Urteil des VG Gießen vom 31.03.2008

VG Gießen: öffentliche sicherheit, ablauf der frist, kontrolle, anbau, allgemeiner rechtsgrundsatz, materielles recht, unbestimmter rechtsbegriff, wand, form, breite

Gericht:

VG Gießen 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 K 99/08.GI, 1 K

99/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 53 Abs 2 S 2 BauO HE 2002,

§ 54 BauO HE 2002, § 57 Abs

1 BauO HE 2002, § 63 Abs 1

BauO HE 2002, § 65 Abs 1

BauO HE 2002

(Verbot der Anbringung einer Werbeanlage - Abgrenzung

der präventiven von der repressiven bauaufsichtlichen

Kontrolle)

Tenor

1. Der Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 wird

aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Die

Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Klägerin im

Vorverfahren war notwendig.

3. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der

Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn

nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher

Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Außenwerbung.

Mit bei der Beklagten (Untere Bauaufsichtsbehörde) am 31.08.2007

eingegangenem vollständigem Bauantrag vom 29.08.2007 begehrte sie bei dieser

die Baugenehmigung zur Errichtung einer beleuchteten Großflächenwerbeanlage

in einer Größe von 3,6 m x 2,6 m auf dem Grundstück Flur C, Flurstück D (E-

Straße) in der Gemarkung Gießen (Baugrundstück) im unbeplanten Innenbereich.

Das Baugrundstück ist mit dem Hotel F bebaut. Das schmucklose, mit einem

bräunlichen Verputz versehene und architektonisch beliebige Hauptgebäude auf

dem nordwestlichen Grundstücksbereich weist ein Kellergeschoss, drei

Vollgeschosse und unter einem Walmdach ein ausgebautes Dachgeschoss auf. In

südwestlicher Richtung ist an das Hauptgebäude ein schuhkartonförmiger Anbau

errichtet, in dessen Kellergeschoss sich eine Garage und auf dessen erstem

Geschoss sich eine von dem Hauptgebäude aus erreichbare Dachterrasse mit

einer etwa 0,90 m hohem Umwehrung aus braunem Plexiglas befinden. Im

südöstlichen Grundstücksbereich weist der Anbau ein weiteres Geschoss auf und

wirkt aufgrund seines Flachdaches wie ein doppelter Schuhkarton. In einer Breite

von etwa 2,50 m ist der Anbau im Zweiten Geschoss vor der südwestlichen Wand

des Haupthauses errichtet. Der in gleicher Farbe wie das Hauptgebäude

angestrichene Anbau ist völlig schmucklos und zur Südwestseite hin mit

Eternitplatten verkleidet; er vermittelt den Eindruck eines überdimensionierten

Containers. Das Wohnhaus weist in der südwestlichen, dem Anbau zugewandten

Wand im dritten Geschoss etwa in der Mitte der Wand ein dreiflügeliges Fenster

und im zweiten Geschoss darunterliegend zwei Dachterrassenzugangstüren auf. In

der der Terrasse zugewandten Dachgaube sind ebenfalls etwa mittig drei Fenster

mit zusammen einer größeren Breite als das vorgenannte dreiflügeligen Fenster

im dritten Geschoss eingebaut. Im westlichen Teil der südwestlichen Wand des

Anbaus zum Nachbargrundstück Flurstück G (Betriebsgelände Firma H) sind im

ersten Geschoss im westlichen Bereich unterhalb der Umwehrung zwei Fenster

und im östlichen Bereich zwei Glasbaustein-„Fenster“ eingebaut; diese Fenster

und Glasbaustein-„Fenster“ nehmen die Symmetrie der vorgenannten beiden

Türen und des dreiflügeligen Fensters in der Südwestwand des Haupthauses und in

der Südwestgaube nicht auf.

Die zur Genehmigung gestellte Werbeanlage soll an der südwestlichem Hauswand

des Haupthauses in Höhe des zweiten und dritten Geschosses zwischen der

Gebäudevorderkante und dem vorgenannten dreiflügeligen Fenster im dritten

Geschoss und mit ihrer Oberkante in Höhe der Oberkante dieses Fensters

errichtet werden. Der Lampenkörper soll fast an die Dachtraufe reichen. Wegen

der Einzelheiten des Vorhabens wird auf die bei den beigezogenen Behördenakten

befindlichen Bauvorlagen und die in der Gerichtsakte befindlichen Fotos Bezug

genommen.

Mit Schreiben vom 09.11.2007 hörte die Beklagte die Klägerin zum Erlass eines

beabsichtigten Anbringungsverbotes an; sie führte unter näherer Darlegung aus,

dass die Werbeanlage das Wohnhaus verunstalte.

Dagegen wandte sich die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 14.11.2007

und trug unter näherer Darlegung vor, dass eine Verunstaltung nicht gegeben sei;

sie bat um Erteilung der Baugenehmigung.

