 07.05.2001 - 6 C 18.00 -, NVwZ 2001, 1046). Da die Erscheinungsformen der Sendeanlagen des Mobilfunks nach Größe und konkreter Ausgestaltung vielfältig sind und zudem der jeweilige Standort in die Beurteilung einzubeziehen ist, muss die Frage der städtebaulichen Relevanz in jedem einzelnen Fall gesondert geprüft werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Standort exponiert oder weniger exponiert ist (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.06.1999 - CE 98.3374 -) oder ob die Anlage die städtebauliche Ordnung durch Störung des Ortbildes beeinträchtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315; Stellungnahme des Hessischen Städtetages in INF.HSTT 3/2001, S. 60). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe handelt es sich bei der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage um ein bauplanungsrechtlich relevantes Vorhaben nach § 29 Abs. 1 BauGB.

63 Der öffentliche Belang der allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse und der Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung nach § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB ist durch die streitbefangene Mobilfunksendeanlage nicht in einer Weise berührt, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer insoweit ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Mit dieser Planungsleitlinie soll erreicht werden, dass bei der Bauleitplanung keine städtebaulich bedenklichen Spannungen zwischen Wohnen und Gewerbe auftreten bzw. vorhandene Konflikte entschärft werden (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61; Hoppenberg/Stüer, a.a.O., Kapitel B Rn. 635; BVerwG, Beschluss ; vom 23.06.1989 - 4 B 100.89 -, NVwZ 1990, 263). Dieser Belang ist hier nicht im Sinne des Vorstehenden berührt, da ausweislich der vorgenannten Standortbescheinigung vom 30.11.2001 die gesundheitliche Unbedenklichkeit festgestellt ist (s.o.).

64 Daran ändert § 50 BImschG nichts, der sich als objektivrechtliches Gebot an die für die Planungsentscheidung zuständigen Stellen wendet, den Bewohnern der geschützten Gebiete aber keine subjektiven öffentlichen Rechte (Abwehrrechte) verleiht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.1974 - IV C 14.74 -, Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 148; Beschluss vom 10.09.1981 - 4 B 114.81 -, NJW 1982, 348; Urteil vom 30.09.1983 - 4 C 74.78 -, NVwZ 1984, 509; Hess. VGH, Beschluss vom 31.05.1990 - 8 R 3118/89 -, NVwZ 1991, 88; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Zudem greift § 50 BImSchG deshalb nicht, da diese Vorschrift nur einen Planungsgrundsatz in der Form eines Optimierungsgebotes enthält (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 04.05.1988 - 4 C 2.85 -, NVwZ 1989, 151; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -), weshalb dem zu optimierenden öffentlichen Belang - schädliche Umwelteinwirkungen so weit wie möglich zu vermeiden - ein besonderes Gewicht verliehen wird, dem bei der Abwägung Rechnung zu tragen ist, sich aber keine weitergehende Rechtsbindung aus ihm ergibt (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22.03.1985 - 4 C 73.82 -, BVerwGE 71, 163; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Wie die Formulierung "so weit wie möglich" in § 50 BImSchG zeigt, ist bei der Abwägung diesem Belang hinreichend Rechnung getragen, wenn die das Maß der zulässigen Umwelteinwirkung regelnden Norm - hier der 26. BImSchV - genüge getan wird. Dies ist hier - wie gezeigt - der Fall.

65 Regelmäßig bei Sendeanlagen des Mobilfunks zu prüfender öffentlicher Belang ist der der Gestaltung des Ortsbildes 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 BauGB). Die unmittelbare Baugestaltung obliegt jedoch nicht dem Bauplanungsrecht, sondern dem landesgesetzlichen Bauordnungsrecht (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61); der hessische Landesgesetzgeber hatte die unmittelbare Baugestaltung in den §§ 12, 13 HBO 1993 und hat sie in § 9 HBO 2002 geregelt.

