Urteil des VG Gießen vom 23.10.2000

VG Gießen: sinn und zweck der norm, widerruf, leiter, treu und glauben, entzug des ausweises, verwaltungsakt, unbestimmter rechtsbegriff, betroffene person, behörde, entziehen

Gericht:

VG Gießen 10.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 E 255/97

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 3 S 1 UZwBwG, § 35 S

1 VwVfG, § 49 Abs 2 VwVfG, §

28 VwVfG, § 48 VwVfG

Zum Entzug der Befugnis gem UZwBwG § 1 Abs 3; zur

Zuständigkeit

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Wiedererlangung einer Genehmigung nach

§ 1 Abs. 3 des Gesetzes über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die

Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile

Wachpersonen

vom 12. August 1965 (UZwGBw).

Der Kläger, am 20. Juni 1945 geboren und gelernter Gießereifacharbeiter, trat im

Juni 1990 als Wachmann in die Dienste des Unternehmens "Deutscher Wach- und

Schutz-Dienst, R.v.J.". Im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses wurde er von seinem

Arbeitgeber als Bewacher des Korpsdepots 354 in ... (spätere Bezeichnung:

Munitionsaußenlager) eingesetzt. Vor Aufnahme der Bewachungstätigkeit erhielt

der Kläger von der Standortverwaltung ..., in deren Zuständigkeitsbereich das

Korpsdepot lag, am 6. Juni 1990 die besondere Befugnis gemäß § 1 Abs. 2 (jetzt -

gleichlautend - Abs. 3) UZwGBw und einen Waffen- und Sonderausweis (Nr. 241).

Zu einem nicht bekannten Zeitpunkt löste die Beklagte den Bewachungsvertrag

mit dem Deutschen Wach- und Schutz-Dienst und beauftragte das "Wachinstitut

...., mit der Bewachung der Liegenschaft. Das Wachinstitut übernahm den Kläger

und setzte ihn ohne inhaltliche Änderung seines Arbeitsvertrags ebenfalls als

Wachmann ein.

Der Dienst des Klägers als zivile Wachperson und Hundeführer verlief zunächst

störungsfrei, doch kam es am 28. August 1994 zu einem Wachverstoß, indem der

Kläger während des Dienstes bei einem Depotfest Alkohol trank. Der Leiter des

Außenlagers traf nach Anhörung des Klägers aber die Entscheidung, es seien

keine weiteren Maßnahmen gegen den Kläger erforderlich (Bl. 43 der

Behördenakte - BA -).

Bei einer entsprechenden Überprüfungen der Dienstfähigkeit, der Einsatzfähigkeit

der Wachteams (Diensthund und Diensthundeführer) sowie der Schießleistungen

im November 1995 durch Bedienstete der Bundeswehr erreichte der Kläger jeweils

zufriedenstellende Beurteilungen (Bl. 26-30 BA).

Mit Schreiben vom 4. Juli 1996 teilte der Leiter des Außenlagers, Stabsfeldwebel F.,

der nunmehr zuständigen Standortverwaltung ... mit, er habe den Kläger mit

Wirkung vom selben Tag vom Wachdienst abgelöst und den Sonderausweis Nr.

241 eingezogen. Zur Begründung führte er gegenüber der Standortverwaltung

aus, der Kläger sei einer Überprüfung durch das Wachinstitut unterzogen worden,

wobei sich erhebliche Mängel herausgestellt hätten. Auch habe der Kläger trotz

seiner, des Stabsfeldwebels, wiederholten Aufforderungen seinen Dienstauftrag

nicht ordnungsgemäß durchgeführt und somit die dienstlichen Weisungen

ignoriert. Des Weiteren seien die Leistungen des Klägers beim Schießen teilweise

so dürftig, dass diese nicht als ausreichend bezeichnet werden müssten. Daher

sehe er die Sicherheit des Lagers bei einer weiteren Bewachung durch den Kläger

als nicht mehr gewährleistet an.

Die Standortverwaltung ... forderte mit Schreiben vom 9. Juli 1996 die

Arbeitgeberin des Klägers auf, den Kläger sofort vom Wachdienst in ... abzulösen.

Das Wachinstitut ... kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers daraufhin unter

Berufung auf die Regelungen des Manteltarifvertrags für das Wach- und

Sicherheitsgewerbe in Hessen vom 29. Oktober 1992 fristlos. In der Folge erhob

der Kläger am 16. Juli 1996 eine Klage gegen die Beklagte vor dem Arbeitsgericht

Gießen auf Feststellung, dass ihm weiterhin das Zutrittsrecht zum Außenlager ...

zustehe (Az. des Arbeitsgerichts: 2 Ca 400/96). Mit Beschluss vom 24. Oktober

1996 erklärte sich das Arbeitsgericht Gießen für unzuständig und verwies die Klage

an das Verwaltungsgericht Gießen (Az. des VG: 10 E 1704/96). Dieses Verfahren

stellte das Verwaltungsgericht Gießen mit Beschluss vom 17. Juli 2000 ein,

nachdem der Kläger die Klage zurückgenommen hatte.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23. September 1996 (Bl. 50 der BA) forderte der

Kläger die Beklagte auf, die Entscheidung über den Entzug schriftlich zu

begründen.

Dieses Schreiben fasste die Wehrbereichsverwaltung IV als Widerspruch gegen den

Entzug des Sonder- und Waffenausweises auf und erließ unter dem 24. Januar

1997 einen Widerspruchsbescheid, mit dem sie den Widerspruch des Klägers

zurückwies. Zur Begründung ihrer Entscheidung führte sie aus, der Kläger sei nach

den Feststellungen der Überprüfung durch seine Arbeitgeberin am 4. Juli 1996

durch diese für untauglich angesehen worden, so dass die Arbeitgerberin ihn nicht

zur (bundeswehrinternen) Prüfung vorgestellt habe. Auch seien die Leistungen des

Klägers im Schießen so schlecht, dass es nicht mehr vertretbar sei, im die

Befugnisse nach dem UZwGBw zu belassen. Den Widerspruchsbescheid versandte

die Wehrbereichsverwaltung mit Einschreiben am selben Tag.