Mit der Klägerin am 28.11.2007 zugestelltem Bescheid vom 09.11.2007

untersagte die Beklagte der Klägerin die Anbringung der Werbeanlage. Zur

Begründung führte sie aus:

„Die Anbringung der geplanten Werbeanlage war zu untersagen, da das

Bauvorhaben öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht.

Die Bauaufsichtsbehörden haben gem. § 52 Abs. 2 Satz 2 der Hess.

Bauordnung (HBO) die nach pflichtgemäßen Ermessen erforderlichen Maßnahmen

zu treffen, um bei baulichen Anlagen für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen

Vorschriften und der aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen zu

sorgen.

Diese umfassende Befugnis umfasst auch die Ermächtigung, bereits

vorbeugend zur Verhinderung eines sonst in Zukunft mit hinreichender

Wahrscheinlichkeit eintretenden rechtswidrigen Zustandes einzuschreiten (VGH

Kassel, Beschl. v. 25.0.5.2001, BRS 64 Nr. 194).

Nach § 54 Abs. 2 HBO müssen bauliche Anlagen auch den öffentlich-

rechtlichen Vorschriften entsprechen, die nicht zum Prüfungsumfang im

vorliegenden Baugenehmigungsverfahren gehören. Dies ist hier nicht der Fall, da

das Bauvorhaben gegen das Verunstaltungsverbot des § 9 Abs. 1 HBO verstößt.

Die geplante Werbeanlage unterliegt gem. § 54 Abs. 1 HBO der

Baugenehmigungspflicht. Insbesondere gehört die Werbeanlage aufgrund Ihrer

Größe nicht zu den durch Abschnitt I Nr. 10.1.1. der Anlage zu § 55 HBO von der

Baugenehmigungspflicht freigestellten Vorhaben.

Der Bauantrag ist im Verfahren nach § 57 HBO zu prüfen, da das

Bauvorhaben nicht im Geltungsbereich eines rechtswirksamen und qualifizierten

Bebauungsplanes liegt und daher nicht in den Anwendungsbereich des § 56 HBO

fällt.

Von dem Wahlrecht des § 78 Abs. 10 HBO, wonach die Bauherrschaft bis

zum 31.12.2010 bei Bauvorhaben, die dem vereinfachten

Baugenehmigungsverfahren (§ 57 HBO) unterfallen, die Durchführung eines

Baugenehmigungsverfahrens nach § 58 HBO verlangen kann, wurde kein

Gebrauch gemacht.

Die bauaufsichtliche Prüfung umfasst im sog. vereinfachten

Genehmigungsverfahren nach § 57 HBO die Zulässigkeit des Bauvorhabens nach

bauplanungsrechtlichen Vorschriften, von Abweichungen von

bauordnungsrechtlichen Vorschriften nach Maßgabe des § 63 HBO sowie nach

anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, soweit wegen der Baugenehmigung

eine Entscheidung nach diesen Vorschriften entfällt oder ersetzt wird.

Da jedenfalls ein Antrag nach § 63 Abs. 1 HBO auf Zulassung einer

Abweichung von § 9 Abs. 1 HBO nicht gestellt worden ist, kann dahingestellt

bleiben, ob dieses überhaupt einer Abweichung zugänglich ist. Daran bestehen

erhebliche Zweifel, weil das Verunstaltungsverbot zu den baurechtlichen

Grundanforderungen gehört (Allgeier/v. Lutzau, Das Baurecht für Hessen, 7. Aufl.,

§ 9 Anm. 9) und das damit verfolgte Ziel, Verunstaltungen abzuwehren (vgl. dazu

BVerwG, Beschl. v. 27.06.1991, BauR 1991, 727), nur bei seiner Beachtung

erreicht werden kann.

Nach § 9 Abs. 1 HBO müssen bauliche Anlagen u.a. der Form und dem

Verhältnis der Baumassen und Bauteile zueinander so gestaltet sein, dass sie

nicht verunstaltet wirken. Werbeanlagen gelten gem. § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 HBO

als bauliche Anlagen.

Eine Verunstaltung liegt vor, wenn ein hässlicher Zustand geschaffen wird,

der das ästhetische Empfinden eines fachlich nicht vorgebildeten, für ästhetische

Eindrücke jedoch aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachters verletzt oder als

verletzend oder Unlust erregend empfunden wird (BVerwG, Urt. v. 28.06.1955, I C

146.53 – juris; VGH Kassel, Beschl. v. 24.05.1985, HVGRspr. 1985, S. 67; Beschl. v.

05.10.1995, BRS 57 Nr. 179). Da Werbeanlagen Auswirkungen auf das

Erscheinungsbild des Anbringungsortes haben, kann sich eine Verunstaltung auch

aus einem gestalterischen Widerspruch zu dem Bauwerk ergeben, vor oder an der

die Werbeanlage angebracht werden soll (VGH Kassel, Urt. v. 18.11.1983, BRS 40

Nr. 155).

