Urteil des VG Gießen vom 31.03.2008, 1 K 99/08.GI

Entschieden
31.03.2008
Schlagworte
öffentliche sicherheit, Ablauf der frist, Kontrolle, Anbau, Allgemeiner rechtsgrundsatz, Materielles recht, Unbestimmter rechtsbegriff, Wand, Form, Breite
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Quelle: Gericht: VG Gießen 1. Kammer

Entscheidungsdatum: 31.03.2008

Aktenzeichen: 1 K 99/08.GI, 1 K 99/08

Normen: § 53 Abs 2 S 2 BauO HE 2002, § 54 BauO HE 2002, § 57 Abs 1 BauO HE 2002, § 63 Abs 1 BauO HE 2002, § 65 Abs 1 BauO HE 2002

Dokumenttyp: Urteil

(Verbot der Anbringung einer Werbeanlage - Abgrenzung der präventiven von der repressiven bauaufsichtlichen Kontrolle)

Tenor

1. Der Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 wird aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Klägerin im Vorverfahren war notwendig.

3. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1Die Klägerin ist ein Unternehmen der Außenwerbung.

2Mit bei der Beklagten (Untere Bauaufsichtsbehörde) am 31.08.2007 eingegangenem vollständigem Bauantrag vom 29.08.2007 begehrte sie bei dieser die Baugenehmigung zur Errichtung einer beleuchteten Großflächenwerbeanlage in einer Größe von 3,6 m x 2,6 m auf dem Grundstück Flur C, Flurstück D (E- Straße) in der Gemarkung Gießen (Baugrundstück) im unbeplanten Innenbereich.

3Das Baugrundstück ist mit dem Hotel F bebaut. Das schmucklose, mit einem bräunlichen Verputz versehene und architektonisch beliebige Hauptgebäude auf dem nordwestlichen Grundstücksbereich weist ein Kellergeschoss, drei Vollgeschosse und unter einem Walmdach ein ausgebautes Dachgeschoss auf. In südwestlicher Richtung ist an das Hauptgebäude ein schuhkartonförmiger Anbau errichtet, in dessen Kellergeschoss sich eine Garage und auf dessen erstem Geschoss sich eine von dem Hauptgebäude aus erreichbare Dachterrasse mit einer etwa 0,90 m hohem Umwehrung aus braunem Plexiglas befinden. Im südöstlichen Grundstücksbereich weist der Anbau ein weiteres Geschoss auf und wirkt aufgrund seines Flachdaches wie ein doppelter Schuhkarton. In einer Breite von etwa 2,50 m ist der Anbau im Zweiten Geschoss vor der südwestlichen Wand des Haupthauses errichtet. Der in gleicher Farbe wie das Hauptgebäude angestrichene Anbau ist völlig schmucklos und zur Südwestseite hin mit Eternitplatten verkleidet; er vermittelt den Eindruck eines überdimensionierten Containers. Das Wohnhaus weist in der südwestlichen, dem Anbau zugewandten Wand im dritten Geschoss etwa in der Mitte der Wand ein dreiflügeliges Fenster und im zweiten Geschoss darunterliegend zwei Dachterrassenzugangstüren auf. In der der Terrasse zugewandten Dachgaube sind ebenfalls etwa mittig drei Fenster mit zusammen einer größeren Breite als das vorgenannte dreiflügeligen Fenster im dritten Geschoss eingebaut. Im westlichen Teil der südwestlichen Wand des

im dritten Geschoss eingebaut. Im westlichen Teil der südwestlichen Wand des Anbaus zum Nachbargrundstück Flurstück G (Betriebsgelände Firma H) sind im ersten Geschoss im westlichen Bereich unterhalb der Umwehrung zwei Fenster und im östlichen Bereich zwei Glasbaustein-„Fenster“ eingebaut; diese Fenster und Glasbaustein-„Fenster“ nehmen die Symmetrie der vorgenannten beiden Türen und des dreiflügeligen Fensters in der Südwestwand des Haupthauses und in der Südwestgaube nicht auf.

4Die zur Genehmigung gestellte Werbeanlage soll an der südwestlichem Hauswand des Haupthauses in Höhe des zweiten und dritten Geschosses zwischen der Gebäudevorderkante und dem vorgenannten dreiflügeligen Fenster im dritten Geschoss und mit ihrer Oberkante in Höhe der Oberkante dieses Fensters errichtet werden. Der Lampenkörper soll fast an die Dachtraufe reichen. Wegen der Einzelheiten des Vorhabens wird auf die bei den beigezogenen Behördenakten befindlichen Bauvorlagen und die in der Gerichtsakte befindlichen Fotos Bezug genommen.