Am 25. Februar 1997 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, seinen Dienst

sechs Jahre ohne Beanstandungen absolviert zu haben. Zwei Überprüfungen durch

die Bundeswehr habe er mit befriedigenden Ergebnissen bestanden. Die letzte

Überprüfung im November 1995 sei nur kurze Zeit vor dem Test am 4. Juli 1996,

der durch Mitarbeiter seiner Arbeitgeberin erfolgt und für den er nicht vorbereitet

gewesen sei, erfolgt. Die Beklagte habe daher rechtsfehlerhaft ohne triftigen

Grund die Erlaubnis entzogen, zumindest aber unverhältnismäßig gehandelt.

Durch den Entzug der Sondererlaubnis habe er nämlich seinen Arbeitsplatz

verloren und auch keinen anderen mehr finden können.

Der Kläger vertritt weiter die Ansicht, der Entzug der Befugnisse nach dem

UZwGBw sei rechtsfehlerhaft, da der Leiter des Außenlagers nicht entsprechend

bevollmächtigt gewesen sei. Auch hätte die firmeninterne Prüfung nicht zum

Entzug führen dürfen, da die Bundeswehr selbst bei verschiedenen Prüfungen

durch eigene Bedienstete den durchgefallenen Kandidaten eine

Wiederholungsmöglichkeit eingeräumt habe.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

den Bescheid der Beklagten betreffend den Entzug der Einsatzgenehmigung in

Anlagen und Einrichtungen der Bundeswehr vom 4. Juli 1996 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 1997 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, ihr lägen die Ergebnisse der durch den Kläger behaupteten

Überprüfung im Jahr 1992 nicht mehr vor. Die Dienstüberprüfung am 15.

November 1996 habe der Kläger zwar bestanden, doch nur, weil er damals mit

einem Hund geprüft worden sei, mit dem jede Person nach kurzer Zeit die

Teamprüfung bestanden hätte. Der Kläger habe zudem oftmals die Anweisungen

seines Arbeitgebers über das Halten der Hunde ignoriert, auch sei er einmal von

dem Diensthund "P." gebissen worden. Der Leiter des Munitionsaußenlagers

Stabsfeldwebel F. habe auch beobachten können, dass der Kläger mehrfach nicht

die erforderliche Leistung erbracht und gegen Vorschriften verstoßen habe. Bei der

Überprüfung des Klägers durch Mitarbeiter des Wachinstituts sei der

Stabsfeldwebel ebenfalls anwesend gewesen. Diese Prüfung sei fair und

sachgerecht verlaufen.

Der in der mündlichen Verhandlung am 21. August 2000 geschlossene Vergleich

ist von der Beklagten widerrufen worden.

Die mit Schriftsatz vom 10. September 1998 scheinbar erhobene

Klageerweiterung war, wie sich aus den späteren Ausführungen des Klägers im

Schriftsatz vom 26. Juni 2000 und in der mündlichen Verhandlung vom 21. August

2000 ergibt, nur unter der Bedingung einer positiven Entscheidung über die

beantragte Prozesskostenhilfe gestellt worden. Da der Kläger den Antrag auf

Gewährung von Prozesskostenhilfe indes zurückgenommen hat, ist der Antrag auf

Verurteilung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz nicht existent

geworden.

Die Behördenakte (ein Hefter) ist Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe

Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten sich

entsprechend erklärt haben (

§ 101 Abs. 2 VwGO

Die auf Anfechtung eines Verwaltungsakts gerichtete Klage ist zulässig. Die

Entscheidung der Beklagten, in dem Schreiben vom 23. September 1996 einen

Widerspruch zu erkennen, ist sachgerecht, so dass ein Vorverfahren durchgeführt

wurde (§§ 42 Abs. 1, 62 Abs. 1 VwGO).

Die Klage ist auch begründet. Der mündlich erteilte Bescheid vom 4. Juli 1996 und

der Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 1997 sind rechtswidrig und verletzen

den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die ohne schriftlichen Bescheid, aber mündlich am 4. Juli 1996 getroffene

Entscheidung, dem Kläger die Befugnis nach § 1 Abs. 3 UZwGBw zu entziehen, ist

aus mehreren Gründen rechtswidrig. Die Beklagte hat die formellen und

materiellen Voraussetzungen für den Erlass eines derart in die Rechte des

Betroffenen eingreifenden Verwaltungsakts nicht hinreichend beachtet.

Zunächst ist die Entziehung der Befugnis als Widerruf im Sinne des § 49 Abs. 2

VwVfG zu qualifizieren. Sowohl bei der Erteilung der Befugnis als auch bei deren

Widerruf oder Rücknahme handelt es sich nämlich um Verwaltungsakte gemäß §

35 S. 1 VwVfG (vgl. VG Koblenz, Urteil vom 17.07.1996 - 8 K 4321/95 -, NZWehrr

1997, 130). Die Berechtigung zum Widerruf bzw. zur Rücknahme der einer zivilen

Wachperson nach § 1 Abs. 3 UZwGBw erteilten Befugnis zur Anwendung

unmittelbaren Zwangs nach den näheren Maßgaben des Gesetzes ist mangels

spezieller Regelungen daher entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der §§