Die geplante Werbeanlage nimmt die oberhalb der Dachterrasse und der

Dachtraufe sowie der Gebäudevorderkante und den etwa in Wandmitte

befindlichen, übereinander angeordneten Fensterelementen vorhandene freie

Fläche fast vollständig in Anspruch, so dass dieser eine wuchtige, die südwestliche

Außenwand dominierende Wirkung zukommt. Diese Wirkung wird durch den

besonders augenfälligen Größenunterschied zu den daneben liegenden

Fensterelementen und der auf dieser Gebäudeseite ebenfalls vorhandenen

Dachgaube verstärkt. Dadurch wird die Symmetrie der Außenwand empfindlich

gestört. Es kommt hinzu, dass die auch auf dieser Gebäudeseite durch den

vorhandenen Anbau und das Fenster erkennbare Unterteilung der Geschosse

durch die sich über zwei Geschosse erstreckende Werbeanlage aufgehoben wird.

Außerdem wird der negative Kontrast zu dem Gebäude, an dem die Werbeanlage

angebracht werden soll, je nach farblicher Gestaltung der Plakate und des

Bildinhaltes noch gesteigert. Das Gebäude erhält dadurch einen unangemessenen

optischen Schwerpunkt in den oberen Geschossen, der das Gebäude auf dieser

Seite beherrscht. Mit der Werbeanlage wird daher eine gestalterische Unruhe

erzeugt, die bei einem Betrachter ein großes Unlustgefühl hervorruft.“

Dagegen legte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 28.11.2007 unter

Wiederholung ihrer Ausführungen aus dem Schreiben vom 14.11.2007

Widerspruch ein.

Den Widerspruch wies die Beklagte mit der Klägerin am 21.01.2008 zugestelltem

Widerspruchsbescheid vom 14.01.2008 unter Aufrechterhaltung ihrer Auffassung

aus dem Bescheid vom 09.11.2007 zurück.

Mit bei Gericht am 23.01.2008 eingegangenem anwaltlichem Schreiben vom

22.01.2008 hat die Klägerin unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens Klage

erhoben.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt unter Verteidigung ihrer Bescheide,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenakten der Beklagten (ein Hefter)

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -

) ist begründet, da der Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 rechtswidrig ist und die

Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Zunächst ist mit dem insoweit zutreffenden Widerspruchsbescheid festzustellen,

dass das nach § 54 Hessische Bauordnung - HBO - i.V.m. § 57 HBO im

vereinfachten Baugenehmigungsverfahren genehmigungspflichtige und mit bei der

Beklagten am 31.08.2007 eingegangenem vollständigem Bauantrag vom

29.08.2007 zur Genehmigung gestellte Werbetafel-Vorhaben nach § 57 Abs. 2

Satz 3 HBO als genehmigt gilt. Mithin kann diesem Vorhaben bis zu einer

Rücknahme dieser fiktiven Baugenehmigung nach § 48 Hessisches

Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG - nicht die Verletzung von nach § 57 Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HBO zu prüfendem Recht entgegen gehalten werden.

Das mit dem Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 verfügte Verbot der

Anbringung der Werbeanlage an dem Hotel-Hauptgebäude erweist sich aus jedem

der nachgenannten Gründe als rechtswidrig.

Als Befugnisnorm für das ausgesprochene Anbringungsverbot führt die Beklagte in

ihrem Bescheid vom 09.11.2007 § 52 Abs. 2 Satz 2 HBO an und korrigiert dies

auch nicht in ihrem Widerspruchsbescheid vom 14.01.2008. Da es jedoch keinen §

52 Abs. 2 Satz 2 HBO gibt und repressive bauaufsichtsbehördlichen Befugnisse

sämtlich in das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde gestellt sind und die Beklagte

auch ausgeführt hat, dass die ihr eingeräumte Befugnis in ihr Ermessen gestellt

sei, liegt wegen des Ausgehens von falschen rechtlichen Voraussetzungen – die

Behörde hat zunächst die einschlägige Ermessensnorm heranzuziehen und

sodann zu prüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen derselben gegeben

sind - ein gerichtlicher Kontrolle nach § 114 Satz 1 VwGO unterfallender

Ermessensfehler in Gestalt eines Erwägungsdefizits vor (vgl. BVerwG, Urteil vom

18.05.1990 - 8 C 48.88 -, BVerwGE 85, 163; Redeker/von Oertzen,

Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Aufl. 2004, § 114 Rn. 9a u.10; Rennert in

Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl. 2000, § 114 Rn. 24).

Anhand des in dem Bescheid vom 09.11.2007 wiedergegebenen Wortlautes der

von der Beklagten für einschlägig gehaltenen Befugnisnorm erschließt sich, dass

sie das Anbringungsverbot auf die bauordnungsrechtliche Generalklausel des § 53

Abs. 2 Satz 2 HBO stützen wollte. Nach dieser Bestimmung haben die

Bauaufsichtsbehörden ihn Wahrnehmung der ihnen in § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO

zugewiesenen Aufgabe, bei baulichen Anlagen für die Einhaltung der öffentlich-

rechtlichen Vorschriften und der aufgrund dieser Vorschriften erlassenen

Anordnungen zu sorgen, die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen

Maßnahmen zu treffen; dies gilt auch soweit eine präventive bauaufsichtliche

Prüfung entfällt.