5Mit Schreiben vom 09.11.2007 hörte die Beklagte die Klägerin zum Erlass eines beabsichtigten Anbringungsverbotes an; sie führte unter näherer Darlegung aus, dass die Werbeanlage das Wohnhaus verunstalte.

6Dagegen wandte sich die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 14.11.2007 und trug unter näherer Darlegung vor, dass eine Verunstaltung nicht gegeben sei; sie bat um Erteilung der Baugenehmigung.

7Mit der Klägerin am 28.11.2007 zugestelltem Bescheid vom 09.11.2007 untersagte die Beklagte der Klägerin die Anbringung der Werbeanlage. Zur Begründung führte sie aus:

8„Die Anbringung der geplanten Werbeanlage war zu untersagen, da das Bauvorhaben öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht.

9Die Bauaufsichtsbehörden haben gem. § 52 Abs. 2 Satz 2 der Hess. Bauordnung (HBO) die nach pflichtgemäßen Ermessen erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um bei baulichen Anlagen für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften und der aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen zu sorgen.

10Diese umfassende Befugnis umfasst auch die Ermächtigung, bereits vorbeugend zur Verhinderung eines sonst in Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintretenden rechtswidrigen Zustandes einzuschreiten (VGH Kassel, Beschl. v. 25.0.5.2001, BRS 64 Nr. 194).

11Nach § 54 Abs. 2 HBO müssen bauliche Anlagen auch den öffentlichrechtlichen Vorschriften entsprechen, die nicht zum Prüfungsumfang im vorliegenden Baugenehmigungsverfahren gehören. Dies ist hier nicht der Fall, da das Bauvorhaben gegen das Verunstaltungsverbot des § 9 Abs. 1 HBO verstößt.

12Die geplante Werbeanlage unterliegt gem. § 54 Abs. 1 HBO der Baugenehmigungspflicht. Insbesondere gehört die Werbeanlage aufgrund Ihrer Größe nicht zu den durch Abschnitt I Nr. 10.1.1. der Anlage zu § 55 HBO von der Baugenehmigungspflicht freigestellten Vorhaben.

13Der Bauantrag ist im Verfahren nach § 57 HBO zu prüfen, da das Bauvorhaben nicht im Geltungsbereich eines rechtswirksamen und qualifizierten Bebauungsplanes liegt und daher nicht in den Anwendungsbereich des § 56 HBO fällt.

14Von dem Wahlrecht des § 78 Abs. 10 HBO, wonach die Bauherrschaft bis zum 31.12.2010 bei Bauvorhaben, die dem vereinfachten Baugenehmigungsverfahren 57 HBO) unterfallen, die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens nach § 58 HBO verlangen kann, wurde kein Gebrauch gemacht.

15Die bauaufsichtliche Prüfung umfasst im sog. vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 57 HBO die Zulässigkeit des Bauvorhabens nach bauplanungsrechtlichen Vorschriften, von Abweichungen von bauordnungsrechtlichen Vorschriften nach Maßgabe des § 63 HBO sowie nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, soweit wegen der Baugenehmigung eine Entscheidung nach diesen Vorschriften entfällt oder ersetzt wird.

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17Nach § 9 Abs. 1 HBO müssen bauliche Anlagen u.a. der Form und dem Verhältnis der Baumassen und Bauteile zueinander so gestaltet sein, dass sie nicht verunstaltet wirken. Werbeanlagen gelten gem. § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 HBO als bauliche Anlagen.

18Eine Verunstaltung liegt vor, wenn ein hässlicher Zustand geschaffen wird, der das ästhetische Empfinden eines fachlich nicht vorgebildeten, für ästhetische Eindrücke jedoch aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachters verletzt oder als verletzend oder Unlust erregend empfunden wird (BVerwG, Urt. v. 28.06.1955, I C 146.53 juris; VGH Kassel, Beschl. v. 24.05.1985, HVGRspr. 1985, S. 67; Beschl. v. 05.10.1995, BRS 57 Nr. 179). Da Werbeanlagen Auswirkungen auf das Erscheinungsbild des Anbringungsortes haben, kann sich eine Verunstaltung auch aus einem gestalterischen Widerspruch zu dem Bauwerk ergeben, vor oder an der die Werbeanlage angebracht werden soll (VGH Kassel, Urt. v. 18.11.1983, BRS 40 Nr. 155).

