Urteil des VG Gießen vom 22.04.2009, 8 K 1196/08.GI

Entschieden
22.04.2009
Schlagworte
Verdienstausfall, Behandlung, Hessen, Schweigepflicht, Vollstreckung, Freiheit, Vergütung, Kandidatur, Abrechnung, Mandat
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Quelle: Gericht: VG Gießen 8. Kammer

Norm: § 27 HGO

Entscheidungsdatum: 22.04.2009

Aktenzeichen: 8 K 1196/08.GI

Dokumenttyp: Urteil

Verdienstausfall eines ehrenamtlich tätigen Freiberuflers

Leitsatz

Ein ehrenamtlich tätiger Freiberufler kann verlangen, dass ihm der tatsächlich entstandene und nachgewiesene Verdienstausfall ersetzt wird. Hinsichtlich dieses Nachweises sind strenge Anforderungen zu stellen.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

1Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger für die Teilnahme an Sitzungen des Beklagten, des Landeswohlfahrtsverbands C., ein auf der Basis eines von ihm errechneten durchschnittlichen Verdienstes ermittelter Verdienstausfall als tatsächlich entstanden und nachgewiesen ersetzt werden muss.

2Der Kläger betreibt eine kardiologische Einzelpraxis in A-Stadt und ist zugleich Mitglied der Verbandsversammlung des Beklagten. In dieser Funktion nimmt er an deren Sitzungen auch während der Öffnungszeiten seiner Praxis teil. Unter dem 20.03.2007 beantragte der Kläger die Erstattung eines Verdienstausfalles in Höhe von 50,-- EUR pro Stunde, da er während seiner mandatsbedingten Abwesenheit keine Patienten behandeln könne. Der Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 12.07.2007 auf, für jede Sitzung, an der er teilgenommen habe, die Art und Höhe des Verdienstausfalles konkret nachzuweisen. An die Geltendmachung eines tatsächlich entstandenen Verdienstausfalles seien strenge Anforderungen zu stellen. Ein solcher Verdienstausfall könne nicht allein durch eine auf der Grundlage von Einkommensteuerbescheiden oder Gewinnermittlungen des Steuerberaters errechnete Stundenpauschale nachgewiesen werden. Ein selbständig tätiger Mandatsträger müsse nachweisen, dass er in der Zeit, in der er ehrenamtlich tätig gewesen sei, einen Vertrag mit einem bestimmten Verdienst geschlossen hätte, und dass dieser Vertrag nicht zustande gekommen sei, weil der selbständig Tätige wegen seines Ehrenamtes verhindert gewesen sei. Ausgehend von diesen Grundsätzen habe der Kläger das Entstehen von Verdienstausfall über 50,-- EUR pro Stunde nicht nachweisen können. Der als Umsatzausfall qualifizierte Betrag beziehe sich nicht auf die jeweilige Sitzung, für die dieser geltend gemacht werde, sondern auf die pauschale Berechnung durch mandatsbedingte Abwesenheit verursachte Gewinn- bzw. Umsatzeinbußen. Der Umsatz bzw. der Gewinn, der infolge einer Sitzungsteilnahme nicht erzielt werden könne, sei jedoch nicht automatisch der Verdienstausfall, der zu erstatten sei. Eine solche Betrachtungsweise liefe darauf hinaus, die Teilnahme an Sitzungen in Ausübung eines Mandats als Fortsetzung der hauptberuflichen Tätigkeit

Ausübung eines Mandats als Fortsetzung der hauptberuflichen Tätigkeit anzusehen, nicht jedoch als ehrenamtliche Tätigkeit, als die sie gedacht sei. In diesem Zusammenhang sei der Mandatsträger auch gehalten, seine Tätigkeit im Rahmen der Möglichkeiten zeitlich flexibel zu gestalten und Ausweichzeiten zu finden. Der Gewährung des Durchschnittssatzes in Höhe von 60,-- EUR pro Sitzungstag zur pauschalen Abgeltung des Verdienstausfalls stehe hingegen nichts entgegen.