Die Norm ist nicht einschlägig, ihre tatbestandlichen Voraussetzungen liegen nicht

vor und die Maßnahme ist ermessensfehlerhaft ergangen.

In § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO sowie insbesondere auch in den §§ 71 und 72 HBO sind

den Bauaufsichtsbehörden Befugnisse eingeräumt, im Rahmen der repressiven

Kontrolle des Baugeschehens Eingriffsmaßnahmen zu erlassen (vgl. z.B.

Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, Band II, 5. Aufl. 2005, S. 180 f.).

Hingegen ist die präventive Kontrolle durch das Genehmigungsverfahren in den §§

54 bis 65 HBO abschließend geregelt. Mit dem ausgesprochenen

Anbringungsverbot verfolgt die Beklagte das Ziel, die Klägerin faktisch so zu

stellen, als sei sie nicht im Besitz einer Baugenehmigung und unterliege dem

Regime des § 65 Abs. 1 HBO, wonach vor Zugang der Baugenehmigung oder vor

Ablauf der Frist des § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO mit der Ausführung nicht begonnen

werden darf. Denn sie führt zur Begründung einen Verstoß gegen das

bauordnungsrechtliche Verunstaltungsverbot des § 9 Abs. 1 HBO an, der jedoch

wie das gesamte Bauordnungsrecht – ausgenommen § 63 HBO – nicht nach § 57

Abs. 1 HBO zum Prüfprogramm im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren

zählt, weshalb es insoweit einzig der Bauherrschaft obliegt, für die Einhaltung des

Bauordnungsrechts Sorge zu tragen. Denn mit dem vereinfachten

Baugenehmigungsverfahren hat der Gesetzgeber den Umfang der präventiven

bauaufsichtlichen Kontrolle auf diejenigen Prüfungspunkte reduziert, die in seinen

Augen wegen der gefahrenrechtlichen Komplexität einer baulichen Anlage

unverzichtbar sind. Die Herausnahme des Bauordnungsrechts aus dem Prüf- und

Entscheidungsprogramm des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens –

ausgenommen § 63 HBO - ist eine bewusste und gewollte gesetzgeberische

Entscheidung. Denn als Maßnahme zur Erleichterung des formellen Rechts und zur

Beschleunigung der Baugenehmigungsverfahren sowie des Abbaus präventiver

staatlicher Kontrolltätigkeit unter gleichzeitiger Stärkung der Verantwortlichkeit der

Bauherrschaft und der anderen am Bau Beteiligten hat der Gesetzgeber mit der

Hessischen Bauordnung vom 18.06.2002 (GVBl. I S. 274) in § 57 HBO das

vereinfachte Baugenehmigungsverfahren gegenüber der Vorläufervorschrift § 67

HBO 1993 im Anwendungsbereich erheblich erweitert und hinsichtlich der

bauaufsichtlichen Prüfung deutlich eingeschränkt (vgl. Reg.-Begr., LT-Drucks.

15/3635, S. 150; VG Gießen, Urteil vom 16.04.2007 - 1 E 18/07 -, LKRZ 2007, 314).

Dies zeigt auch § 65 Abs. 1 HBO, der die Baufreigabe gerade nicht unter das

zusätzliche Erfordernis der Einhaltung des nicht nach § 57 Abs. 1 HBO zu

prüfenden materiellen Bauordnungsrechts stellt. In diesen Fällen des von der

Bauaufsichtsbehörde angenommenen Verstoßes gegen materielles

Bauordnungsrecht ist sie somit darauf beschränkt (vgl. Reichel/Schulte, Handbuch

Bauordnungsrecht, § 14 Rn. 25), entweder die Baugenehmigung wie beantragt zu

erteilen respektive - wie hier - über die Genehmigungsfiktion des § 57 Abs. 2 Satz

3 HBO als erteilt gelten zu lassen, oder die Baugenehmigung unter dem Hinweis

zu erteilen, dass das Vorhaben gegen materielles Bauordnungsrecht verstoße und

repressive bauordnungsrechtliche Maßnahmen drohen, oder - dies ist nur unter

engsten Voraussetzungen zulässig (vgl. Reichel/Schulte, a.a.O., § 14 Rn. 37) und in

dem hier gegebenen Fall der (angeblichen) Verunstaltung i.S.d. § 9 Abs. 1 HBO

ausgeschlossen (vgl. VG Gießen, Urteil vom 16.04.2007, a.a.O, m.w.N.) - die

Baugenehmigung wegen fehlendem Sachbescheidungsinteresse zu versagen. In

diesen Fällen der Nichteinhaltung des materiellen Bauordnungsrechts ist, wie auch

der zweite Halbsatz des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO zeigt, die Bauaufsichtsbehörde

auf repressive Maßnahmen beschränkt. Eine Ausweitung der abschließenden, dem

Bereich präventiver Kontrolle zuzurechnenden gesetzlichen Regelung des § 65

Abs. 1 HBO über die Baufreigabe mittels der dem Bereich der repressiven

Kontrolle zuzurechnenden Bestimmung des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO widerspricht

der eindeutigen Trennung zwischen repressiver und präventiver Kontrolle in der

Hessischen Bauordnung und ist unzulässig.