19Die geplante Werbeanlage nimmt die oberhalb der Dachterrasse und der Dachtraufe sowie der Gebäudevorderkante und den etwa in Wandmitte befindlichen, übereinander angeordneten Fensterelementen vorhandene freie Fläche fast vollständig in Anspruch, so dass dieser eine wuchtige, die südwestliche Außenwand dominierende Wirkung zukommt. Diese Wirkung wird durch den besonders augenfälligen Größenunterschied zu den daneben liegenden Fensterelementen und der auf dieser Gebäudeseite ebenfalls vorhandenen Dachgaube verstärkt. Dadurch wird die Symmetrie der Außenwand empfindlich gestört. Es kommt hinzu, dass die auch auf dieser Gebäudeseite durch den vorhandenen Anbau und das Fenster erkennbare Unterteilung der Geschosse durch die sich über zwei Geschosse erstreckende Werbeanlage aufgehoben wird. Außerdem wird der negative Kontrast zu dem Gebäude, an dem die Werbeanlage angebracht werden soll, je nach farblicher Gestaltung der Plakate und des Bildinhaltes noch gesteigert. Das Gebäude erhält dadurch einen unangemessenen optischen Schwerpunkt in den oberen Geschossen, der das Gebäude auf dieser Seite beherrscht. Mit der Werbeanlage wird daher eine gestalterische Unruhe erzeugt, die bei einem Betrachter ein großes Unlustgefühl hervorruft.“

20 Dagegen legte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 28.11.2007 unter Wiederholung ihrer Ausführungen aus dem Schreiben vom 14.11.2007 Widerspruch ein.

21 Den Widerspruch wies die Beklagte mit der Klägerin am 21.01.2008 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 14.01.2008 unter Aufrechterhaltung ihrer Auffassung aus dem Bescheid vom 09.11.2007 zurück.

22 Mit bei Gericht am 23.01.2008 eingegangenem anwaltlichem Schreiben vom 22.01.2008 hat die Klägerin unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens Klage erhoben.

23 Die Klägerin beantragt,

24den Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 aufzuheben.

25 Der Beklagte beantragt unter Verteidigung ihrer Bescheide,

26die Klage abzuweisen.

27 Da jedenfalls ein Antrag nach § 63 Abs. 1 HBO auf Zulassung einer Abweichung von § 9 Abs. 1 HBO nicht gestellt worden ist, kann dahingestellt bleiben, ob dieses überhaupt einer Abweichung zugänglich ist. Daran bestehen erhebliche Zweifel, weil das Verunstaltungsverbot zu den baurechtlichen Grundanforderungen gehört (Allgeier/v. Lutzau, Das Baurecht für Hessen, 7. Aufl., § 9 Anm. 9) und das damit verfolgte Ziel, Verunstaltungen abzuwehren (vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 27.06.1991, BauR 1991, 727), nur bei seiner Beachtung erreicht werden kann.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenakten der Beklagten (ein Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

28 Die zulässige Anfechtungsklage 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ) ist begründet, da der Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

29 Zunächst ist mit dem insoweit zutreffenden Widerspruchsbescheid festzustellen, dass das nach § 54 Hessische Bauordnung - HBO - i.V.m. § 57 HBO im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren genehmigungspflichtige und mit bei der Beklagten am 31.08.2007 eingegangenem vollständigem Bauantrag vom 29.08.2007 zur Genehmigung gestellte Werbetafel-Vorhaben nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO als genehmigt gilt. Mithin kann diesem Vorhaben bis zu einer Rücknahme dieser fiktiven Baugenehmigung nach § 48 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG - nicht die Verletzung von nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HBO zu prüfendem Recht entgegen gehalten werden.

30 Das mit dem Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 verfügte Verbot der Anbringung der Werbeanlage an dem Hotel-Hauptgebäude erweist sich aus jedem der nachgenannten Gründe als rechtswidrig.

31 Als Befugnisnorm für das ausgesprochene Anbringungsverbot führt die Beklagte in ihrem Bescheid vom 09.11.2007 § 52 Abs. 2 Satz 2 HBO an und korrigiert dies auch nicht in ihrem Widerspruchsbescheid vom 14.01.2008. Da es jedoch keinen § 52 Abs. 2 Satz 2 HBO gibt und repressive bauaufsichtsbehördlichen Befugnisse sämtlich in das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde gestellt sind und die Beklagte auch ausgeführt hat, dass die ihr eingeräumte Befugnis in ihr Ermessen gestellt sei, liegt wegen des Ausgehens von falschen rechtlichen Voraussetzungen die Behörde hat zunächst die einschlägige Ermessensnorm heranzuziehen und sodann zu prüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen derselben gegeben sind - ein gerichtlicher Kontrolle nach § 114 Satz 1 VwGO unterfallender Ermessensfehler in Gestalt eines Erwägungsdefizits vor (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.05.1990 - 8 C 48.88 -, BVerwGE 85, 163; Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Aufl. 2004, § 114 Rn. 9a u.10; Rennert in Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl. 2000, § 114 Rn. 24).