48 und 49 VwVfG möglich. Eine Rücknahme des ursprünglichen Verwaltungsaktes,

Erteilung der Befugnis, ist hier aber nicht erfolgt, da die Beklagte ihre Maßnahmen

nicht auf eine ursprüngliche Rechtswidrigkeit der Erteilung der Befugnis, sondern

auf spätere, in der Person des Klägers liegende Umstände stützt. Damit hat die

Beklagte im vorliegenden Fall ihre Entscheidung inhaltlich, jedoch ohne nähere

entsprechende Ausführungen, auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG gegründet. Nach dieser

Vorschrift darf ein begünstigender Verwaltungsakt, der bestandskräftig geworden

ist, widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener

Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne

den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Ein solcher Widerruf kann -

da das Gesetz nicht ausdrücklich Schriftform vorschreibt - ohne weiteres auch

mündlich erfolgen (§ 37 Abs. 2 VwVfG). Das Gericht erkennt im vorliegenden Fall

daher in dem durch den Lagerkommandanten ausgesprochenen Entzug der

Befugnisse nach dem UZwGBw einen hinreichend bestimmten (§ 37 Abs. 1 VwVfG)

Verwaltungsakt.

Dieser Verwaltungsakt ist jedoch bereits formell rechtswidrig.

Zunächst hat bereits eine unzuständige Behörde gehandelt, indem der Leiter des

Außenlagers, Stabsfeldwebel F. tätig geworden ist. Unstreitig wäre die

Standortverwaltung ... bezüglich des Entzugs der Befugnis nach § 1 Abs. 3

UZwGBw zum Handeln berechtigt. Die Zuständigkeit für den Widerruf richtet sich,

da dieser Verwaltungsakt als actus contrarius der Erteilung zu gelten hat, nach der

entsprechenden gesetzlichen Vorschrift in § 1 Abs. 3 S. 1 UWwGBw zunächst an

das Bundesministerium der Verteidigung, sodann aber auch an eine von diesem

bestimmte Stelle. Nach Ziffer 4 der in der am 23. Januar 1981 erlassenen

Zentralen Dienstvorschrift 14/9 zum UZwGBw enthaltenen

Ausführungsbestimmungen (AB-UZwGBw) sind zur Übertragung von Befugnissen

nach dem UZwGBw auf zivile Wachpersonen u.a. die Leiter der

Standortverwaltungen für den Zuständigkeitsbereich ihrer Dienststelle ermächtigt,

jedoch nicht der Leiter eines Außenlagers. Nach Ziffer 13 S. 1, 2. Spiegelstrich AB-

UZwGBw hat die ermächtigte Stelle die Befugnisse durch Aushändigung eines

Sonder- und Waffenausweises auf die zivile Wachperson zu übertragen und kann

diese nach Satz 3 durch förmlichen Verwaltungsakt gemäß Anlage 5 zur AB-

UZwGBw entziehen. Demnach wäre die Standortverwaltung zum Erlass der

entsprechenden Widerrufsverfügung zuständig gewesen. Doch hat hier bereits am

4. Juli 1996 der Leiter des Außenlagers dem Kläger den Ausweis abgenommen, so

dass in Umkehrung der zitierten Vorschrift, dass die Befugnis durch Aushändigung

des Ausweises als erteilt gilt, auch in dem tatsächlichen Einbehalten des

Ausweises bereits der Entzug gesehen werden kann. Nach Ansicht der Kammer

liegt aber auch ein mündlicher Widerrufsbescheid vor. Es entspricht der

allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Stabsfeldwebel dem Kläger mündlich

erklärt hat, er, der Kläger, müsse wegen seiner schlechten Prüfungsleistungen den

Sonderausweis abgeben. In dieser Erklärung ist ein Verwaltungsakt im Sinne des §

35 S. 1 VwVfG zu erkennen. Diese Ansicht wird auch dadurch bestätigt, dass der

Stabsfeldwebel in dem Schreiben vom 4. Juli 1996 an die Standortverwaltung

ausgeführt hat, er habe den Kläger vom Wachdienst abgelöst und den

Sonderausweis eingezogen. Dass die Standortverwaltung später die Arbeitgeberin

des Klägers aufgefordert hat, entsprechende arbeitsrechtliche Konsequenzen zu

ziehen, stellt hingegen keinen eigenständigen Verwaltungsakt, sondern eine

Forderung dar, die auf dem Bewachungsvertrag gründet. Entsprechend ging auch

die Beklagte von dem eigenständigen Rechtscharakter der Entscheidung des

Stabsfeldwebels aus, da sie den Widerspruch des Klägers hiergegen

zurückgewiesen hat.

Der angegriffene Bescheid ist des Weiteren deshalb rechtswidrig, weil er den

allgemeinen verwaltungsrechtlichen Vorschriften nicht entspricht (und auch das -

verwaltungsgerichtlich allerdings unverbindliche - Formular der Anlage 5 zur AB-

UZwGBw nicht beachtet hat).

Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die nach § 28 VwVfG erforderliche Anhörung

des Klägers vor der Entscheidung erfolgt ist, was einen erheblichen Mangel

darstellt. Aus der Behördenakte ist jedenfalls nicht erkennbar, ob der Kläger

entsprechend § 28 VwVfG vor dem beabsichtigten Entzug der Befugnis durch den

Leiter des Außenlagers zu den beabsichtigten Maßnahmen angehört worden ist.

Eine mündliche Anhörung des Betroffenen würde gegebenenfalls zwar ausreichen,

doch hat sich die Beklagte nicht entsprechend erklärt. Diese Unterlassung könnte

aber durch die Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers im

Widerspruchsverfahren entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt sein.

