Urteil des VG Gießen vom 23.11.2010

VG Gießen: aufschiebende wirkung, vollziehung, öffentliches interesse, rücknahme, widerruf, gaststätte, kontrolle, verwaltungsakt, rechtsgrundlage, behörde

Gericht:

VG Gießen 8.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 L 3654/10.GI

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 15 Abs 2 GewO, § 33c Abs 3

S 1 GewO, § 1 Abs 1 SpielV, §

48 VwVfG, § 49 VwVfG

Aufhebung einer Geeignetheitsbestätigung

Leitsatz

1. Die Behörde kann bei der Aufhebung einer sog. Geeignetheitsbestätigung, mit der

die Geeignetheit des Aufstellungsortes - hier als Schank- und Speisewirtschaft -

behördlich bestätigt wird, die Frage der Rechtswidrigkeit dahinstehen lassen und einen

Widerruf verfügen, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen (Ergänzung zu VG

Gießen, B. v. 15.08.2008 - 8 L 1472/08.GI -, GewArch 2008, 448 ff.; B. v. 15.11.2010 - 8

L 2163/10.GI-; U. v. 18.08.2010 - 8 K 4083/09.GI -, GewArch 2010, 452f.).

2. Räume von Schank- und Speisewirtschaften, in denen Geldspielgeräte aufgestellt

werden sollen, müssen durch die Verabreichung von Getränken oder zubereiteten

Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle geprägt sein.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Der Streitwert wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller ist Automatenaufsteller. Er wendet sich gegen eine von der

Antragsgegnerin verfügte Aufhebung einer Bestätigung der Geeignetheit von

Räumlichkeiten zur Aufstellung von Geldspielgeräten.

Unter dem Datum des 02.06.2009 zeigte der Antragsteller bei der

Antragsgegnerin den Betrieb einer erlaubnisfreien Gaststätte in der F-Straße in

Gießen an (Bl. 14 d. BA) und beantragte zugleich mit gesondertem Schreiben bei

der Antragsgegnerin, die Geeignetheit dieser Gaststätte zur Aufstellung von

Automaten zu bestätigen (Bl. 16 d. BA). Der Betrieb wird unter dem Namen „G“

geführt. Am 10.06.2009 bestätigte die Antragsgegnerin dem Antragsteller, dass

seine „Schankwirtschaft“ in der F-Straße den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. § 2

Abs. 1 bis 3 SpielV entspreche (Bl. 17 d. BA).

Am 16.07.2010 fand um 19.46 Uhr eine Kontrolle dieses Betriebs durch das

Ordnungsamt der Antragsgegnerin statt. Hierbei wurde festgestellt, dass es

keinen Preisaushang gab, der einzige Kühlschrank drei nahezu leere

Getränkeflaschen enthielt und sonst keine Getränke vorhanden waren, die

angeboten hätten werden können. In den Betriebsräumlichkeiten waren drei

Geldspielgeräte aufgestellt, die auch von Gästen benutzt wurden. Anwesend war

des Weiteren ein Mitarbeiter des Antragstellers. Dieser erklärte, dass die Getränke,

sofern solche vorhanden seien, kostenlos abgegeben würden (Bl. 21 d. BA).

Die Ergebnisse der Kontrolle gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit

Schreiben vom 26.08.2010 bekannt, wobei sie auf ihre Absicht hinwies, die erteilte

Geeignetheitsbestätigung zu widerrufen (Bl. 22 f. d. BA). Hierauf erwiderte der

Antragsteller mit Schreiben vom 07.09.2010, in dem er mitteilte, die Aussage,

dass die Getränke unentgeltlich abgegeben würden, sei falsch und beruhe auf

einem Irrtum „der Mitarbeiterin“. Die Getränke würden normal kassiert; ein

Preisaushang sei mittlerweile vorhanden, was überprüft werden könne (Bl. 24 d.

BA).

Bei einer zweiten von der Antragsgegnerin am 16.09.2010 um 11.45 Uhr

durchgeführten Kontrolle enthielt der Kühlschrank fünf Flaschen Wasser, zwei

Flaschen Pepsi und Limonade. Auf den Tischen lagen Preisangaben, die Preise für

Getränke ohne Angabe einer Gebindegröße zwischen 0,50 EUR und 1,00 EUR

auswiesen. Während der Kontrolle kam ein Gast herein, der sich sogleich an ein

Geldspielgerät setzte und dieses benutzte (Bl. 25 d. BA).