32 Anhand des in dem Bescheid vom 09.11.2007 wiedergegebenen Wortlautes der von der Beklagten für einschlägig gehaltenen Befugnisnorm erschließt sich, dass sie das Anbringungsverbot auf die bauordnungsrechtliche Generalklausel des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO stützen wollte. Nach dieser Bestimmung haben die Bauaufsichtsbehörden ihn Wahrnehmung der ihnen in § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO zugewiesenen Aufgabe, bei baulichen Anlagen für die Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorschriften und der aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen zu sorgen, die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen Maßnahmen zu treffen; dies gilt auch soweit eine präventive bauaufsichtliche Prüfung entfällt.

33 Die Norm ist nicht einschlägig, ihre tatbestandlichen Voraussetzungen liegen nicht vor und die Maßnahme ist ermessensfehlerhaft ergangen.

34 In § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO sowie insbesondere auch in den §§ 71 und 72 HBO sind den Bauaufsichtsbehörden Befugnisse eingeräumt, im Rahmen der repressiven Kontrolle des Baugeschehens Eingriffsmaßnahmen zu erlassen (vgl. z.B. Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht, Band II, 5. Aufl. 2005, S. 180 f.). Hingegen ist die präventive Kontrolle durch das Genehmigungsverfahren in den §§ 54 bis 65 HBO abschließend geregelt. Mit dem ausgesprochenen Anbringungsverbot verfolgt die Beklagte das Ziel, die Klägerin faktisch so zu stellen, als sei sie nicht im Besitz einer Baugenehmigung und unterliege dem Regime des § 65 Abs. 1 HBO, wonach vor Zugang der Baugenehmigung oder vor Ablauf der Frist des § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO mit der Ausführung nicht begonnen werden darf. Denn sie führt zur Begründung einen Verstoß gegen das bauordnungsrechtliche Verunstaltungsverbot des § 9 Abs. 1 HBO an, der jedoch wie das gesamte Bauordnungsrecht ausgenommen § 63 HBO nicht nach § 57 Abs. 1 HBO zum Prüfprogramm im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zählt, weshalb es insoweit einzig der Bauherrschaft obliegt, für die Einhaltung des Bauordnungsrechts Sorge zu tragen. Denn mit dem vereinfachten Baugenehmigungsverfahren hat der Gesetzgeber den Umfang der präventiven bauaufsichtlichen Kontrolle auf diejenigen Prüfungspunkte reduziert, die in seinen Augen wegen der gefahrenrechtlichen Komplexität einer baulichen Anlage

Augen wegen der gefahrenrechtlichen Komplexität einer baulichen Anlage unverzichtbar sind. Die Herausnahme des Bauordnungsrechts aus dem Prüf- und Entscheidungsprogramm des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens ausgenommen § 63 HBO - ist eine bewusste und gewollte gesetzgeberische Entscheidung. Denn als Maßnahme zur Erleichterung des formellen Rechts und zur Beschleunigung der Baugenehmigungsverfahren sowie des Abbaus präventiver staatlicher Kontrolltätigkeit unter gleichzeitiger Stärkung der Verantwortlichkeit der Bauherrschaft und der anderen am Bau Beteiligten hat der Gesetzgeber mit der Hessischen Bauordnung vom 18.06.2002 (GVBl. I S. 274) in § 57 HBO das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren gegenüber der Vorläufervorschrift § 67 HBO 1993 im Anwendungsbereich erheblich erweitert und hinsichtlich der bauaufsichtlichen Prüfung deutlich eingeschränkt (vgl. Reg.-Begr., LT-Drucks. 15/3635, S. 150; VG Gießen, Urteil vom 16.04.2007 - 1 E 18/07 -, LKRZ 2007, 314). Dies zeigt auch § 65 Abs. 1 HBO, der die Baufreigabe gerade nicht unter das zusätzliche Erfordernis der Einhaltung des nicht nach § 57 Abs. 1 HBO zu prüfenden materiellen Bauordnungsrechts stellt. In diesen Fällen des von der Bauaufsichtsbehörde angenommenen Verstoßes gegen materielles Bauordnungsrecht ist sie somit darauf beschränkt (vgl. Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, § 14 Rn. 25), entweder die Baugenehmigung wie beantragt zu erteilen respektive - wie hier - über die Genehmigungsfiktion des § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO als erteilt gelten zu lassen, oder die Baugenehmigung unter dem Hinweis zu erteilen, dass das Vorhaben gegen materielles Bauordnungsrecht verstoße und repressive bauordnungsrechtliche Maßnahmen drohen, oder - dies ist nur unter engsten Voraussetzungen zulässig (vgl. Reichel/Schulte, a.a.O., § 14 Rn. 37) und in dem hier gegebenen Fall der (angeblichen) Verunstaltung i.S.d. § 9 Abs. 1 HBO ausgeschlossen (vgl. VG Gießen, Urteil vom 16.04.2007, a.a.O, m.w.N.) - die Baugenehmigung wegen fehlendem Sachbescheidungsinteresse zu versagen. In diesen Fällen der Nichteinhaltung des materiellen Bauordnungsrechts ist, wie auch der zweite Halbsatz des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO zeigt, die Bauaufsichtsbehörde auf repressive Maßnahmen beschränkt. Eine Ausweitung der abschließenden, dem Bereich präventiver Kontrolle zuzurechnenden gesetzlichen Regelung des § 65 Abs. 1 HBO über die Baufreigabe mittels der dem Bereich der repressiven Kontrolle zuzurechnenden Bestimmung des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO widerspricht der eindeutigen Trennung zwischen repressiver und präventiver Kontrolle in der Hessischen Bauordnung und ist unzulässig.