Allerdings ist die Begründung des Widerspruchsbescheids derart kursorisch, dass

ein Eingehen auf die individuellen Argumente des Klägers, was für den Eintritt einer

Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG notwendig ist (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG,

7. Aufl. 2000, § 45 Rn. 26), nur schwer oder gar nicht erkennbar ist.

Der Bescheid vom 4. Juli 1996 ist des Weiteren auch deshalb formell

rechtsfehlerhaft, weil die nach § 37 Abs. 2 Satz 2 VwVfG erforderliche schriftliche

Bestätigung nicht erfolgt ist. Der Kläger hat nämlich unmissverständlich in seinem

Schriftsatz vom 23. September 1996 um eine schriftliche Darlegung der Gründe

gebeten, um sich mit ihnen sachgerecht auseinander setzen zu können.

Dementsprechend kann auch nicht davon ausgegangen werden, der

Verwaltungsakt sei hinreichend begründet worden. Die Begründung muss nach §

35 Abs. 1 S. 2 und 3 VwVfG nicht nur die wesentlichen tatsächlichen und

rechtlichen Gründe mitteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen

haben, sondern bei einer Ermessensentscheidung - und um eine solche handelt es

sich bei dem Widerruf nach § 49 Abs. 2 VwVfG - sollen auch - abwägend - die

Gesichtspunkte genannt werden, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres

Ermessens ausgegangen ist. Da eine nachträgliche schriftliche Bestätigung nicht

erfolgt ist, kann nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Verfügung

derartige Punkte enthalten hat.

Der Mangel einer nachvollziehbaren Begründung muss auch dem

Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung IV vom 24. Januar 1997

entgegengehalten werden. Dieser enthält lediglich höchst lapidare Hinweise auf

mögliche Ungeeignetheiten des Klägers und keine Darstellung der tatsächlichen

und rechtlichen Gründe für den Widerruf der erteilten Befugnis nach § 49 Abs. 2

VwVfG oder gar den Nachweis einer Ermessensabwägung bzw. -betätigung.

Der angegriffene Verwaltungsakt in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom

15. Oktober 1996 ist aber auch materiell rechtswidrig, denn die in § 49 Abs. 2 Nr. 3

VwVfG genannten Voraussetzungen für den Widerruf der übertragenen Befugnisse

nach dem UZwGBw liegen nach dem ermittelten Sachverhalt nicht vor.

Insoweit ist es erforderlich, dass die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener

Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt (hier: die Übertragung der

Befugnisse) nicht zu erlassen. Die Beklagte ist aber zu Unrecht davon

ausgegangen, der Kläger erfülle die in § 1 Abs. 3 S. 2 und 3 UZwGBw genannten

persönlichen Voraussetzungen nicht (mehr). Hierzu ist zunächst festzustellen,

dass der Kläger das in § 1 Abs. 3 S. 3 UZwGBw genannte mögliche Alter aufweist.

Sodann ist gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 UZwGBw erforderlich, dass die zivile Wachperson

persönlich zuverlässig, körperlich geeignet und im Wachdienst ausreichend

vorgebildet ist sowie gute Kenntnisse der Befugnisse nach dem UZwGBw besitzt.

Es ist hierbei ohne rechtliche Probleme davon auszugehen, dass diese

Anforderungen sowohl vor der Übertragung der Befugnisse als auch später, d.h.

während der gesamten Einsatzzeit, bei den zivilen Wachpersonen erfüllt sein

müssen. Hierbei verlangt der Gesetzgeber vor der Übertragung der Befugnisse

eine Überprüfung. Daher ist, wenn nichts anderes bekannt wird, regelmäßig davon

auszugehen, dass Personen, die eine entsprechende Befugnis übertragen

bekommen haben, die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 2 UZwGBw zum

Zeitpunkt ihrer Einstellung bzw. der Übertragung erfüllten. Dies gilt auch für den

Kläger. Daher sind die Voraussetzungen für einen Widerruf der Übertragung der

Befugnisse nach dem UZwGBw dahingehend zu präzisieren, dass jedenfalls eines

der notwendigen Merkmale im Verlauf des Einsatzes im Wachdienst weggefallen

ist, d.h. die zivile Wachperson entweder persönlich unzuverlässig oder körperlich

ungeeignet geworden ist oder die Vorbildung und Kenntnis der Befugnisse des

UZwGBw entweder verloren oder infolge Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht

ausreichend fortentwickelt hat.

Die drei letzteren Voraussetzungen stehen hier allerdings nicht in Streit und

erschließen sich der Kammer auch nicht aus sonstigen Umständen (vgl. §§ 46, 47

VwVfG). Vielmehr sieht die Beklagte offenbar, soweit dies den kursorischen

Begründungen entnommen werden kann, die persönliche Zuverlässigkeit des

Klägers als nicht mehr gegeben an. Die hierzu von der Beklagten gemachten

Ausführungen können jedoch in keinem Punkt das Gesamturteil, der Kläger sei

unzuverlässig (geworden), rechtfertigen. Inhaltlich stützt sich die Beklagte einmal

auf durch den Kläger begangene Dienstvergehen, zum anderen darauf, der Kläger

habe bei der Überprüfung durch die Arbeitgeberin des Klägers am 4. Juli 1996

keine ausreichende Leistung geboten.

Die von der Beklagten behaupteten Wachverfehlungen bestreitet der Kläger zwar.

Doch sind für die hier zu treffende Entscheidung, ob die Beklagte den Kläger zu

Recht als unzuverlässig qualifizieren durfte, die von der Beklagten nur in

allgemeiner Form und unsubstantiiert behaupteten Verfehlungen ohne Belang.