Zudem knüpft die Befugnisgeneralklausel des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO hinsichtlich

der tatbestandlichen Voraussetzungen mit der Formulierung "in Wahrnehmung

dieser Aufgaben" an die Aufgabengeneralklausel des § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO an.

Tatbestandliche Voraussetzung ist somit - auch soweit eine präventive

bauaufsichtliche Prüfung entfällt - die Nichteinhaltung der öffentlich-rechtlichen

Vorschriften bei baulichen Anlagen sowie anderen Anlagen und Einrichtungen nach

§ 1 Abs. 1 Satz 2 HBO. Erforderlich ist (wie bei der polizeilichen Generalklausel des

§ 11 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG -)

eine konkrete Gefahr; eine abstrakte Gefahr (zu den Begriffen vgl. T., Hessisches

Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG), Kommentar, § 11 Rn.

23 u. 25 m.w.N.) reicht nicht aus (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 18.10.1999 - 4

TG 3007/97 -, NVwZ-RR 2000, 581 = HessVGRspr. 2000, 58 = BauR 2000, 553 =

BRS 62 Nr. 144; T., Hessische Bauordnung (HBO), Kommentar, § 53 Rn. 83). Die

Bauaufsichtsbehörden haben somit die nach pflichtgemäßem Ermessen

erforderlichen repressiven Maßnahmen zu treffen, um bei der betreffenden Anlage

den Verstoß gegen die für sie maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften,

z.B. § 3 Abs. 1 HBO, gänzlich abzustellen und ordnungsgemäße Zustände

wiederherzustellen. So kann gestützt auf § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO durch die

Bauaufsichtsbehörde etwa angeordnet werden, eine unzulässige Öffnung in einer

Brandwand zu schließen oder eine Dacheindeckung mit der erforderlichen

Feuerbeständigkeit auszubilden, eine schadhafte Treppe zu reparieren oder eine

Jauchegrube ordnungsgemäß zu verschließen (vgl. T. HBO, a.a.O., § 53 Rn. 86

m.w.N.). § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO als repressiver Befugnisnorm unterfallen somit

generell keine vorbeugenden Maßnahmen, wie sie hier die Beklagte angeordnet

hat, sondern nur nachträgliche Maßnahmen zur Wiederherstellung rechtmäßiger

Zustände. Unrechtmäßige Zustände sind hier aber gerade noch nicht eingetreten.

Die Klägerin ist ihrer Pflicht, einen Bauantrag im vereinfachten

Baugenehmigungsverfahren zu stellen, nachgekommen, und die Beklagte hat die

Genehmigungsfiktion nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO eintreten lassen, also keinen

Verstoß gegen nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HBO im vereinfachten

Baugenehmigungsverfahren zu prüfendes materielles Recht angenommen -

Anhaltspunkte für einen solchen sind überdies nicht ersichtlich (vgl. zu der

vergleichbaren Regelung des Art. 60 Abs. 2 Satz 2 Bayerische Bauordnung

Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiss, Bayerische Bauordnung, Loseblatt-Kommentar, Art.

60 Rn. 54 ff.) - und der Klägerin damit die Rechtsposition der Baufreigabe nach §

65 Abs. 1 HBO gewährt.

Auch trägt die Bezugnahme der Beklagten auf den zu der Vorläufervorschrift des §

61 Abs. 2 HBO a.F. ergangenen Beschluss des Hessischen

Verwaltungsgerichtshofs vom 25.05.2001 - 4 TG 764/01 -, NVwZ-RR 2002, 489 =

BauR 2002, 611 = BRS 64 Nr. 194) das in dem Bescheid vom 09.11.2007

angeordnete Anbringungsverbot nicht. In dieser Entscheidung hat der Hessische

Verwaltungsgerichtshof es für zulässig erachtet, einer Bauherrschaft, die einen

fahrbaren Anhänger mit zwei darauf montierten Werbetafeln ohne die erforderliche

Baugenehmigung aufgestellt hatte und auf das ihr wiederholt aufgegebene

Entfernen dieses Anhängers (Beseitigungsanordnung mit

Zwangsgeldandrohungen) unter zusätzlicher Verhängung von Bußgeldern dadurch

reagiert hatte, dass sie diesen Anhänger an einem anderen Standort erneut ohne

Baugenehmigung aufstellte, aufzugeben, das erneute Aufstellen dieses Anhängers

an einem Standort im Kreisgebiet zu unterlassen. Es erscheint bereits fraglich, ob

eine solchermaßen systemwidrige Ausdehnung des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO

erforderlich war. Denn unter Beachtung des das Gefahrenabwehrrecht

bestimmenden Grundsatzes der Effektivität der Gefahrenabwehr (vgl. z.B. T.