35 Zudem knüpft die Befugnisgeneralklausel des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen mit der Formulierung "in Wahrnehmung dieser Aufgaben" an die Aufgabengeneralklausel des § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO an. Tatbestandliche Voraussetzung ist somit - auch soweit eine präventive bauaufsichtliche Prüfung entfällt - die Nichteinhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei baulichen Anlagen sowie anderen Anlagen und Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO. Erforderlich ist (wie bei der polizeilichen Generalklausel des § 11 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG -) eine konkrete Gefahr; eine abstrakte Gefahr (zu den Begriffen vgl. T., Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG), Kommentar, § 11 Rn. 23 u. 25 m.w.N.) reicht nicht aus (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 18.10.1999 - 4 TG 3007/97 -, NVwZ-RR 2000, 581 = HessVGRspr. 2000, 58 = BauR 2000, 553 = BRS 62 Nr. 144; T., Hessische Bauordnung (HBO), Kommentar, § 53 Rn. 83). Die Bauaufsichtsbehörden haben somit die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen repressiven Maßnahmen zu treffen, um bei der betreffenden Anlage den Verstoß gegen die für sie maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, z.B. § 3 Abs. 1 HBO, gänzlich abzustellen und ordnungsgemäße Zustände wiederherzustellen. So kann gestützt auf § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO durch die Bauaufsichtsbehörde etwa angeordnet werden, eine unzulässige Öffnung in einer Brandwand zu schließen oder eine Dacheindeckung mit der erforderlichen Feuerbeständigkeit auszubilden, eine schadhafte Treppe zu reparieren oder eine Jauchegrube ordnungsgemäß zu verschließen (vgl. T. HBO, a.a.O., § 53 Rn. 86 m.w.N.). § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO als repressiver Befugnisnorm unterfallen somit generell keine vorbeugenden Maßnahmen, wie sie hier die Beklagte angeordnet hat, sondern nur nachträgliche Maßnahmen zur Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände. Unrechtmäßige Zustände sind hier aber gerade noch nicht eingetreten. Die Klägerin ist ihrer Pflicht, einen Bauantrag im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu stellen, nachgekommen, und die Beklagte hat die Genehmigungsfiktion nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO eintreten lassen, also keinen Verstoß gegen nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HBO im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu prüfendes materielles Recht angenommen - Anhaltspunkte für einen solchen sind überdies nicht ersichtlich (vgl. zu der vergleichbaren Regelung des Art. 60 Abs. 2 Satz 2 Bayerische Bauordnung

vergleichbaren Regelung des Art. 60 Abs. 2 Satz 2 Bayerische Bauordnung Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiss, Bayerische Bauordnung, Loseblatt-Kommentar, Art. 60 Rn. 54 ff.) - und der Klägerin damit die Rechtsposition der Baufreigabe nach § 65 Abs. 1 HBO gewährt.