Denn die - teilweise erstmals im Schriftsatz vom 9. April 1997 erstmals genannten

- angeblichen Verstöße gegen Dienstvorschriften sind offenbar selbst für die

Beklagte bzw. den Leiter des Außenlagers nur von derart geringer Intensität

gewesen, dass sie einer weiteren Ermittlung, Korrektur oder gar Bestrafung nicht

bedurften. Teilweise benennt die Beklagte aber auch angebliche Schwächen des

Klägers, die offensichtlich noch nicht als eine unakzeptable Leistung bezeichnet

werden dürften. So ist es nicht zulässig, eine gezeigte Fähigkeit als nicht mehr

ausreichend zu bezeichnen, wenn der Kläger - wie vorgetragen - seine

Schießleistungen nicht verbesserte, denn offensichtlich haben diese Fertigkeiten

bei der erstmaligen und auch bei Wiederholungsprüfungen nicht geschadet. Hat

die Beklagte dem Kläger aber ausreichende Schießleistungen als Erfüllung der

notwendigen Anforderungen zugestanden, so kann es ihm nicht nachträglich zur

Last gelegt werden, wenn er keine besseren Ergebnisse erzielt. Auch die pauschale

Aussage, der Kläger habe bei theoretischen Wachtests schlecht abgeschnitten, ist

ohne jeden Aussagewert. Entweder zeigt der Kläger ausreichende Leistungen oder

die Ergebnisse der Wachtest sind nicht mehr ausreichend, was entsprechende

Konsequenzen erfordert hätte. Dass die Beklagte nur angibt, die Leistungen seien

schlecht gewesen, reicht nicht aus, fehlende Fähigkeiten und damit eine

Unzuverlässigkeit nachzuweisen.

Ist es seitens der Beklagten aber weder vorgetragen oder gar nachgewiesen, dass

der Kläger sein allgemeines Verhalten im Wachdienst trotz Mahnungen nicht

geändert bzw. verbessert oder gar weitere Verstöße gegen die Pflichten der

Wachleute begangen hätte, so kann daraus nicht mehr hergeleitet werden, der

Kläger sei im Juli 1996 persönlich unzuverlässig gewesen.

Die Beklagte stellt zur Begründung des angegriffenen Bescheids des Weiteren

darauf ab, der Kläger sei deshalb für den Wachdienst nicht mehr tragbar gewesen,

weil er am 4. Juli 1996 bei der Überprüfung des Diensthundes und den Fähigkeiten

des Klägers als Diensthundeführer versagt habe. Dass eine solche in

regelmäßigen Abständen durchzuführende Prüfung der eingesetzten zivilen

Wachpersonen und ihrer Tiere notwendig und sachgerecht ist, steht außer Frage.

Die Beklagte hat hierzu auch in nicht zu beanstandender Art und Weise ein

Regelwerk geschaffen, nämlich die "Weisungen für den Einsatz von Diensthunden

im Wachdienst in Anlagen und Einrichtungen der Bundeswehr" (Anlage 6 zum

Anhang Teil A der Zentralen Dienstvorschrift 10/6 vom Juli 1971). Diese Weisungen

waren bei der Überprüfung des Klägers und des eingesetzten Hundes "P." am

14./15. November 1995 durch die Sachverständigen der Bundeswehr auch

Grundlage der Begutachtung. Bezüglich des Diensthundes und des Klägers führt

das Protokoll dieser Prüfung auf: "Ein leistungsbereiter DH, (neigt zur Auflehnung),

mäßige Bindung zum DHFhr , (noch in der Eingewöhnung). Bei der Überprüfung

gem. DPOBw zeigte der DHFhr eine insgesamt den Forderungen entsprechende

Arbeit" (Bl. 30 der BA). Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der

Prüfung sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Daher ist davon auszugehen,

dass die Prüfung durch die Hundesachverständigen zutreffend zu dem für den

Kläger positiven Ergebnis gekommen ist.

Anders jedoch die Prüfung des Klägers als Hundeführer im Juli 1996. Dieser Test

wurde aber nur durch die Angestellten der Arbeitgeberin des Klägers durchgeführt,

was arbeitsrechtlich zulässig sein dürfte. Dass sich die Beklagte, vertreten durch

den Lagerleiter, diese Prüfung aber ohne jede Rückfrage oder Kritik derart zu eigen

gemacht hat, obwohl im November 1995 die eigenen von der Beklagten

beauftragten Sachverständigen zu einem anderen Ergebnis gekommen waren,

verwundert nicht nur, sondern lässt gravierende Fehler in der gemäß § 24 VwVfG

erforderlichen Sachverhaltsermittlung durch den Stabsfeldwebel als auch die

fehlerhafte Anwendung des geltenden Rechts erkennen.

Denn bereits aus der nicht bestandenen Überprüfung des Klägers (und des

Diensthundes) durch das Wachinstitut folgt nach Ansicht des Gerichts nicht ohne

weiteres eine persönliche Unzuverlässigkeit des Klägers im Sinne des § 1 Abs. 3

UZwGBw. Der dort verwandte Begriff der persönlichen Unzuverlässigkeit ist offen,

d.h. ein unbestimmter Rechtsbegriff. Die im Einzelfall zu treffende Entscheidung ist

allein durch Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter die gesetzlichen

Tatbestandsmerkmale zu treffen, wobei der Behörde, die sich nur auf Tatsachen,

nicht Vermutungen stützen darf, keine Möglichkeit bleibt, ihr Ermessen walten zu

lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.03.1957, BVerwGE 4, 305, 307; Kopp/Schenke,

VwGO, 11. Aufl. 1998, § 114 Rn. 28; Hess. VGH, Urteil vom 28.05.1990, NVwZ-RR

1991, 146).