3Mit Schreiben vom 16.07.2007 übersandte der Kläger dem Beklagten eine Aufstellung über die Öffnungszeiten seiner Praxis und führte aus: Patienten behandele er von Montag bis Freitag von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr bzw. 18.00 Uhr, abzüglich der Mittagspausen und der freien Nachmittage mittwochs und freitags. Die durchschnittliche stündliche Patientenzahl betrage zwei bis drei neue Patienten. Hinzu kämen weitere Untersuchungen und Besprechungen, die für die Abrechnung unbedeutend seien. Der angebotene Durchschnittsatz von 60,-- EUR pro Sitzungstag bewege sich im Bereich eines Mindestlohns für angestellte Friseurinnen und sei für ihn, den Kläger, nicht auskömmlich. Da er durch die Sitzungsteilnahme keinen Verdienst habe, begehre er den Ersatz des wirtschaftlichen Schadens, der ihm, dem Kläger, durch das Mandat entstehe. Weil er eine Einzelpraxis führe, könnten abrechenbare Leistungen nur durch ihn selbst und in seiner Anwesenheit erfolgen. Er habe nur für die Stunden Verdienstausfall angezeigt, zu denen Sitzungen oder Fahrzeiten sich mit den genannten Praxiszeiten deckten. Zur Vermeidung von komplizierten Erläuterungen der vertragsärztlichen Abrechnung könne auf den Fallwert zurückgegriffen werden, der im Rahmen des Honorarbescheides von der Kassenärztlichen Vereinigung C. festgestellt werde. Dieser Fallwert habe zuletzt 51,50 EUR betragen. Etwa jeder zehnte Patient sei Privatpatient, für dessen Behandlung er 300,-- EUR berechnen könne. Das Honorar für Rentengutachten, die er mittwochs erstelle, liege sogar noch höher. Der tatsächliche Verdienstausfall pro Stunde sei deswegen näher an 100,-- EUR als an den geltend gemachten 50,-- EUR pro Stunde anzusetzen. Es gehe ihm, dem Kläger, nicht um den Ersatz für den entgangenen Unternehmerlohn, sondern um den Ausgleich der fortlaufenden Kosten. Der Appell an die Ehrenamtlichkeit führe an dem Problem vorbei. Da er erst seit kurzem dem Beklagten angehöre, stehe es ihm nicht zu, über die Terminierung der Sitzungen zu urteilen, die regelmäßig während seiner Öffnungszeiten stattfänden und nicht zu einem späteren Zeitpunkt. Diesen Ausfall könne er nicht zu einer beliebigen Zeit außerhalb der Öffnungszeiten kompensieren. Dies sei wohl im öffentlichen Dienst möglich, der über den entstehenden wirtschaftlichen Schaden hinwegsehen könne, er jedoch könne dies mit seiner Praxis nicht.