Mit Bescheid vom 27.09.2010 nahm die Antragsgegnerin die dem Antragsteller

unter dem 10.06.2009 erteilte Geeignetheitsbestätigung für „G“ zurück. Dem

Antragsteller wurde die fortdauernde Aufstellung von Geldspielgeräten in „G“ ab

dem 11.10.2010 untersagt und die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wurde

angeordnet. Für den Fall, dass die Geldspielgeräte nicht bis zum 11.10.2010, 10.00

Uhr entfernt seien, wurden dem Antragsteller die Stilllegung und die Versiegelung

der Geldspielgeräte sowie deren Entfernung auf seine Kosten angedroht. Die

Kosten dieser Maßnahmen wurden vorläufig auf 250,00 EUR je Spielgerät

veranschlagt.

Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, in dem Betrieb des Antragstellers

werde kein Gaststättengewerbe ausgeübt. Die Geeignetheitsbestätigung sei

deshalb gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG zurückzunehmen. Wegen der

näheren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des Bescheides vom

27.09.2010 Bezug genommen (Bl. 26 bis 28 d. BA).

Der Antragsteller legte mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 08.10.2010,

das am 11.10.2010 bei der Antragsgegnerin einging, Widerspruch ein. Zur

Begründung trug er vor, entgegen den Feststellungen in dem angefochtenen

Bescheid finde in der Schankwirtschaft sehr wohl ein Gaststättengewerbe statt.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Widerspruch Bezug

genommen (Bl. 31 bis 33 d. BA).

Der Antragsteller hat am 11.10.2010 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

Er führt aus, bei der Kontrolle am 16.09.2010 sei festgestellt worden, dass

ausreichend Getränke vorhanden gewesen seien. Völlig unberücksichtigt sei

jedoch die Tatsache geblieben, dass über einen vorhandenen Kaffee- und

Teeautomaten weitere Getränke angeboten würden und gerade diese Getränke

von den Gästen des „G“ auch bevorzugt bestellt würden. Deshalb sei es für den

Antragsteller wirtschaftlich nicht sinnvoll, andere Getränke in größeren Mengen

vorzuhalten, zumal die Frequentierung der Gaststätte nicht sehr groß sei.

Überdies sei der Antragsteller aufgrund anderer Gewerbe in der Lage, kurzfristig

seine Warenbestände wieder aufzufüllen, wenn ihm dies aufgrund einer telefonisch

mitgeteilten zufälligen stärkeren Frequentierung bekannt werde. Des Weiteren

bestünde für Gäste auch die Möglichkeit, kleinere Snacks zu sich nehmen. Für den

Betrieb des „G“ stünde der Spielbetrieb an den Automaten jedenfalls nicht im

Vordergrund. Diese Spielgeräte stellten nur eine Ergänzung des Angebotes dar,

wobei nicht bestritten werden solle, dass einige Gäste des „G“ dieses nicht oder

nicht so häufig aufsuchen würden, wenn dieses Angebot dort nicht vorhanden

wäre. Da die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung zweifelhaft sei, könne

auch ein überwiegendes besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht

gesehen werden. Schließlich sei auch die Aufforderung zur Entfernung der

Geldspielgeräte in sehr kurzer Frist bis zum 11.10.2010 unangemessen und nicht

verhältnismäßig. Wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens wird auf den

Schriftsatz des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 11.10.2010 Bezug

genommen (Bl. 1 bis 3 d. GA).

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 08.10.2010 gegen die in

Nr. 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 29.09.2010 verfügte „Rücknahme“

der Geeignetheitsbestätigung und gegen die in Nr. 2 des Bescheides verfügte

Untersagung der fortdauernden Aufstellung von Geldspielgeräten

wiederherzustellen,

sowie die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs anzuordnen, soweit in Nr. 4

des Bescheides Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung angedroht wurden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie ist der Ansicht, der Bescheid sei offensichtlich rechtmäßig. Sie könne die

Geeignetheitsbestätigung widerrufen oder zurücknehmen, weil die

Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht vorlägen. Nach der SpielV dürften in

Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen

zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht würden, je drei Geldspielgeräte

aufgestellt werden. Nach den anlässlich der Kontrollen getroffenen Feststellungen

betreibe der Antragsteller aber keine Schank- und schon gar keine

Speisewirtschaft. Bereits die Getränkevorräte sprächen dafür, dass Getränke in

nennenswerten Mengen nicht abgegeben würden, und wenn, dann nur bei

Gelegenheit und nicht kostendeckend an die Spieler. Bei den Kontrollen sei weder

ein Kaffee- oder Teeautomat noch ein Angebot an abgepackten Speisen

festgestellt worden.