Der Begriff der Zuverlässigkeit umfasst dem Wortlaut und dem Verständnis nach -

ebenso wie etwa § 5 Waffengesetz oder § 34a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 und S. 4 GewO -

zunächst charakterliche Mängel der Person (wie beispielsweise Neigung zur

Begehung von Straftaten), sodann aber in einer erweiterten Auslegung nach Sinn

und Zweck der Norm sowie des Gesamtzusammenhangs auch das Vorhandensein

oder Nichtvorhandensein von Fähigkeit und Fertigkeiten. Im Gewerberecht wird die

Unzuverlässigkeit allgemein dahingehend definiert, dass der Gewerbetreibende

unzuverlässig ist, der nach dem Gesamtbild seines Verhaltens nicht die Gewähr

dafür bietet, dass er das Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird (vgl.

Landmann/Rohmer, GewO, Stand 01.02.2000, § 34 Rn. 17). Hierbei ist bei

Arbeitnehmern - wie dem Kläger - der Sache nach ein auf die geschuldete

Arbeitsleistung hin ausgerichteter weitergehender Prognosebereich zu

berücksichtigen. Bei der Prognose, ob eine im Bereich der Bundeswehr

eingesetzte zivile Wachperson zuverlässig ist, dürfen jedoch nicht die Merkmale

der körperlichen Eignung, der Ausbildung und der Kenntnisse der Gesetzes- und

Verordnungstexte in die Auslegung eingeschlossen werden, da insoweit durch den

Gesetzeswortlaut in § 1 Abs. 3 S. 2 UZwGBw eindeutig abgegrenzt.. Bei der

Auslegung dieser gesetzlichen Vorschrift im Fall einer Überprüfung bei bereits

ausgeübter Wachtätigkeit ist in Abgrenzung zu den vor der Aufnahme einer

entsprechenden Tätigkeit zu absolvierenden Einstellungsüberprüfungen auch der

besondere Wert der Berufsausübung für den Betroffenen im Licht des Art. 12 Abs.

1 S. 2 GG wertend zu berücksichtigen. Denn mit der Feststellung, ob jemand für

den zivilen Wachdienst bei der Bewachung von Liegenschaften der Bundeswehr

geeignet ist, ist aufgrund der restriktiven und von der arbeitsgerichtlichen

Rechtsprechung gebilligten Regelung des § 3 B. 1) d) des für allgemeinverbindlich

erklärten Manteltarifvertrags für das Wach- und Schließgewerbe in Hessen vom 29.

Oktober 1992 die unter Umständen unmittelbare Folge, dass das Arbeitsverhältnis

des Betroffenen unverzüglich, d.h. nach der Auslegung des Bundesarbeitsgerichts

zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt, durch den Arbeitgeber beendet

werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 18.03.1981 - 5 AZR 1096/78 -, AP Nr. 2 zu § 611

BGB Arbeitsleistung).

Aus den angegriffenen Verwaltungsakten ist nicht erkennbar, dass die Beklagte

(d.h. neben dem Leiter des Außenlagers auch nicht die Wehrbereichsverwaltung IV

in ihrem Widerspruchsbescheid) bei ihrer Entscheidung diese Gesichtspunkte

berücksichtigt hat. Über etwa fehlende charakterliche Fähigkeiten des Klägers ist

nichts bekannt. Die Beklagte hat diesbezüglich auch nicht substantiiert

vorgetragen oder Nachweise erbracht bzw. Anhaltspunkte aufgeführt. Die im

Schreiben der Beklagten vom 9. April 1997 und oben bereits genannten

Wachverfehlungen lassen jedenfalls weder durch geschilderte Umstände noch

durch nähere konkrete Bezeichnungen oder Begehungsart erkennen, dass der

Kläger charakterlich ungeeignet für den Wachdienst sei.

So bleibt nur festzuhalten, dass der Kläger im Zeitpunkt der Überprüfung am 4. Juli

1996 nach Ansicht der Angestellten der Arbeitgeberin nicht hinreichende

Fähigkeiten oder Fertigkeiten für den Dienst als Hundeführer besaß. Ob die

Beklagte sich dieses Ergebnis der Überprüfung des Klägers durch seine

Arbeitgeberin überhaupt zu eigen machen durfte, ist mehr als fraglich. Vielmehr

wäre für die Entscheidung, ob der Kläger öffentlich-rechtlich als zuverlässig zu

qualifizieren ist, auf die von der Beklagten selbst geschaffenen Regelungen, hier

die Dienstanweisung für die Prüfung von Diensthunden, abzustellen. Dabei war

auch zu berücksichtigen, dass die im November des Jahres 1995 stattgefundene

Prüfung zu einem für den Kläger akzeptablen Ergebnis gekommen war.

Des Weiteren hat die Beklagte die Bedeutung des Begriffs der Zuverlässigkeit

auch nicht anhand ihrer eigenen Vorschriften ausgelegt. Bereits in der genannten

Dienstanweisung für die Prüfung der Diensthunde findet sich nur bezüglich der

Tiere die Vorschrift, das Prüfungsergebnis könne nur "bestanden" oder "nicht

bestanden" lauten (Teil II, Ziff. 5). Hinsichtlich der Wachteams, d.h. der gemeinsam

geprüften Diensthundeführer mit ihrem jeweiligen Diensthund, ist hingegen

vorgeschrieben, Schwächen und abstellbare Mängel seien wie die wahrscheinlichen

Ursachen im Bericht festzuhalten. Daher wird bereits nach diesen allgemeinen

Regelungen deutlich, dass nicht jeder Fehler bzw. jeder Mangel zwangsweise dazu

führen kann oder muss, den Diensthundeführer von jedem weiteren Dienst

auszuschließen. Vielmehr wird ausdrücklich von "abstellbaren Mängeln"

gesprochen, wonach eine Nachschulung oder verstärktes Training - gegebenenfalls

mit einer erneuten Prüfungsmöglichkeit - möglich sein muss.