36 Auch trägt die Bezugnahme der Beklagten auf den zu der Vorläufervorschrift des § 61 Abs. 2 HBO a.F. ergangenen Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25.05.2001 - 4 TG 764/01 -, NVwZ-RR 2002, 489 = BauR 2002, 611 = BRS 64 Nr. 194) das in dem Bescheid vom 09.11.2007 angeordnete Anbringungsverbot nicht. In dieser Entscheidung hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof es für zulässig erachtet, einer Bauherrschaft, die einen fahrbaren Anhänger mit zwei darauf montierten Werbetafeln ohne die erforderliche Baugenehmigung aufgestellt hatte und auf das ihr wiederholt aufgegebene Entfernen dieses Anhängers (Beseitigungsanordnung mit Zwangsgeldandrohungen) unter zusätzlicher Verhängung von Bußgeldern dadurch reagiert hatte, dass sie diesen Anhänger an einem anderen Standort erneut ohne Baugenehmigung aufstellte, aufzugeben, das erneute Aufstellen dieses Anhängers an einem Standort im Kreisgebiet zu unterlassen. Es erscheint bereits fraglich, ob eine solchermaßen systemwidrige Ausdehnung des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO erforderlich war. Denn unter Beachtung des das Gefahrenabwehrrecht bestimmenden Grundsatzes der Effektivität der Gefahrenabwehr (vgl. z.B. T. HSOG, a.a.O., § 2 Rn. 3 u. § 6 Rn. 36) wäre die Einziehung des Anhängers nach § 76 Abs. 4 HBO (früher: § 82 Abs. 4 HBO a.F.) i.V.m. § 22 Ordnungswidrigkeitengesetz - OWiG - oder, da die Beseitigungsanordnung, die sich auf eine leicht abbaubare bauliche Anlage wie einen solchen Anhänger bezieht, zugleich das Verbot der Wiedererrichtung an im Wesentlichen selben Standort enthält (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.03.2007 - 8 S 159/07 -, BauR 2007, 1220 = DÖV 2007, 571 = VBlBW 2007, 356; Hess. VGH, Beschluss vom 22.08.1986 - 3 TH 2137/86 -, NVwZ 1987, 427 = BRS 46 Nr. 136), die zwangsweise Durchsetzung der Unterlassungspflicht durch Wegnahme des Anhängers nach § 75 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz - HVwVG - die die Gefahr definitiv beseitigende Maßnahmen gewesen. Dies bedarf keiner abschließenden Klärung, da hier kein dem durch den Hessischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall vergleichbarer Fall vorliegt. Denn in jenem Fall handelte ein notorischer Gesetzesbrecher, während hier die Klägerin wie ausgeführt - gesetzestreu das einschlägige vereinfachte Baugenehmigungsverfahren durchlaufen und aufgrund der Genehmigungsfiktion nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO, die die Beklagte hat eintreten lassen, rechtmäßig nach § 65 Abs. 1 HBO die Baufreigabe erlangt hat. Bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen deshalb nicht vor. Jedenfalls hätte angesichts der Annahme eines Ausnahmetatbestandes eine sorgfältige Ermessensbetätigung erfolgen müssen. Der Bescheid der Beklagten vom 09.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14.01.2008 enthält jedoch einen vollständigen Ermessensausfall und ist deshalb rechtswidrig 114 Satz 1 VwGO). Ein Nachschieben von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO ist daher ausgeschlossen.

37 Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen schließlich die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO i.V.m. § 9 Abs. 1 HBO deshalb nicht vor, da keine Verunstaltung i.S.d. § 9 Abs. 1 HBO gegeben ist. Nach dieser Vorschrift müssen bauliche Anlagen als solche gelten nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 HBO Werbeanlagen - nach Form, Maßstab, Verhältnis der Baumassen und Bauteile zueinander, Werkstoff und Farbe so gestaltet sein, dass sie nicht verunstaltet wirken.

38 Insoweit ist zunächst dem Umstand Rechnung zu tragen, dass einer Gemeinde zur bodenrechtlichen Ortsbildgestaltung der in § 9 Abs. 1 BauGB abschließend umschriebene Festsetzungskatalog für Bebauungspläne zur Verfügung steht, daneben das Städtebaurecht einen Beitrag zur Gestaltung des Ortsbildes leistet (vgl. die §§ 1 Abs. 5 Satz 2, 34 Abs. 1 Satz 2 und 35 Abs. 3 BauGB) - Bedenken im Hinblick auf § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB (Ortsbildbeeinträchtigung) hat die Beklagte aufgrund des Eintritts der Genehmigungsfiktion nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO nicht gesehen -, und über § 9 Abs. 1 BauGB hinausgehende Gestaltungsvorschriften, die den Grund und Boden nicht unmittelbar zum Gegenstand rechtlicher Ordnung haben, dem landesrechtlichen Bauordnungsrecht offen stehen, d.h. in diesem Rahmen die Gemeinden nach Maßgabe des § 81 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 HBO über örtliche Bauvorschriften (Gestaltungssatzungen) baugestalterische Absichten verwirklichen können. Von diesem Instrumentarium hat die Beklagte jedenfalls für den hier maßgeblichen Bereich keinen Gebrauch gemacht, was in der

jedenfalls für den hier maßgeblichen Bereich keinen Gebrauch gemacht, was in der E-Straße, einer stark befahrenen vierspurigen Einfallstraße vom Giessener Ring (Autobahn) zur Innenstadt ins Auge springt, da diese Straße eine unorganische Bebauung mit unterschiedlichsten, teilweise ausgesprochen hässlichen Gebäuden, die überwiegend und vornehmlich im Erdgeschoss gewerblich genutzt werden, aufweist.