Dahingestellt könne bleiben, ob in dem Raum jemals eine Schankwirtschaft

betrieben worden sei. Sollte dies der Fall gewesen sein, lägen die

Widerrufsvoraussetzungen nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HessVwVfG vor, weil

Tatsachen eingetreten wären, die die Ausstellung der Bestätigung nicht mehr

erlauben würden. Wäre hingegen bereits zum Ausstellungszeitpunkt der

Geeignetheitsbescheinigung keine Schankwirtschaft betrieben worden, wäre die

Rücknahme der Bestätigung auf § 48 Abs. 1 HessVwVfG zu stützen. Die Ausübung

des Rücknahme- oder Widerrufsermessens, die nachgeholt werden könne, führe zu

folgendem Ergebnis:

Es sei nicht Zweck der Vorschriften der SpielV, durch die Förderung der Spielsucht

den Betrieb einer eigentlich unrentablen Gaststätte zu ermöglichen oder - wie

vorliegend - unter dem Deckmantel einer Gaststätte das Betreiben einer

unkonzessionierten Spielhalle zu eröffnen. Würde der Betrieb der illegalen

Spielhalle geduldet werden, hätte dies zur Folge, dass die gesetzgeberische

Intention, den Betrieb von Geldspielgeräten zu begrenzen, durchbrochen werde.

Die Untersagung der weiteren Aufstellung der Geldspielgeräte sei auf der

Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO rechtmäßig. Da die Voraussetzungen der SpielV

für das Aufstellen in einer Gaststätte nicht vorlägen, könnten die Automaten nur

noch in einem konzessionierten Betrieb aufgestellt werden. Da der Antragsteller

über keine solche Konzession verfüge, lägen die Voraussetzungen zum

Einschreiten vor. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Antragsgegnerin

wird auf deren Schriftsatz vom 19.10.2010 Bezug genommen (Bl. 22 bis 25 d. GA).

Im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen

Behördenakte der Antragsgegnerin verwiesen, die Gegenstand der Beratung

gewesen sind.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Nach der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der

Sach- und Rechtslage überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers

nicht gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der

angefochtenen Verfügungen im Bescheid vom 29.09.2009. Diese Verwaltungsakte

sind offensichtlich rechtmäßig und ihr Vollzug ist eilbedürftig.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines

Rechtsbehelfs gegen sofort vollziehbare Verwaltungsakte auf Antrag eines

Betroffenen ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen. Ein solcher

Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung

des Verwaltungsaktes gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, die

Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben,

nicht überwiegt. Dies ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich

rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen

Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen.

Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene

Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist.

Die Aufhebung der sogenannten Geeignetheitsbestätigung mit Bescheid vom

29.09.2009 ist offensichtlich rechtmäßig. Offenbleiben kann, ob diese Maßnahme

in der Vorschrift des § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG (Widerruf) oder in der Norm des

§ 48 Abs. 1 S. 1 HessVwVfG (Rücknahme) ihre Rechtsgrundlage findet. Denn es

liegen entweder die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Widerruf oder

aber für eine Rücknahme vor und die Antragsgegnerin hat das ihr zukommende

Ermessen für beide dieser in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen

dahingehend ausgeübt, dass sie die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung

aufhebt. Darüber hinaus ist es einer Behörde auch möglich, die Frage der

Rechtswidrigkeit eines aufzuhebenden Verwaltungsaktes dahingestellt sein zu

lassen und einen Widerruf zu verfügen, wenn die Voraussetzungen dafür jedenfalls

vorliegen (vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., 2003, § 49 Rdn. 12).

Nach der Vorschrift des § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG darf ein rechtmäßiger

begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist,

ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die

Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den

Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche

Interesse gefährdet würde. Nach den von der Antragsgegnerin anlässlich zweier

Kontrollen festgestellten Tatsachen wird in dem in Frage stehenden Betrieb des

Antragstellers kein Gaststättengewerbe betrieben, das eine Aufstellung von

Geldspielautomaten rechtlich erlauben würde. Zwar dürfen nach § 33c Abs. 3 S. 1

GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV Geldspielgeräte in Räumen von Schank- oder

Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an

Ort und Stelle verabreicht werden, grundsätzlich aufgestellt werden. Erforderlich ist

insoweit jedoch immer, dass der Aufstellungsort durch die Verabreichung von

Getränken oder zubereiteten Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle geprägt sein

muss und nicht überwiegend einem anderen Zweck zu dienen bestimmt ist

(ausführlich hierzu VG Gießen, B. v. 15.08.2008 - 8 L 1472/08.GI -, GewArch 2008,

448, 449). Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der die Aufstellung von

Geldspielgeräten einschränkenden Vorschriften. Der Zulassung des Aufstellens

von Geldspielgeräten in den in § 1 SpielV aufgeführten Räumlichkeiten liegt die

Erwägung zugrunde, dass entweder - wie bei Spielhallen und Wettannahmestellen

der konzessionierten Buchmacher - das Spielen den Hauptzweck der Örtlichkeit

bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen hierfür zu beachten sind

oder aber - wie in Gaststätten und Beherbergungsbetrieben - das Spielen nur

Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- bzw. Beherbergungsleistung ist

und Kinder und Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang haben (vgl.

BVerwG, B. v. 28.03.1991 - 1 B 30.91 -, GewArch 1991, 225, 226). Diese vom

Gesetzgeber normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte

würde unterlaufen, wenn schon durch die bloße Nebenleistung eines Getränke-

bzw. Speiseangebotes eine Schankwirtschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV

begründet werden könnte.

Die Räumlichkeiten, in denen der Antragsteller die Geldspielgeräte aufgestellt hat

und betreibt, sind offensichtlich nicht durch den Betrieb einer Schank- oder

Speisewirtschaft geprägt. Hierzu wird auf die von der Antragsgegnerin getroffenen

Feststellungen Bezug genommen. Nach diesen Feststellungen ist davon

auszugehen, dass der Antragsteller dort ein Gaststättengewerbe nicht nachhaltig

betreibt, sondern dass das Betreiben der Geldspielautomaten insoweit im

Vordergrund seiner gewerblichen Betätigung steht. Denn Getränke werden nur in

unbedeutenden Mengen abgegeben und der Verkauf von Tee oder Kaffee wie auch

von Snacks konnte jedenfalls anlässlich der Kontrollen nicht festgestellt werden.

Unter diesen Voraussetzungen wäre zum jetzigen Zeitpunkt die Erteilung einer

Geeignetheitsbestätigung für das Aufstellen von Geldspielautomaten

ausgeschlossen. Ohne den Widerruf wäre auch das öffentliche Interesse, nämlich

den Gefahren der Spielsucht angemessen zu begegnen, verletzt.

Die Rücknahme der Geeignetheitsbescheinigung wäre hingegen die einschlägige

Rechtsgrundlage, wenn bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der

Geeignetheitsbestätigung am 10.06.2009 ein nachhaltiges Gaststättengewerbe

nicht betrieben worden wäre und auch nicht betrieben werden sollte. Auch unter

diesen Voraussetzungen wäre die Rücknahme der Geeignetheitsbescheinigung

rechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere läge kein schutzwürdiges Vertrauen

des Antragstellers vor, das im Rahmen der Ermessensausübung durch die

Antragsgegnerin zu berücksichtigen wäre.

Nach § 48 Abs. 2 HessVwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt nicht

zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des

Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem

öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Nach Satz 3 dieser

Vorschrift kann sich der Begünstigte nicht auf Vertrauen berufen, wenn er die

Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder in Folge grober Fahrlässigkeit

nicht kannte.

Nach summarischer Prüfung ist hier davon auszugehen, dass dem Antragsteller

bereits bei Erteilung der Geeignetheitsbestätigung bewusst war, dass der

Gaststättenbetrieb eine völlig untergeordnete Rolle spielen werde und dessen

Anzeige letztlich nur dazu diene, eine Geeignetheitsbestätigung zu erhalten. Denn

bei der Frage, ob ein zulässiger Aufstellungsort vorliegt, ist auf eine natürliche

Betrachtungsweise abzustellen (vgl. VG Gießen, U. v. 18.08.2010 – 8 K 4083/09.GI

– GewArch 2010, 452, 453). Unabhängig hiervon kann der Antragsteller auch nicht

darauf vertrauen, dass ein rechtswidriger Zustand aufrechterhalten bleibt.

Die Untersagung des weiteren Betriebs der Geldspielgeräte ist nach summarischer

Prüfung ebenfalls rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 GewO.

Gemäß dieser Vorschrift kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen

Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine

Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist,

ohne diese Zulassung betrieben wird. Dies ist durch die Aufhebung der

Geeignetheitsbescheinigung und die getroffene Anordnung der sofortigen

Vollziehung dieser Maßnahme vorliegend der Fall.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch in formeller Hinsicht

ordnungsgemäß erfolgt. Die Antragsgegnerin hat das Vorliegen eines besonderen

Vollzugsinteresses (vgl. § 80 Abs. 3 VwGO) hinreichend begründet; auf die

entsprechenden Ausführungen wird Bezug genommen.

Schließlich ist auch die Androhung von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung nicht

zu beanstanden. Die Rechtsgrundlage hierfür findet sich in den §§ 2, 68, 69, 75

HessVwVG. Der hiergegen vom Antragsteller eingelegte Widerspruch hat keine

aufschiebende Wirkung, weil er sich insoweit gegen eine Maßnahme der

Verwaltungsvollstreckung richtet (vgl. § 16 HessAGVwGO).

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist

(vgl. § 154 Abs. 1 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 52, 53 GKG. Das Gericht

orientiert sich hierbei an dem Streitwert für eine Gewerbeuntersagung. Ist das

ausgeübte Gewerbe betroffen, beträgt der Streitwert nach Nr. 54.2.1 des

Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem Jahr 2004

mindestens 15.000,-- EUR. Dieser Wert wurde im Hinblick auf die Vorläufigkeit der

erstrebten Regelung auf die Hälfte reduziert.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.