4Mit Bescheid vom 30.11.2007 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Ersatz des Verdienstausfalls ab. Zur Begründung führte der Beklagte aus, bei dem Nachweis des tatsächlichen Verdienstausfalls seien strengere Anforderungen zu stellen als bei der Geltendmachung des Durchschnittssatzes. Diese strengen Anforderungen verstießen nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Es liege kein Gleichheitsverstoß vor, wenn abhängig Beschäftigte bei Vorlage des Verdienstausfallnachweises den tatsächlich entstandenen konkreten Verdienstausfall ersetzt bekämen. Für die Differenzierung zwischen abhängig Beschäftigten und Selbständigen im Falle des Verdienstausfalles gebe es sachliche Gründe. So könne der Verdienstausfall bei einem Selbständigen grundsätzlich nicht konkret und genau für einen bestimmten Zeitraum ermittelt werden. Denn der Selbständige könne in der Regel nicht nachweisen, welches Geschäft oder Mandat und damit welcher Verdienst ihm gerade durch die Teilnahme an einer bestimmten Sitzung entgangen sei. Ferner habe der Selbständige eine Organisationshoheit und -freiheit in Bezug auf seine Arbeit, das heißt, er könne seine Mandanten zu anderen Zeiten bestellen. Der vom Kläger geltend gemachte Verdienstausfall könne weder dem Grunde noch der Höhe nach als ausreichend nachgewiesen angesehen werden. Bei diesem Stundensatz handele es sich um einen Durchschnittssatz, mit dem nicht dokumentiert werde, welcher Verdienst während der jeweiligen Sitzung tatsächlich entgangen sei. Im Einzelfall müsse konkret nachgewiesen werden, wie viele Patienten der Kläger in der Zeit mandatsbedingter Abwesenheit hätte behandeln bzw. welche anderen liquidationsfähigen Leistungen hätten erbracht werden können und welchen Verdienst der Kläger tatsächlich für die Behandlung dieser Patienten erzielt hätte. Zudem wäre der Nachweispflicht auch nur dann Genüge getan, wenn dargetan werde, dass wegen mandatsbezogener Abwesenheit nicht erbrachte abrechnungsfähige ärztliche Leistungen auch nicht zu einem anderen Zeitpunkt während der Praxiszeiten, z. B. durch Terminsverschiebungen, erbracht werden könnten. Von einem Verdienstausfall könne nur ausgegangen werden, wenn ein

könnten. Von einem Verdienstausfall könne nur ausgegangen werden, wenn ein Patient wegen mandatsbedingter Abwesenheit abgewiesen werden müsse und die Behandlung auch nicht nachgeholt werden könne. Ein solcher Nachweis sei vom Kläger nicht geführt worden. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob die Patienten auch außerhalb der Öffnungszeiten bestellt werden könnten und dadurch die Möglichkeit zumutbarer Nacharbeit bestehe. Bei der Erstattung des tatsächlichen Verdienstausfalls gehe es primär nicht darum, einen durch die Wahrnehmung des Mandats entstandenen wirtschaftlichen Schaden auszugleichen. Zudem sei derjenige, der über seine Arbeitszeit selbst verfügen könne, in der Lage, regelmäßig auch etwaige Arbeitszeit- und damit Einkommensverluste auszugleichen, so dass er auf eine Verdienstausfallentschädigung nicht in gleicher Weise wie ein Arbeitnehmer angewiesen sei. Dies gelte umso mehr, als die ehrenamtliche Tätigkeit auf freiwilligem Entschluss zur Kandidatur und zur Mandatsübernahme beruhe. Dieses freiwillige Engagement solle dem Kläger etwas wert sein.