39 Vor diesem Hintergrund ist zu beachten, dass es in erster Linie Aufgabe des § 9 HBO ist, bauliche Auswüchse zu unterbinden, nicht aber bestimmte ästhetische Wertvorstellungen zur Stadtbildgestaltung, wofür der Gemeinde - wie dargestellt - und nicht der Bauaufsichtsbehörde die Kompetenzen zustehen, zu verwirklichen. Wegen der schwierigen Bestimmbarkeit des Rechtsbegriffs der Verunstaltung hat eine Beschränkung der Freiheit der Baugestaltung mit großer Zurückhaltung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§§ 3 Abs. 1 Satz 3, HSOG) zu erfolgen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.06.1991 - 4 B 138.90 -, NVwZ 1991, 983). Dabei ist der Begriff der Verunstaltung ein unbestimmter Rechtsbegriff. Insbesondere ist mit der Eigentumsgarantie des Grundgesetzes (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz - GG -) ein Geschmacksdiktat der Behörden nicht vereinbar (vgl. Degenhart/Tegeler, Sächsische Bauordnung, Loseblatt- Kommentar, § 12 Rn. 5 m.w.N.). Er lässt kein Ermessen zu und unterliegt der uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 19.02.1971 - II B 102/68 -, BRS 24 Nr. 119). Begriffsgegenstand der Verunstaltung sind nicht Fragen der positiven Baugestaltungspflege wie Geschmack, Schönheit und architektonische oder sonstige Harmonie, vielmehr die Verhinderung und Abwehr nicht mehr hinnehmbarer Gestaltungen und Zustände baulicher Anlagen mit den Mitteln der Bauordnungsrechts (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.02.1992 - 11 A 2235/89 -, NVwZ 1993, 89). Diese Zielrichtung beeinflusst maßgeblich die Konkretisierung des Begriffs der Verunstaltung i.S.d. § 9 HBO durch die Rechtsprechung. Unter Verunstaltung ist ein hässlicher, das ästhetische Empfinden des Beschauers nicht bloß beeinträchtigender, sondern verletzender Zustand anzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.1955 - I C 146.53 -, BVerwGE 2, 172 = NJW 1955, 1647; ihm folgend Hess. VGH, Urteil vom 19.05.1978 - IV OE 126/76 -, HessVGRspr. 1978, 90 = BRS 33 Nr. 123; Beschluss vom 24.05.1985 - 3 UE 658/85 -, HessVGRspr. 1985, 67; HessVGRspr. 1996, 44 = BRS 57 Nr. 179; Urteil vom 19.03.1996 - 4 UE 2461/94 -, NVwZ-RR 1997, 11 = HessVGRspr. 1996, 84 = BRS 58 Nr. 126). Es muss also auf einen gebildeten ästhetischen Eindrücken offenen Durchschnittsbetrachter ankommen (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 09.06.2000 - 2 B 96.2571 -, BayVBl. 2001, 211) und es muss bei einem nicht unbeträchtlichen, in durchschnittlichem Maße für ästhetische Eindrücke aufgeschlossenen Teil der Betrachter nachdrücklich Protest ausgelöst werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.04.1995 - 4 B 70.95 -, NJW 1995, 2648; insgesamt zu dem Vorstehenden vgl. T. HBO, a.a.O., § 9 Rn. 4 ff.).

40 In § 9 Abs. 1 HBO ist unter Form das äußere Erscheinungsbild (äußere Gestalt) zu verstehen, d.h. jeder Gesichtspunkt wie Symmetrie, Gestaltung eines Bauteils (z.B. einer Dachgaube), Lage eines Bauteils (z.B. der Fenster in der Außenwand), der für die Beurteilung des äußeren Erscheinungsbildes maßgeblich ist. Die übrigen vier Kriterien sind weitgehend Teilaspekte der Form. Maßstab der baulichen Anlage meint deren Maßstäblichkeit/Proportionalität. Ein Teilaspekt der Maßstäblichkeit ist das Verhältnis der Baumassen und Bauteile (Erker, Wintergarten, Gaube, Kamin pp. als hervortretende Bauteile; Dacheinschnitt als zurücktretender Bauteil) zueinander. Darunter sind die Beziehungen nach horizontaler und vertikaler Lage, Größe (Breite, Höhe, Tiefe), Proportion und Form zu verstehen.

41 Hinsichtlich Form, Werkstoff und Farbe des Hotelkomplexes ist festzustellen, dass es sich um ein architektonisch beliebiges schmuckloses Anwesen mit bräunlichem Anstrich von Putz und dies betrifft die südwestliche Wand des Anbaus Eternitplatten und brauner Plastikumwehrung der Dachterrasse auf dem Anbau handelt. Selbstverständlich wird diese „Monotonie“ durch die geplante Werbeanlage, je nach farblicher Gestaltung der Plakate und des Bildinhaltes, mehr oder weniger deutlich unterbrochen. Ein derartiger „Farbtupfer“ auf einer schmucklosen Wand löst aber keinesfalls bei einem gebildeten ästhetischen Eindrücken offenen Durchschnittsbetrachter nachdrücklich Protest aus. Es tritt gerade noch keine gestalterische Unruhe eintritt, die bei einem solchen Betrachter ein großes Unlustgefühl hervorruft.