66 Der Belang lenkt den Blick vor allem auf die Stadtgestalt. Als bauplanerische Festsetzungen zur Gestaltung des Ortsbildes kommen die Bauweise, die überbaubaren Grundstücksflächen, die Stellung der baulichen Anlagen, sowie Festsetzungen i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2, 3, 10, 15, 20 oder 25 BauGB in Betracht (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61; Hoppenberg/Stüer, Handbuch des öffentlichen Baurechts, Kapitel B Rn. 638). Sendeanlagen des Mobilfunks können grundsätzlich insoweit Gegenstand bauplanerischer Festsetzungen sein.

67 Voraussetzung für eine Auswirkung auf das Ortsbild ist aber, dass die Mobilfunksendeanlagen in Bezug auf das Ortsbild auffallend wirken (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315). Dies ist bei der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage - sie besteht aus sechs knapp 5 m hohen Antennenträgern mit länglichen Sendern auf dem knapp 18 m hohen Dachaufbau auf einem die umliegenden Gebäude um zumindest ein Geschoss überragenden fünfgeschossigen Gebäude - der Fall, da sie bereits eine eigenständige Wirkung auf das Ortsbild hat.

68 Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage ist nach § 34 BauGB zulässig. Gemäß § 34 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Nach § 34 Abs. 2 BauGB beurteilt sich die Zulässigkeit, wenn die nähere Umgebung einem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete entspricht, nach seiner Art allein danach, ob es nach der Baunutzungsverordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig ist.

69 Die nähere Umgebung ist aufgrund eigener Ortskenntnis der Gerichts und nach der in der Einvernehmenserklärung der Stadt B.. vorgenommenen, insoweit zutreffenden Beurteilung als Mischgebiet (MI) nach § 6 Abs. 1 und 2 BauNVO zu qualifizieren. Denn die nähere Umgebung ist durch ein Nebeneinander von Wohnnutzung und Gewerbe geprägt, wobei in der nächsten Umgebung (F. Straße) die gewerbliche Nutzung überwiegt.

70 Im Mischgebiet ist die Mobilfunksendeanlage nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 4 BauNVO als sonstiger Gewerbebetrieb zulässig (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Da keine funktionale Zu- und Unterordnung der Mobilfunksendeanlage zu dem Nutzungszweck einzelner Grundstücke in der näheren Umgebung gegeben ist, ist sie keine Nebenanlage i.S.v. § 14 Abs. 1 BauNVO. Auch § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO betrifft die Mobilfunksendeanlage nicht. Sie ist somit keine Nebenanlage, sondern eine Hauptanlage (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 - 4 B 3.99 -, UPR 2000, 225; Hess. VGH, Beschluss vom 29.07.1999 - 4 TG 2118/99 -, NVwZ 2000, 694; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -).

71 § 34 Abs. 2 BauGB verdrängt - ausgenommen das Erfordernis der gesicherten Erschließung - § 34 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.02.1990 - 4 B 40,89 -, NVwZ 1990, 157) mit der Folge, dass die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse gewahrt und das Ortsbild nicht beeinträchtigt ist, d.h. § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB genügt ist.

72 Selbst wenn man die nähere Umgebung als nicht einem Baugebiet im Sinne der Baunutzungsverordnung zurechenbar ansieht und deshalb auf § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB abstellte, wären dessen Voraussetzungen des Sich-Einfügens aus den vorgenannten und den nachgenannten Gründen erfüllt. Auch bestünden keine Bedenken im Hinblick auf § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB.

73 Die nähere Umgebung ist durch gewerbliche Nutzung und durch Wohnnutzung geprägt. Nach der Art der Nutzung fügt sich in diese die streitbefangene Mobilfunksendeanlage als nicht störender Gewerbebetrieb ein. Nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO sind nicht störende Gewerbebetriebe solche, die nach Art und Umfang gebietstypisch sind und der allgemeinen Zweckbestimmung des Gebiets nach § 4 Abs. 1 BauNVO, vorwiegend dem Wohnen zu dienen, nicht gefährden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.07.1991 - 4 B 1.91 -, NVwZ 1991, 982). Dies ist bei der Mobilfunksendeanlage, die die Größe einer Nebenanlage aufweist und keinen Zuund Abgangsverkehr hat, der Fall. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Antragstellerin mit der Errichtung und dem Betrieb der Mobilfunksendeanlage ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag nach den §§ 17, 18 TKG nachkommt und zur flächendeckenden Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von Mobilfunksendeanlagen unterhalten muss (s.o.). Selbst in den Fällen, in denen die nähere Umgebung als Allgemeines Wohngebiet zu qualifizieren ist, ist eine Mobilfunksendeanlage regelmäßig nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sowie i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB als nicht störender Gewerbebetrieb ausnahmsweise zulässig (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -).

74 Der Umstand, dass der Standort der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage etwa um die Höhe eines Geschosses höher liegt als die Oberkante der obersten Geschosse der Gebäude in der näheren Umgebung, führt nicht zum Nichteinfügen i.S.d. § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Denn bei einer Einfügung im Sinne dieser Vorschrift geht es weniger um Einheitlichkeit als um Harmonie. Daraus, dass ein Vorhaben in seiner Umgebung überhaupt oder doch in dieser oder jener Beziehung ohne Vorbild ist, folgt noch nicht, dass es ihm an der harmonischen Einfügung fehlt. Das Einfügensgebot soll nicht als starre Festlegung über den gegebenen Rahmen allen individuellen Ideenreichtum blockieren, d.h. es zwingt nicht zur Uniformität. Es hindert also nicht schlechthin daran, den vorgegebenen Rahmen zu überschreiten, wohl aber daran, dies in einer Weise zu tun, die - sei es schon selbst oder sei es infolge der Vorbildwirkung - geeignet ist, bodenrechtlich beachtliche und erst noch ausgleichsbedürftige Spannungen zu begründen oder die vorhandenen Spannungen zu erhöhen (grdl. BVerwG, Urteil vom 26.05.1978 - 4 C 9.77 -, BVerwGE 55, 269 = DVBl. 1978, 815; st. Rspr.).

75 Derartige Spannungen ruft die streitbefangene Mobilfunksendeanlage nicht hervor, denn sie ist und bleibt in ihrer näheren Umgebung einzigartig. Die Gebäude der näheren Umgebung sind niedriger als das Hotel-Gebäude, auf dem die Mobilfunksendeanlage angebracht ist, d.h. es können keine vergleichbaren Höhen durch andere Mobilfunksendeanlagen entstehen (ebenso Hess. VGH, Urteil vom 28.04.1988 - 4 OE 1089/85 -, BRS 48 Nr. 53 zu einer Windenergieanlage auf dem Dach eines fünfgeschossigen Gebäudes, das die Gebäude in der näheren Umgebung überragt). Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage dient der Versorgung des gesamten Südens von B... durch die Antragstellerin, d.h. in diesem Bereich ist keine derartige Mobilfunksendeanlage der Antragstellerin mehr erforderlich.

76 Dafür, dass andere Mobilfunkbetreiber dieses Gebiet nicht bereits versorgen, ist nichts ersichtlich, d.h. es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage vergleichbare Mobilfunksendeanlage in der näheren Umgebung erforderlich werden wird. Kleinere Sender mit deutlich geringerer Leistung und Reichweite als der der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage sind nicht vergleichbar. Bei ihnen stellt sich zudem die Frage, ob sie überhaupt bauplanungsrechtliche Relevanz haben können und ein Vorhaben i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB sind (s.o.).

77 Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage beeinträchtigt auch nicht nach § 34 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BauGB das Ortsbild. Die Frage der Beeinträchtigung des Ortsbildes durch ein bestimmtes Vorhaben lässt sich nur mit Blick auf die konkrete Situation der Umgebung beantworten. Bei einer deutlich negativen Vorprägung des Ortsbildes scheidet eine Beeinträchtigung regelmäßig aus (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.07.1990 - 4 B 106.90 -, NVwZ 1991, 59). Aufgrund eigener Ortskenntnis des Gerichts und bestätigt durch das von der Antragstellerin vorgelegte Anlagenkonvolut 10 stellt sich das Ortsbild im Bereich der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage im wesentlichen folgendermaßen