Zum gleichen Ergebnis wird man indes auch gelangen müssen, wenn die Vorschrift

des § 1 Abs. 3 S. 2 UZwGBw im Lichte der Grundrechte sachgerecht ausgelegt

wird. Das Gericht verkennt nicht, dass sich durch den Widerruf der Übertragung der

Befugnisse nach § 1 Abs. 3 UZwGBw durch die Bundeswehr keine unmittelbaren

Auswirkungen auf die Berufsausübung einer zivilen Wachperson ergeben müssen,

sofern diese nicht mit der Bundeswehr, sondern mit einem privaten

Bewachungsunternehmen ein Arbeitsverhältnis begründet hat und durch den

Arbeitgeber anderweitig eingesetzt werden kann. Doch umfasst Art. 12 Abs. 1 S. 2

GG auch mittelbare Beeinträchtigungen des Schutzbereichs, soweit sie sich mit

berufsregelnder Tendenz auf die berufliche Betätigung auswirken und dazu führen

(können), dass diese ganz oder teilweise unterbunden wird oder nicht mehr in der

gewünschten Weise ausgeübt werden kann (vgl. Gubelt, in: von Münch/Kunig, GGK

I, 5. Aufl. 2000, Rn. zu Art. 12, m.w.N.). Dazu zählt, da auf die Berufsbetätigung

gerichtet, auch die Befugnis nach § 1 Abs. 3 UZwGBw. Diese ist nach den

gesetzlichen Bestimmungen und den eindeutigen Vorgaben des zwischen der

Bundeswehr und dem Bewachungsunternehmen geschlossenen

Bewachungsvertrags zwingende Voraussetzung für den Einsatz der zivilen

Wachperson im Bereich der Bundeswehr. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass

bei entsprechender Gegebenheit auch die Berufsbetätigung in zulässiger Weise

beschränkt oder die weitere Betätigung verhindert werden darf, doch dürfen solche

Regelungen nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne

(Übermaßverbot) verstoßen. Daher kommt es für die Feststellung, ob ein Widerruf

der Übertragung der Befugnisse des § 1 Abs. 3 UZwGBw zulässig ist, darauf an,

dass das Merkmal der Zuverlässigkeit einschränkend ausgelegt wird. Hierbei

erachtet das Gericht es als unabdingbar an, dass im Wege einer objektivierten und

nachprüfbaren Weise die dauerhafte oder jedenfalls nicht nur vorübergehende

(etwa aufgrund einer Erkrankung) Unfähigkeit des Betroffenen, seinen Dienst

weiter sachgerecht zu versehen, festgestellt wird.

In diesem Sinne ist es nur für wenige Extremfälle überhaupt vorstellbar, einem

Betroffenen eine bereits beschrittene berufliche Laufbahn nur deshalb völlig zu

verschließen bzw. die weitere Ausübung des Berufs unmöglich zu machen, weil er -

ohne jede Möglichkeit der Wiederholung - eine Prüfung nicht bestanden hat. Dies

hat insbesondere dann zu gelten, wenn die betroffene Person sich bereits früher -

etwa vor Aufnahme der Tätigkeit - entsprechenden Prüfungen unterzogen und

diese bestanden hat. Das Merkmal der persönlichen Unzuverlässigkeit kann daher

in Fällen wie dem vorliegenden, d.h. dem Nichtbestehen einer nur auf Kenntnisse

und Fertigkeiten bezogenen Prüfung im Rahmen eines bestehenden besonderen

öffentlich-rechtlichen Vertrauensverhältnisses nur dann als erfüllt angesehen

werden, wenn dem Betroffenen zwar die Möglichkeit der Wiederholung der Prüfung

eingeräumt wurde, er diese aber entweder nicht wahrgenommen oder die

Wiederholungsprüfung ebenfalls nicht bestanden hat. Bis zum diesem Zeitpunkt

mag es im Bereich der besonders schützenswerten öffentlich-rechtlichen

Einrichtungen zwar möglich und auch gut vertretbar sein, die betroffene zivile

Wachperson zunächst vom regelmäßigen Dienst in dem konkret nicht leistbaren

Teilbereich (hier der Tätigkeit als Diensthundeführer) vorläufig auszuschließen. Eine

vorherige Qualifizierung als Unzuverlässig ist im Regelfall ohne das Hinzutreten

weiterer, gegen die Zuverlässigkeit des Betroffenen sprechender Gründe, aber

nicht möglich.

Eine kritische Prüfung der Voraussetzungen für die Annahme, eine zivile

Wachperson sei im Sinne des § 1 Abs. 3 UZwGBw unzuverlässig, hat nach Ansicht

der Kammer in besonderem Maße für eine auf einer privaten Prüfung der

Arbeitgeberin der Wachpersonen beruhenden Entscheidung der Beklagten zu

gelten. Sofern hier die Arbeitgeberin des Klägers nämlich der Ansicht gewesen

wäre, die Leistungen des Klägers entsprächen nicht mehr den arbeitsvertraglich

vereinbarten Anforderungen, so dürfte es ihr ohne weiteres möglich gewesen sein,

den Kläger in eigener Verantwortung zeitweise oder ganz von den Aufgaben der

Bewachung der Liegenschaft der Bundeswehr in A.-B. abzuziehen und stattdessen

mit anderen Aufgaben zu betrauen - etwa bei der laut Briefkopf des Wachinstituts

auch besorgten Bewachung von Industrieobjekten - oder auch weiter zu schulen.

Dass die verantwortlichen Angestellten der Arbeitgeberin des Klägers stattdessen

den Stabsfeldwebel aufforderten oder ihm empfahlen, dem Kläger die Befugnisse

nach § 1 Abs. 3 UZwGBw zu entziehen, lässt fragen, ob hier nicht ein kollusives

Verhalten zum Nachteil des Klägers vorlag, da sich die Arbeitgeberin auf diesem

Wege bequem einen Kündigungsgrund verschaffen konnte.

Da sich der angegriffene Bescheid bereits aus den dargestellten Gründen als

rechtswidrig erweist, bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob die

Umstände des Einzelfalls es nicht selbst bei einer Bejahung der fehlenden

Fähigkeit des Klägers, mit dem Diensthund sachgerecht umzugehen, nur

gerechtfertigt hätten, lediglich eine teilweise, auf die Diensthundeführereigenschaft

beschränkte Unzuverlässigkeit anzunehmen. Denn die Befugnis nach § 1 Abs. 3

UZwGBw ist durch die ausstellende Stelle nicht auf einen bestimmten

Aufgabenkreis beschränkt erteilt worden. Daher ist es bei sachgerechter

Auslegung dieser Norm ohne weiteres möglich, die zivile Wachperson, die einen

erstmaligen oder Wiederholungstest nicht bestanden hat, auch nur als teilweise

ungeeignet, d.h. unzuverlässig zu qualifizieren, etwa wie hier für den Dienst mit

dem Hund. Anderes könnte indes dann gefolgert werden, wenn bereits die

Übertragung der Befugnis auf eine spezielle und trennbare Tätigkeit erfolgt wäre

und die zivile Wachperson bei der Überprüfung der Verrichtung genau dieser

Tätigkeit versagen würde. Hierzu hat die Beklagte für den vorliegenden Fall aber

nichts vorgetragen. Das Gericht vermag anhand des vorgelegten

Bewachungsvertrags zwar zu erkennen, dass möglicherweise allein ein derart

eingeschränkter Wachdienst, nämlich als Diensthundeführer, für den Kläger

vorgesehen war. Die Bewachung militärischer Anlagen durch Zivilpersonen ist aber

vielschichtig, so dass nicht auszuschließen ist, dass der Kläger auch anderweitige

Dienste hätte verrichten können. Die Problematik der teilweisen Unzuverlässigkeit

des Klägers behandelt der angegriffene Bescheid aber gerade nicht.

Erweist sich aber die Annahme der Beklagten, der Kläger sei entweder allein wegen

seiner fehlenden Fähigkeit, mit dem Diensthund sachgerecht umzugehen, oder

auch in Verbindung mit früheren Wachvergehen unzuverlässig, als nicht haltbar, so

liegen die Voraussetzungen für den Widerruf der erteilten Befugnis gemäß § 49

Abs. 2 Nr. 3 VwVfG nicht vor, ohne dass es noch darauf ankäme, ob die weitere

Voraussetzung für einen Widerruf gegeben ist, nämlich dass ohne den Widerruf

das öffentliche Interesse gefährdet wäre.

Nur ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass die Beklagte zudem das ihr im

Falle einer Bejahung der Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 VwVfG zustehende

Ermessen bezüglich des Widerrufs der Befugnisübertragung verkannt hat. Nach

der Begründung des Widerspruchsbescheids ist die Beklagte offenbar davon

ausgegangen, ihr stehe kein Ermessen offen, sondern sie müsse - bei Vorliegen

der Voraussetzungen - die Befugnis entziehen. Da die Beklagte diese

Ermessenserwägungen auch später nicht getroffen hat, ist der angegriffene

Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids daher auch wegen

Ermessensnichtgebrauch entsprechend § 114 S. 1 VwGO rechtswidrig, da wegen

der vertraglich vielfältigen Einsatzmöglichkeiten einer Wachperson von einem

sogenannten "intendierten" oder gebundenen Ermessen, ungeachtet der weiteren

Möglichkeit einer Nachschulung, keineswegs ausgegangen werden kann.

Rechtsfehlerhaft sind des Weiteren auch die Anordnung und der tatsächliche

Entzug des Ausweises durch den Leiter des Außenlagers am 4. Juli 1996. Diese als

Vollzugshandlungen zu qualifizierenden Maßnahmen, für die der Leiter des Lagers

zudem nicht zuständig war, durften vielmehr erst nach Eintritt der Vollziehbarkeit

des Entzugs der übertragenen Befugnis erfolgen, § 6 Abs. 1 VwVG. Eine

Vollziehbarkeit des Grundbescheids (Widerruf der Übertragung) ist aber bis heute

nicht eingetreten. Der mündliche Verwaltungsakt in Gestalt des

Widerspruchsbescheids ist nämlich aufgrund des Widerspruchs bzw. der Klage

weder unanfechtbar geworden noch hat die Beklagte die sofortige Vollziehung des

Widerrufs der Befugnisübertragung oder auch der daraus resultierenden Pflicht,

den Ausweis zurückzugeben, gemäß § 80 Abs. 2 (jetzt S. 1) Nr. 4 VwGO

angeordnet. Daher wäre, wenn der Kläger dies beantragt hätte, die Maßnahme der

Einziehung des Ausweises grundsätzlich rückgängig zu machen. Da aufgrund der

zwischenzeitlichen Schließung des Außenlagers A.-B. eine entsprechende

Wachtätigkeit des Klägers in dieser Liegenschaft aber beendet wäre, ist eine

Wiedererteilung des Sonderausweises heute ausgeschlossen. Denn der Kläger

wäre in einem solchen Fall verpflichtet, den Ausweis sogleich wieder an die

Bundeswehr herauszugeben, da nach Treu und Glauben eine Leistung nicht

verlangt werden kann, die aus einem anderen Rechtsgrund wieder zurückgegeben

werden müsste (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus).

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 VwGO, die

Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11,

711 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.