42 Hinsichtlich des Maßstabes ergibt sich, dass an das Hauptgebäude mit Walmdach ein schuhkartonförmiger, äußerst klobig und das Hauptgebäude aus südwestlicher

ein schuhkartonförmiger, äußerst klobig und das Hauptgebäude aus südwestlicher Sicht fast erschlagenden Flachdachanbau angebaut ist. Die symmetrisch in der Südwestwand im dritten und zweiten Geschoss übereinander angeordneten beiden Türen und das dreiflügelige Fenster wird bereits in der darüberliegenden Dachgaube wieder verlassen, da die drei dort eingebauten Fenster eine deutlich größere Breite aufweisen. Ebenso wird sie nicht durch die beiden Fenster und die beiden Glasbaustein-„Fenster“ in der Südwestwand des Anbaus aufgenommen. Schließlich wird sie vollends zerstört durch den Anbau mit einer größeren Breite als der des Haupthauses und dadurch, dass der Anbau im südöstlichen Grundstücksbereich ein weiteres Geschoss aufweist und aufgrund seines Flachdaches wie ein doppelter Schuhkarton wirkt sowie in einer Breite von etwa 2,50 m im zweiten Geschoss vor der südwestliche Wand des Haupthauses errichtet ist. Angesichts dieser Uneinheitlichkeit der Südwestfront des Hotelkomplexes (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 30.07.1979 - Nr. 89 XIV 78 -, BayVBl. 1980, 19) bringt die Anbringung der Werbetafel keine gravierende maßstäbliche Veränderung und beeinträchtigt allenfalls diese Hausfront, erzeugt aber keineswegs einen verletzenden Zustand.

43 Endlich erweist sich das Anbringungsverbot unter einem weiteren Gesichtspunkt als ermessensfehlerhaft. § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO befugt die Bauaufsichtsbehörden zu den in der Vorschrift genannten repressiven Eingriffsmaßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen. Nach § 40 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz HVwVfG - hat die Bauaufsichtsbehörde das ihr eingeräumte Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung (Befugnisnorm) auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Die Ermessensentscheidung muss sachlich richtig sein (vgl. allgemein für das Gefahrenabwehrrecht Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes und der Länder, 9. Aufl. 1986, S. 381). Sachlichkeit bedeutet für die Behörde neben dem Ausklammern persönlicher Gesichtspunkte das Verbot, sich die Durchführung der Arbeit zu erleichtern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 03.05.1999 - 3 B 48.99 -, BayVBl. 2000, 380; Hess. VGH, Urteil vom 24.04.1963 - OS II 81/62 -, DÖV 1964, 61; VGH Baden-Württemberg, VBlBW 1965, 143; Drews/Wacke/Vogel/Martens, a.a.O., S. 415 f. Rachor in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., 2007, Rn. F 233 ff.; T. HSOG, a.a.O., § 5 Rn. 14) und Arbeit oder Kosten zu sparen, wie es in § 6 Abs. 2 HSOG 1972 noch ausdrücklich normiert war und heute als allgemeiner Rechtsgrundsatz gilt. Die Erleichterung polizeilicher Aufgaben macht auch als Nebenmotiv/-zweck eine Maßnahme fehlerhaft (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 06.02.1969 - VI OVG A 100/67 -, OVGE 25, 411). Hier will die Beklagte sich die ihr nach § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO zugewiesene repressive Aufgabe, bei baulichen Anlagen für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften und der aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen zu sorgen, dadurch erleichtern, dass sie die Anbringung der Werbeanlage vorsorglich untersagt und so die Kontrolle der Anbringung der Werbeanlage und die Prüfung der Voraussetzungen für nach der Hessischen Bauordnung hier einzig im Rahmen der repressiven Kontrolle des Baugeschehens zulässiger Maßnahmen, nämlich der Baueinstellung nach § 71 Satz 1 HBO und der Beseitigungsanordnung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO, und ggfs. die Anordnung derselben vermeidet. Derartige Verfügungen auf Vorrat sind unzulässig.

44 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie auf § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Notwendig ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten dann, wenn es dem Widerspruchsführer nach seinen persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das Vorverfahren selbst zu führen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 - 8 C 15.95 -, BayVBl. 1996, 571, m.w.N.; VG Gießen, Urteil vom 27.02.2007 - 1 E 72/07 -). Dies war hier angesichts insbesondere der zahlreichen aufgeworfenen nicht einfachen Rechtsfragen der Fall.

45 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil