Urteil des VG Gießen vom 07.11.2002

VG Gießen: nicht störender gewerbebetrieb, nutzungsänderung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, öffentliche sicherheit, gebäude, stadt, stand der technik, vollziehung

Gericht:

VG Gießen 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 G 4082/02

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 6 BauNVO, § 63 Abs 3 S 1 Nr

2 BauO HE, § 62 Abs 1 BauO

HE, § 29 Abs 1 BauGB, § 1 Abs

5 S 2 Nr 4 BauGB

(Zulässigkeit einer Mobilfunksendeanlage; Nutzungsänderung;

Genehmigungsfreiheit)

Leitsatz

Das Anbringen einer Mobilfunksendeanlage ist nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HBO

genehmigungsfrei; es stellt keine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar.

Zur Nichtigkeit einer gemeindlichen Gestaltungssatzung über die Dachgestaltung, die

keine Mobilfunksendeanlagen über 5 m über Erdgleiche für das gesamte

Gemeindegebiete zulässt.

Zur Frage, ob eine Mobilfunksendeanlage ein Vorhaben nach § 29 Abs 1 BauGB ist.

Zum Sich-Einfügen einer Mobilfunksendeanlage nach § 34 BauGB.

Zu den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen an eine Mobilfunksendeanlage.

Zur Rechtswidrigkeit eines Nutzungsverbots mit Sofortvollzug für eine

Mobilfunksendeanlage.

Gründe

Die Antragstellerin betreibt seit Dezember 2001 eine Mobilfunksendeanlage auf

dem 17,85 m hohen Dachaufbau eines fünfgeschossigen Hotelgebäudes ("S.-H.")

auf dem Grundstück Flur ..., Flurstück ... (F.) in der Gemarkung B.. Die Anlage

besteht aus einer an sechs bis zu 4,80 m hohen Antennenträgern befestigten

Antennenkonfiguration. Die zugehörigen Versorgungseinheiten befinden sich im

Innern des Gebäudes. Die Mobilfunksendeanlage dient der Versorgung des

Gebietes "B.".

Das Baugrundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes. Die

nähere Umgebung ist aufgrund eigener Ortskenntnis des Gerichts durch ein

Nebeneinander von Wohnnutzung und gewerblicher Nutzung geprägt, wobei die

gewerbliche Nutzung einhergehend mit einer Vielzahl von Werbeanlagen entlang

der F. Straße überwiegt, während die Wohnnutzung überwiegend in deren

Seitenstraßen vorzufinden ist.

Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich der am 29.08.2000 beschlossenen

Gestaltungssatzung der Stadt B.. Nach § 2 dieser Satzung i.V.m. Anlage 1

"Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2 und Nr. 7 ist für das gesamte bebaute Gebiet der

Stadt B. folgende Festsetzung getroffen: "Einzelne Antennen oder

Antennenanlagen für Mobilfunk o.ä. sind ab einer Höhe von 5 m über Erdgleiche

unzulässig. Ausnahmen von dieser Regelung außerhalb von "Reinen und

Allgemeinen Wohngebieten" sind zulässig." Mit Bescheid vom 06.12.2001 gab der

Antragsgegner der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und

Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 DM auf, bis zum 01.02.2002

für die vorgenannte Mobilfunksendeanlage einen vollständigen Bauantrag

vorzulegen.

Unter dem 02.02.2002 stellte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin unter

Vorlage der unter dem 30.11.2001 ihr von der Regulierungsbehörde für

Telekommunikation und Post - Außenstelle Fulda - erteilten Standortbescheinigung

einen Bauantrag für diese Mobilfunksendeanlage.

Das Regierungspräsidium Darmstadt - Abteilung Staatliches Umweltamt Frankfurt

-, dem der Betrieb der Mobilfunksendeanlage durch die Antragstellerin nach § 7

26. BImSchV unter Vorlage dieser Standortbescheinigung angezeigt worden war,

teilte dem Antragsgegner unter dem 18.04.2002 mit, dass das Bauvorhaben

ausgeführt werden könne.

Die Stadt B. versagte unter dem 14.05.2002 ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 1

BauGB. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Mobilfunksendeanlage gegen

§ 12 Abs. 2 Satz 1 HBO 1993 verstoße und sich wegen ihrer Ausformung und

Anbringungshöhe nicht nach § 34 BauGB einfüge. Zudem verstoße sie gegen die

Gestaltungssatzung; eine Ausnahme könne nicht zugelassen werden, da sie von

einem Mischgebiet aus in ein zu schützendes Wohngebiet wirke.

Mit der Antragstellerin am 28.08.2002 zugestelltem Bescheid vom 23.08.2002

lehnte der Antragsgegner den Bauantrag ab (Punkt 1.), ordnete die Entfernung der

Mobilfunksendeanlage innerhalb von zwei Monaten ab Bestandskraft des

Bescheides an (Punkt 2.), verhängte ein "vorläufiges Nutzungsverbot"; der Betrieb

der Mobilfunksendeanlage soll bis zum 15.11.2002 eingestellt werden (Punkt 3.),

ordnete nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des

Nutzungsverbotes an (Punkt 4.), drohte für den Fall der Nicht- oder nicht

fristgemäßen Beachtung des Nutzungsverbots ab dem 15.11.2002 nach den §§ 2,

68, 69 und 76 HVwVG ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 DM an (Punkt 5.) und

setzte die Gebühr für den Bescheid auf 110,00 DM fest. Zur Begründung führte

der Antragsgegner aus, das Vorhaben sei nach § 62 Abs. 1 HBO

baugenehmigungspflichtig. Es sei nach den §§ 29, 34 Abs. 1 BauGB nicht

genehmigungsfähig, da es sich nicht in die nähere Umgebung einfüge, denn es sei

auf dem höchsten Gebäude der näheren Umgebung errichtet, überrage diese und

wirke aufgrund der Anordnung der Antennenträger auf einer Fläche von 24 qm wie

ein Fremdkörper. Zudem hindere das versagte gemeindliche Einvernehmen - es

seien keine Anhaltspunkte erkennbar, dass dieses rechtswidrig verweigert worden

sei - eine stattgebende Entscheidung. Beim Verstoß von baulichen Anlagen gegen

baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über Errichtung,

Änderung, Instandhaltung oder Nutzung dieser Anlagen könne die Nutzung

untersagt werden (§ 78 HBO). Die sofortige Vollziehung des Nutzungsverbots sei

geboten, damit sich der Schwarzbauer nicht zumindest einen zeitlichen Vorteil

verschaffen könne.

Gegen den Bescheid vom 23.08.2002 legte die Antragstellerin mit Schreiben vom

02.09.2002 Widerspruch ein, über den - soweit ersichtlich - bisher nicht

entschieden worden ist.

Mit Schreiben vom 11.10.2002, auf das Bezug genommen wird, hat die

Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht und ist der von dem

Antragsgegner und der Stadt B... vorgenommenen rechtlichen Würdigung

umfassend entgegengetreten.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 02.09.2002 gegen die

Nutzungsuntersagung in dem Bescheid des Antragsgegners vom 23.08.2002

wieder herzustellen.

Der Antragsgegner beantragt unter Hinweis auf seinen Bescheid,

den Antrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und der vorgelegten und auf gerichtliche Anforderung ergänzte

Behördenakte des Antragsgegners (ein Hefter) Bezug genommen.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung des Widerspruchs gegen das mit dem Bescheid vom 23.08.2002 verfügte

und für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsverbot ist zulässig und begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines

Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt (§ 35

Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -, § 80 Abs. 2 Satz 1

Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen.

Dieses Antragsverfahren ist kein Rechtsmittelverfahren gegen eine behördliche

Entscheidung; vielmehr trifft das Gericht eine eigene selbständige Entscheidung.

Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen

Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des

Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf

hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt

offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines

rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse

bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der

angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung

eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung

des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten

Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die

Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom

29.05.1985 3 TH 815/85 ).

Nach diesen Grundsätzen ist der begehrte vorläufige Rechtsschutz zu gewähren.

Dies ergibt jedenfalls eine Interessenabwägung, wonach - wie hier - bei fehlender

formeller und materieller Illegalität und zudem fehlerhafter Ermessensbetätigung

keine Eilbedürftigkeit für ein Nutzungsverbot gegeben sein kann. Dies ergibt sich

zudem aus folgendem: Führt der Antragsgegner (Bauaufsichtsbehörde) - wie hier -

den Verstoß gegen die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ins Feld, so

stützt er das Nutzungsverbot auf formelle und materielle Illegalität. Dies war

zudem deshalb angezeigt, da der Antragsgegner der nach seiner Auffassung

durch die Antragstellerin unbeachtet gebliebenen Baugenehmigungspflicht mit

seinem Bescheid vom 06.12.2001 begegnet ist, mit dem er der Antragstellerin die

Stellung eines Bauantrages aufgegeben hatte. Folglich hatte der Antragsgegner

sein Ermessen dahingehend betätigt, dass er alleine wegen formeller Illegalität

kein Nutzungsverbot verhängen wollte (vgl. Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 2.

Aufl. 2001, Rn. 245 m.w.N.).

Ermächtigungsgrundlage (Befugnisnorm) für das bauaufsichtliche Nutzungsverbot

war zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung § 78 Abs. 1 Hessische

Bauordnung vom 20.12.1993 (GVBl. I S. 655) in der Fassung vom 17.12.1998

(GVBl. I S. 562) - HBO 1993 -, der der allgemeinen Befugnisnorm des § 61 Abs. 2

Satz 1 HBO 1993 vorgeht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.1997 - 4 TG 73/97

-, BRS 59 Nr. 214; Beschluss vom 20.12.1999 - 4 TG 4637/98 -, HessVGRspr. 2000,

67).

Nichts anderes gilt seit dem 01.10.2002 nach den §§ 72 Abs. 1 Satz 2, 53 Abs. 2

Satz 2 Hessische Bauordnung vom 25.06.2002 (GVBl. I S. 274) - HBO 2002 -.

Nach § 78 Abs. 1 1. Alt. HBO 1993 und nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO 2002 kann die

Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen, wenn bauliche Anlagen oder andere

Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO oder Teile von ihnen

gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über

Errichtung, Änderung, Instandhaltung oder Nutzung dieser Anlagen und

Einrichtungen verstoßen. Zwar rechtfertigt danach grundsätzlich bereits die

formelle Illegalität einer baulichen Anlage den Erlass eines Nutzungsverbotes (vgl.

z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, BauR 1992, 68

m.w.N. ; Beschluss vom 10.11.1994, - 4 TH 1864/94 -), da dieses die betroffene

Person nur in die durch die §§ 62 Abs. 1, 70 Abs. 5 HBO gesetzten Schranken

weist, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der

Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen. Die Bauaufsichtsbehörde kann das

Nutzungsverbot jedoch auch oder zugleich auf die materielle Illegalität stützen. Bei

nicht genehmigungspflichtigen Vorhaben kann das Nutzungsverbot hingegen nur

bei materieller Illegalität verhängt werden.

Nach § 78 Abs. 1 HBO 2002 ist das vor dem In-Kraft-Treten der Hessischen

Bauordnung 2002 am 01.10.2002 eingeleitete Verfahren nach den bisherigen

Verfahrensvorschriften der Hessischen Bauordnung 1993 weiterzuführen. Deshalb

beurteilt sich die formelle Illegalität nach wie vor nach den §§ 62, 63 HBO 1993.

Die Mobilfunksendeanlage ist nicht formell illegal, da für sie nach § 62 Abs. 1 HBO

1993 i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO 1993 keine Baugenehmigungspflicht

besteht. Nach § 62 Abs. 1 HBO 1993 bedürfen die Errichtung, Aufstellung,

Anbringung und Änderung, die Nutzungsänderung, der Abbruch und die

Beseitigung von baulichen Anlagen oder von Teilen baulicher Anlagen sowie von

anderen Anlagen und Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO 1993 der

Baugenehmigung. Dies gilt nicht für die in der Vorschrift aufgeführten Ausnahmen

wie die in § 63 HBO 1993 aufgeführten baugenehmigungsfreien Vorhaben.

Einschlägig ist hier § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO 1993. Danach bedarf keiner

Baugenehmigung die Errichtung, Aufstellung, Anbringung, Änderung oder

Beseitigung von Antennenanlagen über 5 m bis 12 m Höhe; bei einer

Gesamtabstrahlleistung von mehr als 10 W (EIRP), wenn die gesundheitliche

Unbedenklichkeit durch eine Genehmigung, Zulassung oder amtliche

Bescheinigung festgestellt wird. Die etwa 5 m hohe Mobilfunksendeanlage ist hier

auf dem fünfstöckigen Hotel-Gebäude in etwa 18 m Höhe angebracht worden. Die

gesundheitliche Unbedenklichkeit der Mobilfunksendeanlage ist durch die

Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

- Außenstelle Fulda - vom 30.11.2001 festgestellt worden (s.u.).

Das Gericht folgt nicht der vom Hess. VGH erstmals in seinem Beschluss vom

19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - vertretenen Auffassung, wonach die Anbringung einer

Mobilfunksendeanlage an einem Gebäude eine nicht von der Freistellungsvorschrift

des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 a) HBO 1993 erfasste Nutzungsänderung darstelle

und es bei der Genehmigungspflicht nach § 62 Abs. 1 HBO 1993 bleibe. Denn das

Anbringen einer Mobilfunksendeanlage an einem Gebäude ist keine

Nutzungsänderung i.S.v. § 62 Abs. 1 HBO 1993 (vgl. VG Gießen, Beschluss vom

18.06.2002 - 1 G 1689/02 -).

Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs

verkennt die unterschiedliche Bedeutung der Begriffe "Anbringung" und "

Nutzungsänderung" in § 62 Abs. 1 HBO 1993. Die Anbringung ist entgegen dieser

Rechtsprechung kein Fall der Nutzungsänderung, da sie anderenfalls ein

überflüssiger, die Genehmigungspflichtigkeit auslösender Tatbestand wäre.

"Anbringung" ist vielmehr ein Unterfall der "Errichtung", und zwar der nicht

vollständig neuen Errichtung und Nutzung einer Anlage, sondern der Verbindung

einer neuen Anlage mit einer bestehenden Anlage, ohne dass deren Substanz und

Nutzung im bisherigen Umfang verändert werden (vgl. Müller, Das Baurecht in

Hessen, § 62 Anm. 2.1.1.; Grosse-Suchsdorf/Schmaltz/Wiechert, Niedersächsische

Bauordnung, 5. Aufl. 1992, § 2 Rn. 48; Gädtke/Böckenförde, Landesbauordnung

Nordrhein-Westfalen, 8. Aufl. 1989, § 3 Rn. 17).

Hingegen ist die Nutzungsänderung eine Änderung der Benutzung der

vorhandenen Anlage, wobei die Substanz nicht oder allenfalls geringfügig im

Hinblick auf die neue Nutzung geändert wird. Sie ist also die Umnutzung einer

baulichen Anlage, die nicht mit einer baulichen Maßnahme einhergeht (vgl.

Degenhart/Krüger, Sächsische Bauordnung, § 62 Rn. 7). Typischer Fall ist die

Aufnahme von Büronutzung in Wohnräumen, d.h. die Änderung von Wohnnutzung

in gewerbliche Nutzung (zahlreiche weitere Beispiele finden sich bei

Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 6. Aufl. 1998, § 29 Rn. 20). Bleibt aber die

vorhandene Anlage in ihrer Substanz und in ihrer Nutzung durch die Anbringung

einer weiteren Anlage und deren Nutzung unverändert, so liegt keine

Nutzungsänderung vor. Neben die bisherige Anlage und ihre Nutzung tritt eine

weitere, wenn auch bautechnisch verbundene Anlage mit einer weiteren Nutzung.

Ebenso wenig wie die Errichtung eines zweiten Wohngebäudes auf einem

Grundstück eine Nutzungsänderung des vorhandenen ersten Wohngebäudes ist,

ist die Anbringung einer Werbeanlage der Fremdwerbung an einem vorhandenen

Gebäude eine Nutzungsänderung dieses Gebäudes, sondern ein Hinzutreten einer

neuen Anlage.

Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

(Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = NVwZ 1993, 983; Urteil

vom 03.12.1992 - 4 C 26.91 -, NVwZ 1993, 985; zustimmend Schlichter in Berliner

Kommentar zum BauGB, 2. Auflage 1995, § 29 Rn. 8; Battis/Krautzberger/Löhr,

a.a.O., § 29 Rn. 13) zur Anbringung von Werbeanlagen der Fremdwerbung am

Giebel eines Anwesens. Es ist nicht ersichtlich, dass der Hessische

Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsprechung nicht teilt. Das

Bundesverwaltungsgericht führt dazu aus, dass die Werbeanlage den Charakter als

bauplanungsrechtlich selbständig zu beurteilende Hauptnutzung nicht dadurch

verliert, dass sie mit einer anderen Anlage verbunden ist und damit bautechnisch

zu einer "Nebenanlage" wird. Diese bautechnische Verbindung ändere den

Charakter der Nutzung als gewerbliche nicht. Vielmehr blieben beide Nutzungen

Hauptnutzungen. Jede dieser beiden Hauptnutzungen besitze unabhängig von der

konkreten bautechnischen Gestaltung ihre eigene städtebauliche Bedeutung und

sei daher bauplanungsrechtlich selbständig zu beurteilen.

Gleiches muss aber für die Anbringung einer Mobilfunksendeanlage gelten, denn

mit ihr tritt zu der bisherigen Nutzung wie bei der Werbeanlage der Fremdwerbung

eine neue Hauptnutzung hinzu; die bisherige Nutzung bleibt unverändert (ebenso

VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 08.05.2002 - 10 L 680/02 -).

Es ist kein nachvollziehbarer Grund dafür ersichtlich, dass dem

bauplanungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung i.S.v. § 29 Abs. 1

Baugesetzbuch - BauGB - ein anderer Inhalt zukommt als dem

bauordnungsrechtlichen Begriff der Nutzungsänderung in § 62 Abs. 1 HBO. Die

vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs erkennt

diese Problematik nicht und setzt sich folglich mit ihr auch nicht auseinander.

Die vorgenannte Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs ist

auch nicht aus bauordnungsrechtlicher Sicht geboten. Die Hauptaufgabe des

bauordnungsrechtlichen Verfahrensrechts liegt in der Gewährleistung der

Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften beim Bauen. Sie kann aber mit

unterschiedlichen Mitteln erreicht werden, nämlich einerseits durch die präventive

Kontrolle durch das Genehmigungsverfahren und andererseits durch die

repressive Kontrolle mittels nachträgliche Eingriffsmaß nahmen. Insoweit hat der

Landesgesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Diese Gewichtung

bauaufsichtlicher Kontrollbefugnisse hat sich seit dem Inkrafttreten der HBO 1957

vielfach geändert; so ist seitdem der Katalog der genehmigungsfreien Vorhaben

vielfach geändert worden und ist mit der Hessischen Bauordnung vom 20.12.1993

(GVBl. I S. 665) - HBO 1993 - das Anzeigeverfahren abgeschafft worden. Eine

weitere Deregulierung ist mit der zum 01.10.2002 in Kraft getretenen Hessischen

Bauordnung vom 18.06.2002 (GVBl. I S. 274) - HBO 2002 - erfolgt (vgl. die §§ 55,

56 HBO 2002). Mobilfunksendeanlagen sind nach Maßgabe von § 55 HBO 2002

i.V.m. Anlage 2 Abschnitt I Nr. 5.1 und Abschnitt II Nr. 3 baugenehmigungsfrei.

Die Freistellung von der Baugenehmigungspflicht begegnet auch keinen

durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der auch in früherer

Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 26.09.1990 -

4 UE 3721/87 -, NuR 1992, 432) entwickelte Gedanke, dass der

Landesgesetzgeber bodenrechtlich bedeutsame Vorhaben nicht der Anwendung

und Prüfung der bundesrechtlichen bauplanungsrechtlichen

Zulässigkeitsvorschriften in einem Genehmigungs- bzw. Anzeigeverfahren

entziehen dürfe, führt nicht zu einer Anwendungsschranke (vgl. Simon/Taft,

Bayerische Bauordnung, Art. 64 Rn. 1).

Denn nach § 63 Abs. 5 HBO 1993 entbindet die Freistellung von der

Genehmigungspflicht für derartige Mobilfunksendeanlagen nicht von der

Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche

Vorschriften an die baulichen und anderen Anlagen und Einrichtungen gestellt

sind. Das Problem ist aber auch dadurch entschärft, dass der Bundesgesetzgeber

mit der Novelle des Baugesetzbuches - BauGB - vom 18.08.1997 (BGBl. I S. 2081)

den Vorhabenbegriff in § 29 BauGB vom Erfordernis einer bauaufsichtlichen

Zustimmung oder Genehmigung gelöst hat und bei der Anwendbarkeit der §§ 29

ff. BauGB nur noch auf den bundesrechtlichen Vorhabenbegriff selbst abhebt (vgl.

dazu BVerwG, Urteil vom 07.05.2001 - 6 C 18/00 -, NVwZ 2001, 3206). Zudem

greift die Freistellung nach § 63 Abs. 3 Nr. 2 a) HBO 1993 für derartige

Mobilfunksendeanlagen nur, wenn bei einer Gesamtabstrahlleistung von mehr als

10 W (EIRP) die gesundheitliche Unbedenklichkeit durch eine Genehmigung,

Zulassung oder amtliche Bescheinigung festgestellt wird, d.h. gesundheitlich nicht

für unbedenklich erklärte Mobilfunksendeanlagen unterfallen der

Genehmigungspflicht.

Die hier vorgenommene Unterscheidung (Abgrenzung) zwischen "Anbringung" und

"Nutzungsänderung" erschließt sich auch aus § 70 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 HBO 1993

sowie aus § 64 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 3 HBO 1993 i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1

Bauvorlagenverordnung - BauVorlVO -. Nach den letztgenannten Vorschriften sind

dem Antrag auf Baugenehmigung (Bauantrag) alle für die Beurteilung des

Vorhabens erforderlichen Unterlagen beizufügen, wozu auch die Baubeschreibung

mit der Erläuterung der Nutzung des Vorhabens gehört. Ohne diese Angaben kann

keine Prüfung stattfinden, ob das Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften

entspricht, und nach § 70 Abs. 1 Satz 1 HBO 1993 die Baugenehmigung zu

erteilen ist. Der Zugang der Baugenehmigung ist nach § 70 Abs. 5 HBO 1993

Voraussetzung für die Ausführung. Die Baugenehmigung vermittelt dem

verwirklichten Vorhaben somit formelle Legalität, die sich einerseits auf die

errichtete Bausubstanz und andererseits auf die genehmigte Nutzung bezieht,

d.h. das Vorhaben darf entsprechend der Baugenehmigung errichtet und benutzt

werden. Grund für die Aufnahme der Nutzungsänderung als die

Genehmigungspflicht auslösender Tatbestand ist der Umstand, dass die

Baugenehmigung nicht nur die Zulässigkeit des Vorhabens in seiner physischen

Existenz feststellt, sondern zugleich eine Benutzungsgenehmigung darstellt (st.

Rspr., vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 15.11.1974 - IV C 32.71 -, BVerwGE 47, 185;

Degenhart/Krüger, a.a.O., § 62 Rn. 7). Nur wenn diese Nutzung verändert wird,

stellt sich die Frage, ob dies noch von der Baugenehmigung gedeckt ist oder

erneut eine Genehmigungspflicht auslöst. Dies zeigt, dass der Begriff

"Nutzungsänderung" an eine Veränderung der vorhandenen Nutzung anknüpft und

nicht an eine neu hinzutretende Nutzung.

Dies wird bestätigt durch die Entstehungsgeschichte des Begriffs

"Nutzungsänderung". Er taucht im hessischen Bauordnungsrecht erstmals in § 87

Abs. 1 Hessische Bauordnung vom 16.12.1977 (GVBl. 1978 I S. 1) - HBO 1977 -

über die genehmigungsbedürftigen Vorhaben auf. In der Vorläufervorschrift des §

62 Abs. 1 Nr. 3 Hessische Bauordnung vom 06.07.1957 (GVBl. S. 101) - HBO 1957

- ist noch von der "Veränderung der Benutzungsart der Bauwerke" als zur

Genehmigungspflicht führenden Tatbestand die Rede. Dieser Begriff erhellt, dass

ein neu hinzutretendes, evtl. bautechnisch verbundenes Bauwerk gerade nicht

erfaßt wird. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof führt in seinem grundlegenden

Urteil vom 08.11.1979 - IV OE 51/75 - (BRS 35 Nr. 51) zur Nutzungsänderung aus,

dass durch die Neufassung von 1977 keine Veränderung gegenüber dem früheren

Recht eingetreten ist. Auch damit befasst sich der Hessische

Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 -

nicht. Vielmehr setzt er sich - wiewohl er es zitiert - in Widerspruch zu diesem

Urteil.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die streitbefangene

Mobilfunksendeanlage baugenehmigungsfrei und somit nicht formell illegal ist.

Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage ist auch nicht materiell illegal. Sie

entspricht vielmehr den öffentlich-rechtlichen Vorschriften i.S.v. § 70 Abs. 1 HBO

1993. Deshalb ist die Ablehnung des mit Bescheid des Antragsgegners vom

06.12.2001 von der Antragstellerin geforderten Bauantrages - selbst wenn man

ihn abweichend von dem Vorstehenden für erforderlich hielte - mit dem Bescheid

vom 23.08.2002 rechtswidrig. Insbesondere lag kein Grund zur Versagung des

gemeindlichen Einvernehmens vor.

Die Mobilfunksendeanlage entspricht den einschlägigen

immissionsschutzrechtlichen Bestimmungen.

Beim Sendebetrieb mittels dieser Mobilfunksendeanlage (im D1-Netz) des

Mobilfunks entstehen Immissionen und Emissionen im Sinne von § 3 Abs. 2 und 3

Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG - (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom

11.03.1993 - 3 TH 768/92 -, NVwZ 1993, 1119) . § 2 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ist

nicht einschlägig. Bei der Mobilfunksendeanlage handelt es sich um eine nicht

nach den §§ 4 ff. BImSchG genehmigungspflichtige Anlage. Die Pflichten der

Betreiber nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen sind in § 22 BImSchG geregelt.

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind nicht genehmigungsbedürftige

Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen

verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Nach § 3

Abs. 1 BImSchG sind schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-

Immissionsschutzgesetzes Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer

geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile - darunter sind vor allem

Vermögenseinbußen, die auf physischen Einwirkungen beruhen, zu verstehen (vgl.

Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -) - oder erhebliche

Belästigungen - dies sind unzumutbare Beeinträchtigungen des körperlichen und

seelischen Wohlbefindens unterhalb der Schwelle der Gesundheitsbeeinträchtigung

(vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.03.1993 - 10 S 1735/91 -, VBlBW

1994, 239; Hess. VGH, Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -) - für die

Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Derartige Einwirkungen sind

den davon Betroffenen grundsätzlich unzumutbar (vgl. BVerwG, Urteil vom

25.02.1977 - IV C 22.75 -, BVerwGE 52, 122; Hess. VGH, Beschluss vom

30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -). Die §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind

aufgrund der Einbeziehung der Nachbarschaft nachbarschützend (vgl. BVerwG,

Urteil vom 04.07.1986 - 4 C 31.84 -, BVerwGE 74, 315; Urteil vom 03.04.1987 - 4 C

41.84 -, NVwZ 1987, 884; Hess. VGH, Urteil vom 04.07.1985 - 3 OE 22/82 -, UPR

1986, 354; Beschluss vom 11.03.1993 - 3 TH 768/92 -, NVwZ 1993, 1119;

Beschluss vom 30.12.1994 - 4 TH 2064/94 -).

Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage hielt und hält nach § 2 Nr. 1 26.

BImSchV (Verordnung über elektromagnetische Felder vom 16.12.1996, BGBl. I S.

1966) sowohl die zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Anhang 1

der 26. BImSchV bestimmten Grenzwerte als auch nach § 2 Nr. 2 26. BImSchV

zusätzlich den im hier vorliegenden Fall der Verursachung von gepulsten

elektromagnetischen Feldern maßgeblichen Spitzenwert ein. Dies ergibt sich aus

der vorgenannten Standortbescheinigung vom 30.11.2001, auf die Bezug

genommen wird.

Die 26. BImSchV konkretisiert das vom Normgeber für erforderlich gehaltene Maß

dessen, was an Umwelteinwirkungen i.S.d. §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

BImSchG für die Nachbarschaft zumutbar ist.

Nach der seit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ergangenen

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung können bei Einhaltung dieser

Verordnung keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Sendeanlagen für den

Mobilfunk oder vergleichbare Anlagen festgestellt werden; eine Unterschreitung

der sich nach der 26. BImSchV ergebenden Sicherheitsabstände wurde in keinem

Fall verlangt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 08.07.1997 - 14 B 93.3102 -, NVwZ

1998, 419; VG Schleswig, Urteil vom 22.08.1997 - 12 A 77/93 -, NVwZ 1998, 434;

Sächs. OVG, Beschluss vom 17.12.1997 - 1 S 746/96 -, DÖV 1998, 431; VGH

Baden-Württemberg, Urteil vom 15.04.1997 - 10 S 4/96 -, NVwZ 1998, 416

; Hess. VGH, Beschluss vom 29.07.1999 - 4 TG

2118/99 -; VG Gießen, Beschluss vom 29.08.2000 - 1 G 2224/00 -). Nach dem

Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12.02.1997 - 1 BvR 1658/96 - (NJW

1997, 2509 = NuR 1997, 394) ist die 26. BImSchV eine geeignete Maßnahme zur

Abwehr von Gesundheitsgefahren aus elektromagnetischen Feldern. Als normative

Festlegung dieser Zumutbarkeitsschwelle schließt die 26. BImSchV grundsätzlich

die tatrichterliche Beurteilung aus, dass Immissionen der

Funkübertragungsanlage, die die Immissionsrichtwerte nach der 26. BImSchV

unterschreiten, im Einzelfall gleichwohl als erheblich i.S.d. vorgenannten

Vorschriften eingestuft werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.11.1994 -

7 B 73.94 -, NVwZ 1995, 993, zur vergleichbaren Problematik nach der 18.

BImSchV ). Nach dem Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 28.02.2002 - 1 BvR 1676/01 - ist durch die 26.

BImSchV den sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz - GG - ergebenden

Anforderungen an den staatlichen Schutz der menschlichen Gesundheit genügt

und kann eine kompetente eigenständige Risikobewertung durch die Gerichte erst

dann erfolgen, wenn die Forschung so weit fortgeschritten ist, dass sich die

Beurteilungsproblematik auf bestimmte Fragestellungen verengen lässt, welche

anhand gesicherter Befunde von anerkannter wissenschaftlicher Seite geklärt

werden kann.

Auch aus § 50 BImSchG ergibt sich nichts anderes. Danach sind bei

raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen die für eine bestimmte Nutzung

vorgesehenen Flächen einander so zuzuordnen, dass schädliche

Umwelteinwirkungen auf die ausschließlich oder überwiegend dem Wohnen

dienenden Gebiete soweit wie möglich vermieden werden (sog.

immissionsschutzrechtliche Optimierungsgebot).

§ 50 BImSchG findet im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens keine

Anwendung. Der immissionsrechtliche Schutz des Nachbarn richtet sich nach § 22

BImSchG. § 50 BImschG wendet sich nicht an die Bauaufsichtsbehörde, sondern

richtet sich an alle, die im Bereich des öffentlichen Rechts mit raumbezogenen

Planungen und Maßnahmen befasst sind. Es handelt sich - dies zeigt auch die

Überschrift "Planung" - um eine raumbezogene Planungsvorschrift mit einer in das

Planungsstadium vorverlagerten Umweltverträglichkeitsprüfung (vgl. BVerwG,

Beschluss vom 10.09.1981 - 4 B 114.81 -, NJW 1982, 348; Urteil vom 04.05.1988 -

4 C 2.85 -, NVwZ 1989, 151; Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand April

1999, Band I § 50 Anm. 2 u. 3; Jarass, Bundes-Immissionsschutzgesetz, 4. Aufl.

1999, § 50 Rn. 1 u. 2).

Dementsprechend sah auch das Regierungspräsidium Darmstadt - Abteilung

Staatliches Umweltamt Frankfurt -, dem der Betrieb der Mobilfunksendeanlage

nach § 7 26. BImSchV unter Vorlage dieser Standortbescheinigung durch die

Antragstellerin angezeigt worden war, ausweislich seiner Mitteilung vom

18.04.2002 an den Antragsgegner keinen Grund, dass das Bauvorhaben nicht

ausgeführt werden kann.

Das Vorhaben ist auch bauordnungsrechtlich zulässig.

Dem Vorhaben kann nicht die bauordnungsrechtliche Bestimmung des § 2 i.V.m.

Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 der Gestaltungssatzung der

Stadt B... vom 29.08.2000 - GestaltS - mit Erfolg entgegen gehalten werden.

Danach sind einzelne Antennen oder Antennenanlagen für Mobilfunk o.ä. ab einer

Höhe von 5 m über Erdgleiche unzulässig.

§ 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1 GestaltS ist nichtig.

Da diese Bestimmung ausweislich der Überschrift "Dachgestaltung" der Anlage 1

eine Regelung über die äußere Gestaltung baulicher Anlagen treffen will, kommt

von der in der Satzung in Bezug genommenen Ermächtigungsnorm § 87 Abs. 1

und 2 HBO 1993 nur der zur Regelung der äußeren Gestaltung baulicher Anlagen

durch Satzung ermächtigende § 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 als Ermächtigung in

Betracht.

§ 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 ermächtigt die Gemeinden, die äußere Gestaltung

baulicher Anlagen zur Durchführung baugestalterischer Absichten in bestimmten,

genau abgegrenzten bebauten oder unbebauten Teilen des Gemeindegebietes

durch Satzung zu regeln. Solchermaßen ermächtigt können die Gemeinden über

die allgemeinen bauordnungsrechtlichen Gestaltungsvorschriften (§§ 12, 13 HBO

1993, § 9 HBO 2002) hinausgehendes materielles Bauordnungsrecht im

übertragenen Wirkungskreis, d.h. nicht als bauplanungsrechtliche Festsetzung,

sondern im Rahmen übertragener bauordnungsrechtlicher Befugnisse, schaffen

(vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 05.08.1993 - 1 A 11772/92 -, NVwZ-RR

1994, 429 = BRS 55 Nr. 130; Müller, Das Baurecht in Hessen, § 87 Rn. 1.2.2).

Gegen diese Ermächtigung bestehen keine verfassungsmäßigen Bedenken, da sie

den Geltungsbereich der Satzung ("bestimmte, genau abgegrenzte bebaute oder

unbebaute Teile des Gemeindegebietes"), den Zweck der Satzung ("Durchführung

baugestalterischer Absichten") und den Regelungstatbestand ("äußere Gestaltung

baulicher Anlagen" ) umschreibt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 15.09.1994 - 4 UE

4184/88 -, NVwZ-RR 1995, 250 ). Solchermaßen können Inhalt und

Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG in zulässiger

Weise bestimmt werden (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22.02.1980 - 4 C 44.76 -,

BRS 36 Nr. 149).

§ 87 Abs. 1 Nr. 1 HBO 1993 bildet mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20,

28 GG) folgenden Gebot der Normenklarheit und dem Grundsatz der

Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Prüfungsmaßstab für untergesetzliches, auf

diese Ermächtigungsnorm gestütztes Gestaltungssatzungsrecht (grdl. OVG

Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.02.1992 - 11 A 2232/89 -, BRS 54 Nr. 112

m.w.N.). Dies bedeutet, dass mit einer auf diese Ermächtigungsnorm gestützten

Gestaltungssatzung mehr bezweckt werden muss, als die unterschiedslose

Erhaltung der Gestaltung des gesamten Ortsbildes, d.h. Gestaltungsziele, die

gleichermaßen für alle Ortsteile verfolgt werden könnten, können eine

Gestaltungssatzung nicht rechtfertigen. Vielmehr müssen mit dieser

Gestaltungssatzung gebietsspezifische gestalterische Absichten verfolgt werden,

die dem von der Gestaltungssatzung erfaßten Gebiet ein besonderes Gepräge

geben sollen (vgl. z.B. Hess. VGH, Urteil vom 15.09.1994 - 4 UE 4184/88 -, NVwZ-

RR 1995, 250 ;, VG Darmstadt, Urteil vom 16.07.1998 - 2 E 1527/96 -,

NVwZ-RR 1999, 165; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22.09.1988 - 1 A 82/86 -,

BauR 1989, 68; Bayerischer VGH, Urteil vom 25.06.1990 - 15 N 88.629 -, BRS 50

Nr. 133). Dagegen verstößt § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr.

7 Satz 1 GestaltS. Diese Bestimmung bedeutet, da Anlage 1 GestaltS nur die

Dachgestaltung regelt, dass das Anbringen von Mobilfunksendeanlagen auf einem

Dach ab einer Höhe von 5 m über Erdgleiche unzulässig ist. Sie führte, da in

geringerer Höhe angebrachte Mobilfunksendeanlagen die für die erfolgreiche

Sendetätigkeit erforderliche Höhe nicht aufweisen, faktisch zu einem Verbot der

Anbringung von Mobilfunksendeanlage im gesamten bebauten Stadtgebiet von

B...

Es ist offenkundig, dass mit dieser Bestimmung keine gestalterische Absicht

verfolgt sein kann. § 2 i.V.m. Anlage 1 "Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 1

GestaltS ist nichtig.

Selbst wenn man dem Antragsgegner (Bauaufsichtsbehörde) keine

Verwerfungskompetenz im Hinblick auf diese Bestimmung der GestaltS zubilligt

(zum Stand der Diskussion zu dieser Frage vgl. BVerwG, Urteil vom 31.01.2001 - 6

CN 2.00 -, NVwZ 2001, 1035), hätte er von der in § 2 i.V.m. Anlage 1

"Dachgestaltung" Nr. 1 Satz 2, Nr. 7 Satz 2 GestaltS eröffneten Möglichkeit der

Ausnahme - vorliegend handelt es sich um kein Reines oder Allgemeines

Wohngebiet, sondern nach der insoweit zutreffenden Beurteilung der Stadt B... in

ihrer Einvernehmenserklärung um ein "faktisches" Mischgebiet (s.u.) - nach § 3

GestaltS Gebrauch machen müssen, denn öffentliche Belange stehen dem nicht

nur nicht entgegen, sondern gebieten die Ausnahme. Denn die Antragstellerin

kommt mit der Errichtung und dem Betrieb der streitbefangenen

Mobilfunksendeanlage, die funkplanerisch für die Versorgung des Gebietes "B...."

unabdingbar ist, ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag nach den §§ 17, 18

Telekommunikationsgesetz - TKG - nach und muss zur flächendeckenden

Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von Mobilfunksendeanlagen

unterhalten. Die entgegenstehende Auffassung der Stadt B.... ist greift nicht

durch, da sie von § 3 GestaltS nicht gedeckt ist. Werden Ausnahmen zugelassen,

so beschränkt sich der Anspruch der Gemeinde darauf, dass sie entsprechend der

satzungsmäßigen Ermächtigung ermessensfehlerfrei erteilt werden (vgl. Hess.

VGH, Beschluss vom 15.01 1964 - DÖV 1964, 783; Müller, Das Baurecht in

Hessen, § 87 Anm. 1.2.2). Dies hätte geschehen müssen.

§ 12 Abs. 2 Satz 1 HBO 1993, den die Stadt B... ausweislich ihrer

Einvernehmenserklärung, die der Antragsgegner für unbedenklich hält, verletzt

sieht, ist nicht verletzt. Danach sind bauliche Anlagen mit ihrer Umgebung derart

in Einklang zu bringen, dass sie das Straßen-, Orts- und Landschaftsbild nicht

verunstalten oder deren beabsichtigte Gestaltung nicht beeinträchtigen.

Eine solche Verunstaltung liegt nicht bereits bei bloßer Unschönheit oder Störung

der architektonischen Harmonie vor, sondern erst dann, wenn ein häßlicher

Zustand geschaffen worden ist, der das ästhetische Empfinden eines fachlich nicht

vorgebildeten, für ästhetische Eindrücke jedoch aufgeschlossenen

Durchschnittsbetrachters verletzt und als verletzend oder unlusterregend

empfunden wird (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Urteil vom 24.11.1995 - 4 UE

1290/92 -, BRS 57 Nr. 289; VG Gießen, Urteil vom 20.09.1994 - 1 E 229/94 -;

ebenso Müller, Das Baurecht in Hessen, § 12 Anm. 1a). Dies ist nicht der Fall.

Das Landschaftsbild kann offensichtlich in keiner Weise beeinträchtigt sein, da sich

die streitbefangene Mobilfunksendeanlage mitten in der Stadt B. befindet. Zu

Orts- und Straßenbild gelten die Ausführungen zu der Gestaltungssatzung

entsprechend. Nichts anderes ergibt sich aus dem seit dem 01.10.2002 geltenden

inhaltsgleichen § 9 Abs. 2 HBO 2002 (vgl. auch § 78 Abs. 2 Satz 1 HBO 2002).

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners in dem den Bauantrag der

Antragstellerin ablehnenden Bescheid vom 23.08.2002 und entgegen der

Auffassung der Stadt B.... in ihrer Einvernehmenserklärung ist die streitbefangene

Mobilfunksendeanlage bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB zulässig.

§ 29 Abs. 1 BauGB bestimmt, dass für Vorhaben, die die Errichtung, Änderung

oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben, die §§ 30 bis 37

BauGB gelten. Das Vorhaben nach § 29 Abs. 1 BauGB ist also durch das

verhältnismäßig weite Merkmal des Bauens und zusätzlich und zwingend durch

das Element möglicher bodenrechtlicher Relevanz gekennzeichnet.

Bodenrechtliche Relevanz ist gegeben, wenn in das einzelne Objekt

verallgemeinernder Betrachtungsweise die in § 1 Abs. 5 BauGB genannten

Belange in einer Weise berührt werden, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer

ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl.

BVerwG, Urteil vom 31.08.1973 - 4 C 33.71 -, BVerwGE 44, 59; Urteil vom

03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315; Urteil vom

16.12.1993 - 4 C 22.92 -, Buchholz 406.11 § 29 BauGB Nr. 52; Urteil vom

07.05.2001 - 6 C 18.00 -, NVwZ 2001, 1046). Da die Erscheinungsformen der

Sendeanlagen des Mobilfunks nach Größe und konkreter Ausgestaltung vielfältig

sind und zudem der jeweilige Standort in die Beurteilung einzubeziehen ist, muss

die Frage der städtebaulichen Relevanz in jedem einzelnen Fall gesondert geprüft

werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Standort exponiert oder

weniger exponiert ist (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.06.1999 - CE

98.3374 -) oder ob die Anlage die städtebauliche Ordnung durch Störung des

Ortbildes beeinträchtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -,

BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315; Stellungnahme des Hessischen Städtetages

in INF.HSTT 3/2001, S. 60). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe handelt es

sich bei der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage um ein bauplanungsrechtlich

relevantes Vorhaben nach § 29 Abs. 1 BauGB.

Der öffentliche Belang der allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und

Arbeitsverhältnisse und der Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung nach § 1

Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB ist durch die streitbefangene Mobilfunksendeanlage

nicht in einer Weise berührt, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer insoweit ihre

Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. VG

Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Mit dieser Planungsleitlinie

soll erreicht werden, dass bei der Bauleitplanung keine städtebaulich bedenklichen

Spannungen zwischen Wohnen und Gewerbe auftreten bzw. vorhandene Konflikte

entschärft werden (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61;

Hoppenberg/Stüer, a.a.O., Kapitel B Rn. 635; BVerwG, Beschluss ; vom 23.06.1989

- 4 B 100.89 -, NVwZ 1990, 263). Dieser Belang ist hier nicht im Sinne des

Vorstehenden berührt, da ausweislich der vorgenannten Standortbescheinigung

vom 30.11.2001 die gesundheitliche Unbedenklichkeit festgestellt ist (s.o.).

Daran ändert § 50 BImschG nichts, der sich als objektivrechtliches Gebot an die für

die Planungsentscheidung zuständigen Stellen wendet, den Bewohnern der

geschützten Gebiete aber keine subjektiven öffentlichen Rechte (Abwehrrechte)

verleiht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.1974 - IV C 14.74 -, Buchholz 11 Art. 14 GG

Nr. 148; Beschluss vom 10.09.1981 - 4 B 114.81 -, NJW 1982, 348; Urteil vom

30.09.1983 - 4 C 74.78 -, NVwZ 1984, 509; Hess. VGH, Beschluss vom 31.05.1990

- 8 R 3118/89 -, NVwZ 1991, 88; VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G

1689/02 -). Zudem greift § 50 BImSchG deshalb nicht, da diese Vorschrift nur

einen Planungsgrundsatz in der Form eines Optimierungsgebotes enthält (vgl. z.B.

BVerwG, Urteil vom 04.05.1988 - 4 C 2.85 -, NVwZ 1989, 151; VG Gießen,

Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -), weshalb dem zu optimierenden

öffentlichen Belang - schädliche Umwelteinwirkungen so weit wie möglich zu

vermeiden - ein besonderes Gewicht verliehen wird, dem bei der Abwägung

Rechnung zu tragen ist, sich aber keine weitergehende Rechtsbindung aus ihm

ergibt (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22.03.1985 - 4 C 73.82 -, BVerwGE 71, 163; VG

Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Wie die Formulierung "so weit

wie möglich" in § 50 BImSchG zeigt, ist bei der Abwägung diesem Belang

hinreichend Rechnung getragen, wenn die das Maß der zulässigen

Umwelteinwirkung regelnden Norm - hier der 26. BImSchV - genüge getan wird.

Dies ist hier - wie gezeigt - der Fall.

Regelmäßig bei Sendeanlagen des Mobilfunks zu prüfender öffentlicher Belang ist

der der Gestaltung des Ortsbildes (§ 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 BauGB). Die

unmittelbare Baugestaltung obliegt jedoch nicht dem Bauplanungsrecht, sondern

dem landesgesetzlichen Bauordnungsrecht (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., §

1 Rn. 61); der hessische Landesgesetzgeber hatte die unmittelbare Baugestaltung

in den §§ 12, 13 HBO 1993 und hat sie in § 9 HBO 2002 geregelt.

Der Belang lenkt den Blick vor allem auf die Stadtgestalt. Als bauplanerische

Festsetzungen zur Gestaltung des Ortsbildes kommen die Bauweise, die

überbaubaren Grundstücksflächen, die Stellung der baulichen Anlagen, sowie

Festsetzungen i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2, 3, 10, 15, 20 oder 25 BauGB in Betracht (vgl.

Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 1 Rn. 61; Hoppenberg/Stüer, Handbuch des

öffentlichen Baurechts, Kapitel B Rn. 638). Sendeanlagen des Mobilfunks können

grundsätzlich insoweit Gegenstand bauplanerischer Festsetzungen sein.

Voraussetzung für eine Auswirkung auf das Ortsbild ist aber, dass die

Mobilfunksendeanlagen in Bezug auf das Ortsbild auffallend wirken (vgl. BVerwG,

Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = BauR 1993, 315). Dies ist

bei der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage - sie besteht aus sechs knapp 5 m

hohen Antennenträgern mit länglichen Sendern auf dem knapp 18 m hohen

Dachaufbau auf einem die umliegenden Gebäude um zumindest ein Geschoss

überragenden fünfgeschossigen Gebäude - der Fall, da sie bereits eine

eigenständige Wirkung auf das Ortsbild hat.

Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage ist nach § 34 BauGB zulässig. Gemäß §

34 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten

Ortsteile zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der

Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der

näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Nach § 34 Abs. 2

BauGB beurteilt sich die Zulässigkeit, wenn die nähere Umgebung einem der in

der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete entspricht, nach seiner Art

allein danach, ob es nach der Baunutzungsverordnung in dem Baugebiet

allgemein zulässig ist.

Die nähere Umgebung ist aufgrund eigener Ortskenntnis der Gerichts und nach

der in der Einvernehmenserklärung der Stadt B.. vorgenommenen, insoweit

zutreffenden Beurteilung als Mischgebiet (MI) nach § 6 Abs. 1 und 2 BauNVO zu

qualifizieren. Denn die nähere Umgebung ist durch ein Nebeneinander von

Wohnnutzung und Gewerbe geprägt, wobei in der nächsten Umgebung (F. Straße)

die gewerbliche Nutzung überwiegt.

Im Mischgebiet ist die Mobilfunksendeanlage nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6

Abs. 1 und 2 Nr. 4 BauNVO als sonstiger Gewerbebetrieb zulässig (vgl. VG Gießen,

Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -). Da keine funktionale Zu- und

Unterordnung der Mobilfunksendeanlage zu dem Nutzungszweck einzelner

Grundstücke in der näheren Umgebung gegeben ist, ist sie keine Nebenanlage

i.S.v. § 14 Abs. 1 BauNVO. Auch § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO betrifft die

Mobilfunksendeanlage nicht. Sie ist somit keine Nebenanlage, sondern eine

Hauptanlage (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 - 4 B 3.99 -, UPR 2000, 225;

Hess. VGH, Beschluss vom 29.07.1999 - 4 TG 2118/99 -, NVwZ 2000, 694; VG

Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02 -).

§ 34 Abs. 2 BauGB verdrängt - ausgenommen das Erfordernis der gesicherten

Erschließung - § 34 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB (vgl. BVerwG, Beschluss vom

12.02.1990 - 4 B 40,89 -, NVwZ 1990, 157) mit der Folge, dass die Anforderungen

an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse gewahrt und das Ortsbild nicht

beeinträchtigt ist, d.h. § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB genügt ist.

Selbst wenn man die nähere Umgebung als nicht einem Baugebiet im Sinne der

Baunutzungsverordnung zurechenbar ansieht und deshalb auf § 34 Abs. 1 Satz 1

BauGB abstellte, wären dessen Voraussetzungen des Sich-Einfügens aus den

vorgenannten und den nachgenannten Gründen erfüllt. Auch bestünden keine

Bedenken im Hinblick auf § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB.

Die nähere Umgebung ist durch gewerbliche Nutzung und durch Wohnnutzung

geprägt. Nach der Art der Nutzung fügt sich in diese die streitbefangene

Mobilfunksendeanlage als nicht störender Gewerbebetrieb ein. Nach § 4 Abs. 2 Nr.

3 BauNVO sind nicht störende Gewerbebetriebe solche, die nach Art und Umfang

gebietstypisch sind und der allgemeinen Zweckbestimmung des Gebiets nach § 4

Abs. 1 BauNVO, vorwiegend dem Wohnen zu dienen, nicht gefährden (vgl. BVerwG,

Beschluss vom 02.07.1991 - 4 B 1.91 -, NVwZ 1991, 982). Dies ist bei der

Mobilfunksendeanlage, die die Größe einer Nebenanlage aufweist und keinen Zu-

und Abgangsverkehr hat, der Fall. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die

Antragstellerin mit der Errichtung und dem Betrieb der Mobilfunksendeanlage

ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag nach den §§ 17, 18 TKG nachkommt und

zur flächendeckenden Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von

Mobilfunksendeanlagen unterhalten muss (s.o.). Selbst in den Fällen, in denen die

nähere Umgebung als Allgemeines Wohngebiet zu qualifizieren ist, ist eine

Mobilfunksendeanlage regelmäßig nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2

BauNVO sowie i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB als nicht störender Gewerbebetrieb

ausnahmsweise zulässig (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G

1689/02 -).

Der Umstand, dass der Standort der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage etwa

um die Höhe eines Geschosses höher liegt als die Oberkante der obersten

Geschosse der Gebäude in der näheren Umgebung, führt nicht zum Nichteinfügen

i.S.d. § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Denn bei einer Einfügung im Sinne dieser

Vorschrift geht es weniger um Einheitlichkeit als um Harmonie. Daraus, dass ein

Vorhaben in seiner Umgebung überhaupt oder doch in dieser oder jener

Beziehung ohne Vorbild ist, folgt noch nicht, dass es ihm an der harmonischen

Einfügung fehlt. Das Einfügensgebot soll nicht als starre Festlegung über den

gegebenen Rahmen allen individuellen Ideenreichtum blockieren, d.h. es zwingt

nicht zur Uniformität. Es hindert also nicht schlechthin daran, den vorgegebenen

Rahmen zu überschreiten, wohl aber daran, dies in einer Weise zu tun, die - sei es

schon selbst oder sei es infolge der Vorbildwirkung - geeignet ist, bodenrechtlich

beachtliche und erst noch ausgleichsbedürftige Spannungen zu begründen oder

die vorhandenen Spannungen zu erhöhen (grdl. BVerwG, Urteil vom 26.05.1978 -

4 C 9.77 -, BVerwGE 55, 269 = DVBl. 1978, 815; st. Rspr.).

Derartige Spannungen ruft die streitbefangene Mobilfunksendeanlage nicht hervor,

denn sie ist und bleibt in ihrer näheren Umgebung einzigartig. Die Gebäude der

näheren Umgebung sind niedriger als das Hotel-Gebäude, auf dem die

Mobilfunksendeanlage angebracht ist, d.h. es können keine vergleichbaren Höhen

durch andere Mobilfunksendeanlagen entstehen (ebenso Hess. VGH, Urteil vom

28.04.1988 - 4 OE 1089/85 -, BRS 48 Nr. 53 zu einer Windenergieanlage auf dem

Dach eines fünfgeschossigen Gebäudes, das die Gebäude in der näheren

Umgebung überragt). Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage dient der

Versorgung des gesamten Südens von B... durch die Antragstellerin, d.h. in

diesem Bereich ist keine derartige Mobilfunksendeanlage der Antragstellerin mehr

erforderlich.

Dafür, dass andere Mobilfunkbetreiber dieses Gebiet nicht bereits versorgen, ist

nichts ersichtlich, d.h. es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine der

streitbefangenen Mobilfunksendeanlage vergleichbare Mobilfunksendeanlage in

der näheren Umgebung erforderlich werden wird. Kleinere Sender mit deutlich

geringerer Leistung und Reichweite als der der streitbefangenen

Mobilfunksendeanlage sind nicht vergleichbar. Bei ihnen stellt sich zudem die

Frage, ob sie überhaupt bauplanungsrechtliche Relevanz haben können und ein

Vorhaben i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB sind (s.o.).

Die streitbefangene Mobilfunksendeanlage beeinträchtigt auch nicht nach § 34

Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BauGB das Ortsbild. Die Frage der Beeinträchtigung des

Ortsbildes durch ein bestimmtes Vorhaben lässt sich nur mit Blick auf die konkrete

Situation der Umgebung beantworten. Bei einer deutlich negativen Vorprägung

des Ortsbildes scheidet eine Beeinträchtigung regelmäßig aus (vgl. BVerwG,

Beschluss vom 16.07.1990 - 4 B 106.90 -, NVwZ 1991, 59). Aufgrund eigener

Ortskenntnis des Gerichts und bestätigt durch das von der Antragstellerin

vorgelegte Anlagenkonvolut 10 stellt sich das Ortsbild im Bereich der

streitbefangenen Mobilfunksendeanlage im wesentlichen folgendermaßen dar: Der

Bereich der sehr stark befahrenen F... Straße - über sie läuft maßgeblich der

Nahverkehr von und nach F... - ist durch eine unorganische Mischung aus älteren

Gebäuden und neueren Gebäuden aus den 70-er Jahren wie dem Gebäude des

S...-Hotels, auf dem die streitbefangene Mobilfunksendeanlage errichtet ist,

geprägt. An den Gebäuden sind fast ausnahmslos großflächige Werbeanlagen

angebracht. Zahlreiche Gebäude der näheren Umgebung sind mit privaten

Antennenanlagen (Satellitenschüsseln) bestückt, die teilweise in ihrer Massivität

die streitbefangene Mobilfunksendeanlage übertreffen. Insgesamt stellt sich das

Ortsbild der näherem Umgebung als nachhaltig negativ geprägt dar. Zudem fällt

das Gelände im Bereich der streitbefangenen Mobilfunksendeanlage deutlich in

Richtung Innenstadt B.... ab; dadurch und durch die weitgehend geschlossene

Bauweise entlang der F... Straße ist der Blick auf die streitbefangene

Mobilfunksendeanlage eingeschränkt. Unter den im Rahmen des § 34 Abs. 1 Satz

2 2. Halbs. BauGB nur zu berücksichtigenden städtebaulichen Gesichtspunkten

(vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 6. Aufl. 1998, § 34 Rn. 25) stellt die

Antragstellerin zu Recht die Frage, wo eine Mobilfunksendeanlage wenn nicht an

dieser Stelle besser errichtet werden kann.

Die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse nach § 34 Abs. 1

Satz 2 1. Halbs. BauGB bleiben gewahrt. Dazu wird auf die vorstehenden

Ausführungen zu § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB verwiesen.