HSOG, a.a.O., § 2 Rn. 3 u. § 6 Rn. 36) wäre die Einziehung des Anhängers nach §

76 Abs. 4 HBO (früher: § 82 Abs. 4 HBO a.F.) i.V.m. § 22

Ordnungswidrigkeitengesetz - OWiG - oder, da die Beseitigungsanordnung, die sich

auf eine leicht abbaubare bauliche Anlage wie einen solchen Anhänger bezieht,

zugleich das Verbot der Wiedererrichtung an im Wesentlichen selben Standort

enthält (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.03.2007 - 8 S 159/07 -,

BauR 2007, 1220 = DÖV 2007, 571 = VBlBW 2007, 356; Hess. VGH, Beschluss

vom 22.08.1986 - 3 TH 2137/86 -, NVwZ 1987, 427 = BRS 46 Nr. 136), die

zwangsweise Durchsetzung der Unterlassungspflicht durch Wegnahme des

Anhängers nach § 75 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz - HVwVG - die

die Gefahr definitiv beseitigende Maßnahmen gewesen. Dies bedarf keiner

abschließenden Klärung, da hier kein dem durch den Hessischen

Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall vergleichbarer Fall vorliegt. Denn in

jenem Fall handelte ein notorischer Gesetzesbrecher, während hier die Klägerin –

wie ausgeführt - gesetzestreu das einschlägige vereinfachte

Baugenehmigungsverfahren durchlaufen und aufgrund der Genehmigungsfiktion

nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO, die die Beklagte hat eintreten lassen, rechtmäßig

nach § 65 Abs. 1 HBO die Baufreigabe erlangt hat. Bereits die tatbestandlichen

Voraussetzungen liegen deshalb nicht vor. Jedenfalls hätte angesichts der

Annahme eines Ausnahmetatbestandes eine sorgfältige Ermessensbetätigung

erfolgen müssen. Der Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 enthält jedoch einen

vollständigen Ermessensausfall und ist deshalb rechtswidrig (§ 114 Satz 1 VwGO).

Ein Nachschieben von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO ist daher

ausgeschlossen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen schließlich die tatbestandlichen

Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO i.V.m. § 9 Abs. 1 HBO deshalb nicht

vor, da keine Verunstaltung i.S.d. § 9 Abs. 1 HBO gegeben ist. Nach dieser

Vorschrift müssen bauliche Anlagen – als solche gelten nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr.

7 HBO Werbeanlagen - nach Form, Maßstab, Verhältnis der Baumassen und

Bauteile zueinander, Werkstoff und Farbe so gestaltet sein, dass sie nicht

verunstaltet wirken.

Insoweit ist zunächst dem Umstand Rechnung zu tragen, dass einer Gemeinde zur

bodenrechtlichen Ortsbildgestaltung der in § 9 Abs. 1 BauGB abschließend

umschriebene Festsetzungskatalog für Bebauungspläne zur Verfügung steht,

daneben das Städtebaurecht einen Beitrag zur Gestaltung des Ortsbildes leistet

(vgl. die §§ 1 Abs. 5 Satz 2, 34 Abs. 1 Satz 2 und 35 Abs. 3 BauGB) - Bedenken im

Hinblick auf § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB (Ortsbildbeeinträchtigung) hat die Beklagte

aufgrund des Eintritts der Genehmigungsfiktion nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO nicht

gesehen -, und über § 9 Abs. 1 BauGB hinausgehende Gestaltungsvorschriften, die

den Grund und Boden nicht unmittelbar zum Gegenstand rechtlicher Ordnung

haben, dem landesrechtlichen Bauordnungsrecht offen stehen, d.h. in diesem

Rahmen die Gemeinden nach Maßgabe des § 81 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2

HBO über örtliche Bauvorschriften (Gestaltungssatzungen) baugestalterische

Absichten verwirklichen können. Von diesem Instrumentarium hat die Beklagte

jedenfalls für den hier maßgeblichen Bereich keinen Gebrauch gemacht, was in der

E-Straße, einer stark befahrenen vierspurigen Einfallstraße vom Giessener Ring

(Autobahn) zur Innenstadt ins Auge springt, da diese Straße eine unorganische

Bebauung mit unterschiedlichsten, teilweise ausgesprochen hässlichen Gebäuden,

die überwiegend und vornehmlich im Erdgeschoss gewerblich genutzt werden,

aufweist.

Vor diesem Hintergrund ist zu beachten, dass es in erster Linie Aufgabe des § 9

HBO ist, bauliche Auswüchse zu unterbinden, nicht aber bestimmte ästhetische

Wertvorstellungen zur Stadtbildgestaltung, wofür der Gemeinde - wie dargestellt -

und nicht der Bauaufsichtsbehörde die Kompetenzen zustehen, zu verwirklichen.

Wegen der schwierigen Bestimmbarkeit des Rechtsbegriffs der Verunstaltung hat

eine Beschränkung der Freiheit der Baugestaltung mit großer Zurückhaltung unter

Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§§ 3 Abs. 1 Satz 3,

HSOG) zu erfolgen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.06.1991 - 4 B 138.90 -, NVwZ

1991, 983). Dabei ist der Begriff der Verunstaltung ein unbestimmter

Rechtsbegriff. Insbesondere ist mit der Eigentumsgarantie des Grundgesetzes

(Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz - GG -) ein Geschmacksdiktat der Behörden

nicht vereinbar (vgl. Degenhart/Tegeler, Sächsische Bauordnung, Loseblatt-

Kommentar, § 12 Rn. 5 m.w.N.). Er lässt kein Ermessen zu und unterliegt der

uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. OVG Berlin, Urteil vom

19.02.1971 - II B 102/68 -, BRS 24 Nr. 119). Begriffsgegenstand der Verunstaltung

sind nicht Fragen der positiven Baugestaltungspflege wie Geschmack, Schönheit

und architektonische oder sonstige Harmonie, vielmehr die Verhinderung und

Abwehr nicht mehr hinnehmbarer Gestaltungen und Zustände baulicher Anlagen

mit den Mitteln der Bauordnungsrechts (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom

06.02.1992 - 11 A 2235/89 -, NVwZ 1993, 89). Diese Zielrichtung beeinflusst

maßgeblich die Konkretisierung des Begriffs der Verunstaltung i.S.d. § 9 HBO

durch die Rechtsprechung. Unter Verunstaltung ist ein hässlicher, das ästhetische

Empfinden des Beschauers nicht bloß beeinträchtigender, sondern verletzender

Zustand anzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.1955 - I C 146.53 -, BVerwGE

2, 172 = NJW 1955, 1647; ihm folgend Hess. VGH, Urteil vom 19.05.1978 - IV OE

126/76 -, HessVGRspr. 1978, 90 = BRS 33 Nr. 123; Beschluss vom 24.05.1985 - 3

UE 658/85 -, HessVGRspr. 1985, 67; HessVGRspr. 1996, 44 = BRS 57 Nr. 179;

Urteil vom 19.03.1996 - 4 UE 2461/94 -, NVwZ-RR 1997, 11 = HessVGRspr. 1996,

84 = BRS 58 Nr. 126). Es muss also auf einen gebildeten ästhetischen Eindrücken

offenen Durchschnittsbetrachter ankommen (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom

09.06.2000 - 2 B 96.2571 -, BayVBl. 2001, 211) und es muss bei einem nicht

unbeträchtlichen, in durchschnittlichem Maße für ästhetische Eindrücke

aufgeschlossenen Teil der Betrachter nachdrücklich Protest ausgelöst werden (vgl.

BVerwG, Beschluss vom 13.04.1995 - 4 B 70.95 -, NJW 1995, 2648; insgesamt zu

dem Vorstehenden vgl. T. HBO, a.a.O., § 9 Rn. 4 ff.).

In § 9 Abs. 1 HBO ist unter Form das äußere Erscheinungsbild (äußere Gestalt) zu

verstehen, d.h. jeder Gesichtspunkt wie Symmetrie, Gestaltung eines Bauteils

(z.B. einer Dachgaube), Lage eines Bauteils (z.B. der Fenster in der Außenwand),

der für die Beurteilung des äußeren Erscheinungsbildes maßgeblich ist. Die

übrigen vier Kriterien sind weitgehend Teilaspekte der Form. Maßstab der

baulichen Anlage meint deren Maßstäblichkeit/Proportionalität. Ein Teilaspekt der

Maßstäblichkeit ist das Verhältnis der Baumassen und Bauteile (Erker,

Wintergarten, Gaube, Kamin pp. als hervortretende Bauteile; Dacheinschnitt als

zurücktretender Bauteil) zueinander. Darunter sind die Beziehungen nach

horizontaler und vertikaler Lage, Größe (Breite, Höhe, Tiefe), Proportion und Form

zu verstehen.

Hinsichtlich Form, Werkstoff und Farbe des Hotelkomplexes ist festzustellen, dass

es sich um ein architektonisch beliebiges schmuckloses Anwesen mit bräunlichem

Anstrich von Putz und – dies betrifft die südwestliche Wand des Anbaus –

Eternitplatten und brauner Plastikumwehrung der Dachterrasse auf dem Anbau

handelt. Selbstverständlich wird diese „Monotonie“ durch die geplante

Werbeanlage, je nach farblicher Gestaltung der Plakate und des Bildinhaltes, mehr

oder weniger deutlich unterbrochen. Ein derartiger „Farbtupfer“ auf einer

schmucklosen Wand löst aber keinesfalls bei einem gebildeten ästhetischen

Eindrücken offenen Durchschnittsbetrachter nachdrücklich Protest aus. Es tritt

gerade noch keine gestalterische Unruhe eintritt, die bei einem solchen Betrachter

ein großes Unlustgefühl hervorruft.