5Mit Schreiben vom 18.12.2007 legte der Kläger gegen diesen Bescheid Widerspruch ein und beantragte ferner, den Zahlungen, die sich auf mehr als 12 Monate zurückliegende Sitzungen bezögen, die üblichen Verzugszinsen hinzuzufügen. Der Bescheid vom 30.11.2007 sei zum Teil widersprüchlich und nicht in sich schlüssig begründet. Die Freiheit der Einteilung der Arbeitszeit, und die Annahme, eine ehrenamtliche Tätigkeit beruhe auf freiwilligem Entschluss zur Kandidatur, sowie dass ein freiwilliges Engagement in der echten Bedeutung etwas wert sein solle, könnten nur den völligen Verzicht auf den Ersatz des Verdienstausfalles begründen. Der Beklagte bejahe allerdings, dass die Möglichkeit des Entstehens von Verdienstausfall gegeben sei und biete einen Durchschnittssatz von 60,-- EUR an. Dieser Betrag werde selbst bei einem Angestellten, der acht Stunden täglich arbeite, einen Stundenlohn ergeben, der unter dem einer Friseurin oder dem Mindestlohn für Briefzusteller liege. Diese Summe sei völlig willkürlich gegriffen und man könne dabei nicht von einem Verdienstausfall oder Durchschnittssatz sprechen. Die gestellten Anforderungen an den Nachweis des tatsächlichen Verdienstausfalles seien erfüllt worden. Er, der Kläger, habe anders als ein Lampenverkäufer, der zwar wisse, dass in seiner Abwesenheit weniger Umsatz entstehe, aber nicht, welche Lampe er verkauft hätte, im Detail die Zahl der Patienten vorgetragen, die in seiner Abwesenheit nicht hätten behandelt werden und für die kein Honorar habe abgerechnet werden können. Der Beklagte habe sich nicht ernsthaft mit der Thematik der ärztlichen Vergütung befasst. Dies werde deutlich in der Begründung, es gebe andere liquidationsfähige Leistungen ohne Patient oder in der Vergütung durch die Kassenärztliche Vereinigung hätte eine einzelne liquidationsfähige Leistung eine Bedeutung. Die Pauschalierung erfolge vielmehr durch die Kassenärztliche Vereinigung selbst in Form des Fallwertes. Der letzte Fallwert habe 53,43 EUR betragen. Der vollständige Honorarverlust, den er, der Kläger, bislang nicht geltend gemacht habe, betrage demnach in der vertragsärztlichen Tätigkeit 106,86 EUR oder 160,29 EUR pro Stunde. Der Vorschlag der Terminsverschiebung finde seine Grenzen in der Zumutbarkeit gegenüber den Patienten sowie in den Arbeitsverträgen mit Mitarbeitern, wenn ein Ausfall auf Zeiten außerhalb der regulären Öffnungszeiten verschoben werden solle.

6Mit Bescheid vom 31.03.2008 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wurden im Wesentlichen die Gründe des Bescheides vom 30.11.2007 wiederholt.

7Am 28.04.2008 hat der Kläger Klage erhoben. Er ist der Ansicht, er könne basierend auf einer Berechnung seines Jahreseinkommens, heruntergerechnet auf die Stundenzahl der Öffnungszeiten seiner Praxis, einen Verdienstausfall geltend machen, wenn die Teilnahme an Gremiensitzungen des Beklagten bzw. die Abfahrt in dem Zeitraum der üblichen Öffnungszeiten seiner Praxis lägen. Er könne nicht frei über seine Arbeitszeit verfügen, da er an die Öffnungszeiten seiner Praxis gebunden sei und die Patienten nur durch ihn als alleinigen Arzt behandelt werden könnten. Er vermöge nicht konkret nachzuweisen, welche Patienten er während der Gremiensitzungen hätte behandeln können, da die Termine auf die Tage gelegt würden, an denen er auch in der Praxis sei. Eine Nennung konkreter Patienten verstoße zudem gegen die ärztliche Schweigepflicht. Ein Nachholen der Behandlungen führe zudem zu Freizeitverlust. Die begehrten 50,-- EUR pro Stunde seien von ihm überdies schon niedrig angesetzt. Auch liege ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor. Er sei als Selbständiger mit einem Arbeitnehmer durchaus insoweit vergleichbar, als eine Vielzahl von Arbeitnehmern heute auch über Möglichkeiten verfügten, ihre Dienstzeit zu variieren, z. B. durch

über Möglichkeiten verfügten, ihre Dienstzeit zu variieren, z. B. durch Gleitzeitregelungen.

8Der Kläger beantragt,

9den Bescheid des Beklagten vom 30.11.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.03.2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger gemäß dessen Antrag vom 20.03.2007 Ersatz von Verdienstausfall wegen der Teilnahme an Gremiensitzungen des Beklagten sowie zukünftig nach einem anhand des Einkommensteuerbescheides zu ermittelnden durchschnittlichen Stundensatz zu gewähren.

10 Der Beklagte beantragt,

11die Klage abzuweisen.

12 Er hält die angefochtenen Bescheide für rechtmäßig und vertieft seine bereits vorgetragenen Gründe: Bei dem geltend gemachten Stundensatz handele es sich nicht um einen nachgewiesenen Verdienstausfall. Für den Nachweis werde auch nicht erwartet, dass der Kläger gegen die ärztliche Schweigepflicht verstoße. Der Kläger habe allerdings nicht einmal vorgetragen, dass er bestimmte Untersuchungen bei einer konkreten Anzahl von Patienten aufgrund seiner ehrenamtlichen Tätigkeit habe ablehnen müssen.

13 Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Behördenakten (2 Hefter), die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14 Die zulässige Klage ist unbegründet.

15 Der Bescheid vom 30.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.03.2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Ersatz des begehrten Verdienstausfalls zu (vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).

16 Als Anspruchsgrundlage hierfür kommt nur in Betracht § 19 MittelstufenG i. V. m. § 27 Abs. 1 S. 5 HGO i. V. m. § 1 Abs. 3 der Entschädigungssatzung des Beklagten vom 28.06.1979, geändert am 17.10.2001 bzw. § 1 Abs. 2 S. 1 der Entschädigungssatzung vom 27.06.2007, sofern Zeiten nach Inkrafttreten dieser Satzung betroffen sind. Danach kann anstelle des Durchschnittssatzes der tatsächlich entstandene und nachgewiesene Verdienstausfall verlangt werden.

17 Ein solcher Anspruch steht dem Kläger nicht zu, da er keinen konkreten Nachweis für tatsächlich entstandenen Verdienstausfall in Höhe von 50,-- EUR pro Stunde geführt hat. Der Umfang des Verdienstausfalls ist konkret nachzuweisen (vgl. Hess. VGH, U. v. 28.10.2004 - 8 UE 2843/02 -, Rdnr. 30 f., juris; Borchmann, in: Kommunalverfassungsrecht Hessen, Bd. III, Stand: Oktober 2008, HKO, Komm., § 18, Erl. 68), und an seine Geltendmachung sind strenge Anforderungen zu stellen (Hess. VGH, a.a.O.). Die Tätigkeit des Klägers ist ehrenamtlich und erfolgte gemäß dessen freiwilligem Entschluss. Sinn und Zweck einer ehrenamtlichen Tätigkeit ist ein Ehrendienst für das gemeine Wohl (vgl. VG Magdeburg, a.a.O., Rdnr. 18). Dies impliziert, dass der ehrenamtlich Tätige sein freiwilliges Engagement grundsätzlich unentgeltlich leistet. Im Rahmen des Möglichen ist er gehalten, seine hauptberufliche Betätigung zeitlich flexibel zu gestalten und gegebenenfalls Ausweichzeiten zu finden. Für den Nachweis eines Verdienstausfalls genügt es indes nicht, eine auf der Grundlage von Einkommensteuerbescheiden oder Gewinnermittlungen des Steuerberaters errechnete Stundenpauschale vorzulegen. Demnach kann nicht das Jahreseinkommen heruntergerechnet werden auf die Stundenzahl der Öffnungszeiten, um einen Verdienstausfall während der Sitzungen zu belegen. Ein selbständig tätiger Mandatsträger muss vielmehr konkret nachweisen, dass er in der Zeit, in der er ehrenamtlich tätig war, einen Vertrag geschlossen hätte, mit der Folge eines bestimmten Verdienstes, und dass dieser Vertragsschluss nicht zustande gekommen ist, weil der selbständig Tätige aufgrund seines Ehrenamtes verhindert war (vgl. Hess. VGH, a.a.O., Rdnr. 31). Ein solcher Nachweis ist einem Selbständigen allerdings tatsächlich nur schwer möglich, worauf der Kläger zu Recht hinweist.

18 Der von ihm errechnete Betrag von 50,-- EUR pro Stunde erfüllt jedoch nicht die Anforderungen hinsichtlich des geforderten konkreten Nachweises, sondern bezieht sich auf eine pauschale Berechnung der durch eine mandatsbedingte Abwesenheit verursachten Gewinn- bzw. Umsatzeinbußen. Der Umsatz bzw. Gewinn, der infolge der Sitzungsteilnahme nicht erzielt werden kann, ist nämlich nicht automatisch der zu ersetzende Verdienstausfall. Vorliegend sind zudem noch nicht einmal Gewinn- bzw. Umsatzeinbußen entstanden, da der Kläger seine Patienten offensichtlich behandeln konnte. Insbesondere hat der Kläger nicht hinreichend dargetan, dass er durch die Gremiensitzungen die Patienten nicht auch zu anderen Zeitpunkten behandeln konnte, weil diese z. B. einen anderen Arzt aufgesucht hätten.

19 Zuzugeben ist dem Kläger, dass ein Nachweis des tatsächlichen Verdienstausfalles für ihn als Freiberufler komplizierter zu führen ist als bei einem Arbeitnehmer. Denn die Behandlungstermine werden sinnvollerweise für einen solchen Termin vergeben, an dem der Kläger selbst in der Praxis anwesend ist, so dass letztlich regelmäßig nicht nachgewiesen werden kann, dass der Kläger mandatsbedingt Patienten verloren hat. Deshalb liegt auch kein ersatzfähiger Verdienstaufall vor, da die Behandlung der Patienten eben zu einem Zeitpunkt außerhalb der Gremiensitzungen erfolgt und somit zu einem anderen Zeitpunkt vergütet wird. Der Kläger kann über seine Arbeitszeit durch die vorgegebenen Öffnungszeiten zwar nicht uneingeschränkt verfügen. Allerdings kann er seine Arbeitseinteilung frei bestimmen, so dass er die ärztlichen Behandlungstermine auf Tage legen kann, an denen keine Sitzungen des Beklagten stattfinden. Einkommensverluste hat der Kläger insoweit nicht hinreichend dargetan. Vielmehr ist es aufgrund der Dispositionsmöglichkeiten des Klägers im Hinblick auf seine Arbeitseinteilung naheliegend, dass er seine Patienten an anderen Tagen zu behandeln in der Lage war (vgl. Hess. VGH, a.a.O., Rdnr. 34; VG Magdeburg, U. v. 01.02.2006 - 9 A 370/04 -, Rdnr. 18, juris; VG Kassel, U. v. 27.05.1998 - 3 E 3692/95 -, S. 8, UA; kritisch dagegen: Bennemann, in: Kommunalverfassungsrecht Hessen, Bd. I, Stand: Oktober 2008, HGO, Komm., § 27 Rdnr. 61).

20 Ein Freizeitverlust ist gleichfalls nicht gegeben, da Behandlungen auch nicht außerhalb der Öffnungszeiten der Praxis durchgeführt werden müssen. Hierdurch wird allenfalls die Warteliste der Patienten etwas länger. Der Kläger hat auch nicht hinreichend konkret nachgewiesen, dass aufgrund einer möglichen längeren Wartezeit - bedingt durch seine Abwesenheit wegen der Gremiensitzungen - Patienten die Behandlung bei ihm, dem Kläger, abgebrochen und bei einem anderen Arzt fortgesetzt hätten.

21 Die vorgenommene Auslegung des § 27 HGO verstößt auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG (vgl. Hess. VGH, a.a.O., Rdnr. 33 f.), da abhängig Beschäftigte insoweit nicht mit Selbständigen vergleichbar sind. Arbeitnehmer können anders als Selbständige nicht frei über ihre Arbeitszeit verfügen. Besondere Umstände, wie z. B. Gleitzeitregelungen, werden bei der Berechnung des tatsächlichen Verdienstausfalles hingegen berücksichtigt und nicht ersetzt, so dass ein Arbeitnehmer insoweit gegenüber einem Selbständigen auch nicht besser gestellt ist.

22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, da der Kläger unterlegen ist.

23 Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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Anmerkungen zum Urteil