Angesichts dieser bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Mobilfunksendeanlage

wäre der Antragsgegner gehalten gewesen, das versagte gemeindliche

Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu ersetzen. Die Entscheidung, das

gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, ist ausweislich der Formulierung "kann"

in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in das Ermessen der nach Landesrecht zuständigen

Behörde gestellt (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Söfker, Baugesetzbuch, Band II,

Stand 01.05.2001, § 36 Rn. 41; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 15.10.1999 - 1

M 3614/99 -, NVwZ 2000, 1061). Dies ist nach § 19 Abs. 2a Verordnung zur

Durchführung des Baugesetzbuches in der Fassung vom 21.02.1990 (GVBl. I S.

49), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.1998 (GVBl. I S. 562) - BauGB-DVO

- die untere Bauaufsichtsbehörde, d.h. hier der Antragsgegner. Die Ersetzung des

gemeindlichen Einvernehmens kommt nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur in

Betracht, wenn es von der Gemeinde rechtswidrig versagt worden ist (vgl.

Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Söfker, a.a.O., § 36 Rn. 41). Eine Verpflichtung zur

Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens kommt daher nur im Falle einer

Ermessensreduzierung auf Null in Betracht (allg. Auffassung, vgl. z.B. BVerwG,

Urteil vom 18.08.1960 - I C 42.59 -, BVerwGE 11, 95; Hornmann, Hessisches

Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung < Kommentar>, § 5 Rn. 28).

Diese ist gegeben, wenn das gemeindliche Einvernehmen ohne weiteres

erkennbar rechtswidrig versagt wurde (vgl. VG Frankfurt am Main, Urteil vom

03.09.2000 - 3 E 1383/00 (1) -, NVwZ-RR 2001, 371). Dies ist nach den

vorstehenden Ausführungen zum Bauplanungsrecht der Fall, denn die Stadt B....

und der Antragsgegner haben offensichtlich immissionsschutzrechtliche

Befürchtungen, wie sie von einer Bürgerinitiative formuliert wurden, auf die

bauplanungsrechtliche Ebene projiziert, um in unzulässiger Weise strengere

Anforderungen als nach der 26. BImSchV vorgeschrieben zu verlangen.

Zusammenfassend ergibt sich - andere Versagungsgründe i.S.v. § 70 Abs. 1 HBO

1993 sind nicht ersichtlich und dargetan - dass der Antragsgegner unzutreffend

von einer materiellen Illegalität der Mobilfunksendeanlage ausgegangen ist.

Da somit weder formelle noch materielle Illegalität gegeben sind, liegen die

tatbestandlichen Voraussetzungen des § 78 Abs. 1 HBO 1993 bzw. des § 72 Abs. 1

Satz 2 HBO 2002 für den Erlass des Nutzungsverbots nicht vor.

Zudem ist keine ermessensfehlerfreie Ermessensbetätigung erfolgt.

Die Maßnahmen der Bauaufsichtsbehörde - dazu zählt auch der Erlass eines

Nutzungsverbots - sind nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 5 Abs. 1 Hessisches Gesetz

über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - nach pflichtgemäßem

Ermessen zu treffen. Nach § 40 HVwVfG hat die Behörde, wenn sie ermächtigt ist,

nach ihrem Ermessen zu handeln, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der

Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens

einzuhalten.

Eine ermessensfehlerfreie Ermessensausübung entsprechend dem Zweck der

Ermächtigung ist hier nicht erfolgt. Das Nutzungsverbot ist jedenfalls deshalb

rechtswidrig, da die Voraussetzungen der zum Zeitpunkt der behördlichen

Entscheidung einschlägigen Befugnisnorm des § 78 Abs. 1 1. Alt. HBO 1993 - jetzt

gilt der inhaltsgleiche § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO 2002 - nicht vorliegen.

Deshalb kann das Ermessen nicht fehlerfrei im Sinne des Vorstehenden ausgeübt

worden sein.

Das mit dem Bescheid vom 23.08.2002 verfügte Nutzungsverbot ist zudem

deshalb ermessensfehlerhaft, weil in ihm keine Ermessensbetätigung

vorgenommen wurde.

In die nach § 40 HVwVfG erforderliche Ermessensbetätigung hätten die

nachstehenden Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit einfließen müssen.

Das Nutzungsverbot vom 23.08.2002 ist nach § 4 Abs. 2 HSOG unverhältnismäßig.

Nach dieser nach § 3 Abs. 1 Satz 3 HSOG auch von den Bauaufsichtsbehörden zu

beachtenden Vorschrift darf eine Maßnahme nicht zu einem Nachteil führen, der

zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht.

Der Antragsgegner hätte deshalb berücksichtigen müssen, dass die

Antragstellerin mit der Errichtung und dem Betrieb der Mobilfunksendeanlage

ihrem gesetzlichen Versorgungsauftrag nach den §§ 17, 18 TKG nachkommt und

zur flächendeckenden Versorgung weitgehend standortgebunden ein Netz von

Mobilfunksendeanlagen unterhalten muss und dies mit hohem Investitionsaufwand

getan hat.

Schließlich hätte der Antragsgegner nicht außer Acht lassen dürfen, dass

ausweislich der ihm vorliegenden vorgenannten Standortbescheinigung vom

30.11.2001 die gesundheitliche Unbedenklichkeit festgestellt ist (s.o.).

Die erforderliche Ermessensbetätigung hätte bei genügender Beachtung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zudem den Erlass des Hessischen Ministeriums

für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung "Baugenehmigungsfreiheit für

Mobilfunksende- und empfangsanlagen" vom 12.03.2001 - VI 3-64 b 12/13-1/2001

- (INF.HStT 4-5/2001, S. 79) berücksichtigen müssen. Darin führt die oberste

Bauaufsichtsbehörde (§ 60 Abs. 3 Satz 3 HBO) in Bezug auf den Beschluss des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 - aus, dass

kein dringendes Bedürfnis, gegen bestehende ungenehmigte Antennenanlagen

bauaufsichtlich einzuschreiten, bestehe. Dieser Erlass hält, selbst wenn man ihn

nicht als Weisung versteht, die untere Bauaufsichtsbehörde jedenfalls zu einer

sorgfältigen, den Gegebenheiten des Einzelfalles und dem generellen

Versorgungsauftrag, den beträchtlichen Investitionen in den Standort sowie der

durch eine Standortbescheinigung bestätigten gesundheitlichen Unbedenklichkeit

Rechnung tragenden Ermessensbetätigung an. Dazu ist sie nach § 40 HVwVfG

ohnehin verpflichtet. Die Bedeutung dieses Erlasses erhellt die mit § 2 der

Verordnung zur Erweiterung der Freistellung von der Baugenehmigungspflicht

(Freistellungsverordnung - FreistellVO) vom 11.06.2002 (GVBl. I S. 247) nach § 86

Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HBO 1993 in Bezug auf Anlagen nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2

a) HBO 1993 vorgenommene erweiterte Freistellung derartiger Anlagen.

Gleiches gilt für die Genehmigungsfreistellung nach Maßgabe des § 55 HBO 1993

i.V.m. Anlage 2 Abschnitt I Nr. 5.1 und Abschnitt III Nr. 3. Zum Zeitpunkt der

Verhängung des Nutzungsverbots war die Freistellungsverordnung bereits in Kraft

und war die Hessische Bauordnung 2002 bereits durch den Landtag beschlossen

und im Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet. Dies zeigt, dass das

"Herunterspielen" dieses Erlasses durch den Hessischen Verwaltungsgerichtshof

mit Beschluss vom 02.04.2002 - 4 TG 575/02 - wohl kaum haltbar sein dürfte.

Darauf kommt es nach dem Vorstehenden jedoch nicht entscheidungserheblich

an.

Aufgrund des Vorstehenden lagen die Voraussetzungen für die Anordnung der

sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO nicht vor. Auch insoweit

hätten die vorgenannten Überlegungen zur sachgemäßen Ermessensbetätigung

auch bei der Frage der Eilbedürftigkeit berücksichtigt werden müssen.

Nach alledem erweist sich die Nutzungsuntersagung als rechtswidrig und sie ist

nicht eilbedürftig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3

Gerichtskostengesetz - GKG -.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.