Hinsichtlich des Maßstabes ergibt sich, dass an das Hauptgebäude mit Walmdach

ein schuhkartonförmiger, äußerst klobig und das Hauptgebäude aus südwestlicher

Sicht fast erschlagenden Flachdachanbau angebaut ist. Die symmetrisch in der

Südwestwand im dritten und zweiten Geschoss übereinander angeordneten beiden

Türen und das dreiflügelige Fenster wird bereits in der darüberliegenden

Dachgaube wieder verlassen, da die drei dort eingebauten Fenster eine deutlich

größere Breite aufweisen. Ebenso wird sie nicht durch die beiden Fenster und die

beiden Glasbaustein-„Fenster“ in der Südwestwand des Anbaus aufgenommen.

Schließlich wird sie vollends zerstört durch den Anbau mit einer größeren Breite als

der des Haupthauses und dadurch, dass der Anbau im südöstlichen

Grundstücksbereich ein weiteres Geschoss aufweist und aufgrund seines

Flachdaches wie ein doppelter Schuhkarton wirkt sowie in einer Breite von etwa

2,50 m im zweiten Geschoss vor der südwestliche Wand des Haupthauses

errichtet ist. Angesichts dieser Uneinheitlichkeit der Südwestfront des

Hotelkomplexes (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 30.07.1979 - Nr. 89 XIV 78 -,

BayVBl. 1980, 19) bringt die Anbringung der Werbetafel keine gravierende

maßstäbliche Veränderung und beeinträchtigt allenfalls diese Hausfront, erzeugt

aber keineswegs einen verletzenden Zustand.

Endlich erweist sich das Anbringungsverbot unter einem weiteren Gesichtspunkt

als ermessensfehlerhaft. § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO befugt die Bauaufsichtsbehörden

zu den in der Vorschrift genannten repressiven Eingriffsmaßnahmen nach

pflichtgemäßem Ermessen. Nach § 40 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz –

HVwVfG - hat die Bauaufsichtsbehörde das ihr eingeräumte Ermessen

entsprechend dem Zweck der Ermächtigung (Befugnisnorm) auszuüben und die

gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Die Ermessensentscheidung

muss sachlich richtig sein (vgl. allgemein für das Gefahrenabwehrrecht

Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, Allgemeines Polizeirecht

(Ordnungsrecht) des Bundes und der Länder, 9. Aufl. 1986, S. 381). Sachlichkeit

bedeutet für die Behörde neben dem Ausklammern persönlicher Gesichtspunkte

das Verbot, sich die Durchführung der Arbeit zu erleichtern (vgl. BVerwG,

Beschluss vom 03.05.1999 - 3 B 48.99 -, BayVBl. 2000, 380; Hess. VGH, Urteil

vom 24.04.1963 - OS II 81/62 -, DÖV 1964, 61; VGH Baden-Württemberg, VBlBW

1965, 143; Drews/Wacke/Vogel/Martens, a.a.O., S. 415 f. Rachor in

Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., 2007, Rn. F 233 ff.; T.

HSOG, a.a.O., § 5 Rn. 14) und Arbeit oder Kosten zu sparen, wie es in § 6 Abs. 2

HSOG 1972 noch ausdrücklich normiert war und heute als allgemeiner

Rechtsgrundsatz gilt. Die Erleichterung polizeilicher Aufgaben macht auch als

Nebenmotiv/-zweck eine Maßnahme fehlerhaft (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom

06.02.1969 - VI OVG A 100/67 -, OVGE 25, 411). Hier will die Beklagte sich die ihr

nach § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO zugewiesene repressive Aufgabe, bei baulichen

Anlagen für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften und der aufgrund

dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen zu sorgen, dadurch erleichtern, dass

sie die Anbringung der Werbeanlage vorsorglich untersagt und so die Kontrolle der

Anbringung der Werbeanlage und die Prüfung der Voraussetzungen für nach der

Hessischen Bauordnung hier einzig im Rahmen der repressiven Kontrolle des

Baugeschehens zulässiger Maßnahmen, nämlich der Baueinstellung nach § 71

Satz 1 HBO und der Beseitigungsanordnung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO, und

ggfs. die Anordnung derselben vermeidet. Derartige Verfügungen auf Vorrat sind

unzulässig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie auf § 162 Abs. 2 Satz

2 VwGO. Notwendig ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten dann, wenn es dem

Widerspruchsführer nach seinen persönlichen Verhältnissen und wegen der

Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das Vorverfahren selbst zu führen

(st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 - 8 C 15.95 -, BayVBl. 1996, 571,

m.w.N.; VG Gießen, Urteil vom 27.02.2007 - 1 E 72/07 -). Dies war hier angesichts

insbesondere der zahlreichen aufgeworfenen nicht einfachen Rechtsfragen der Fall.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.

den §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.