Urteil des VG Gelsenkirchen vom 15.12.2008, 1 L 1422/08

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 L 1422/08

Datum: 15.12.2008

Gericht: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper: 1. Kammer

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 1 L 1422/08

Schlagworte: Stellenbesetzung, Auswahlentscheidung, Personalrat, Personalratsbeteiligung, Mitbestimmung, Zustimmung, Ausschärfung, Ausschöpfung, Beurteilung, Beurteilungen, Beurteilungsspielraum, Eignungsvorsprung, Konkurrentenmitteilung, Auswahlerwägungen, Dokumentation, dokumentieren Normen: GG Art. 33 Abs. 2, LBG § 7 Abs. 1, LPVG §§ 65 Abs. 1, 66, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

Leitsätze: 1. Wird im Zuge eines Konkurrentenstreitverfahrens eine Auswahlentscheidung nur wegen formeller Gründe (hier: wegen der Missachtung von Dokumentations- und Mitteilungspflichten gegenüber dem unterlegenen Bewerber) vom angerufenen Verwaltungsgericht beanstandet, bedarf es nach der Ausbesserung des formellen Mangels bei im Übrigen gleichbleibendem Sachverhalt keiner erneuten Zustimmung des Personalrates zu der beabsichtigten Stellenbesetzung.

2. Die aufgrund einer inhaltlichen Ausschärfung von Beurteilungen gewonnenen tragenden Auswahlerwägungen müssen ausreichend dokumentiert und dem unterlegenen Bewerber mitgeteilt werden oder zumindest durch die Möglichkeit der Akteneinsicht zugänglich sein.

3. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

Tenor: Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

G r ü n d e 1

Der Antrag des Antragstellers, 2

3dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Stelle des stellvertretenden Schulleiters (A 15 FN 7 BBesO) am G. - °°°-T. -Gymnasium in S. mit keiner anderen Bewerberin/keinem anderen Bewerber, insbesondere nicht mit dem Beigeladenen, zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg. 4

5Der Antragsteller hat zwar gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO den regelmäßig in mit Beförderungsentscheidungen einhergehenden Verfahren gegebenen Anordnungsgrund, nicht aber das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.

6Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann.

7Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17, und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316.

8Diese Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind hier nicht gegeben. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung erweist sich, nachdem die aufgrund der inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen gewonnenen maßgeblichen Auswahlerwägungen inzwischen dokumentiert und dem Antragsteller mitgeteilt wurden, nicht (mehr) als fehlerhaft.

9Die Auswahlentscheidung stößt insbesondere in formeller Hinsicht auf keine rechtlichen Bedenken.

10Dies gilt auch und gerade mit Blick auf die personalvertretungsrechtlichen Vorgaben, die es hier zu beachten galt. Die gemäß §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG) erforderliche Zustimmung durch den Personalrat zur Besetzung der streitbefangenen Stelle mit dem Beigeladenen wurde - ausweislich der in den beigezogenen Verwaltungsvorgängen enthaltenen (durch den stellvertretenden Personalratsvorsitzenden unterzeichneten) Mitteilung - bereits unter dem 26. Juni 2008 erteilt. In der entsprechenden Personalratsvorlage vom 25. Juni 2008 wurde die Auswahl des Beigeladenen bei gleicher Note im Gesamturteil der Beurteilung sowohl des Antragstellers als auch des Beigeladenen mit dessen „Eignungsvorsprung" bezüglich der zu besetzenden Stelle begründet. Beigefügt war der Vorlage eine Bewerberübersicht, in der u.a. auch die Ergebnisse der letzten dienstlichen Beurteilung sowohl des Antragstellers als auch des Beigeladenen aufgeführt waren. Insofern war der Personalrat ausreichend im Sinne des § 65 Abs. 1 LPVG über den entscheidenden Auswahlgrund unterrichtet. Im Übrigen wäre es dem Personalrat hinsichtlich der Details

des Eignungsvorsprungs des Beigeladenen unbenommen gewesen, insofern um Erörterung der Angelegenheit mit dem Leiter der Dienststelle (§ 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG) zu ersuchen oder zumindest eine (weitergehende) schriftliche Begründung (§ 66 Abs. 2 Satz 2 LPVG) resp. die Vorlage von Unterlagen zu verlangen, in denen vorhandene Erkenntnisse oder eingeholte Auskünfte zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber zusammengestellt und abgewogen werden.

11Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 21/92 -, BVerwGE 95, 73; Neubert/Sandfort/Lorenz/Kochs, Landespersonalvertretungsgesetz, Kommentar, 10. Aufl. 2008, § 65 Abschn. 1.2 und § 66 Abschn. 2.1.

12Die demgemäß auf einer ausreichenden Informationsgrundlage erteilte Zustimmung des Personalrates ist auch nicht etwa deshalb „verbraucht", weil der Antragsteller - erst zeitlich nachfolgend - Rechtsbehelfe gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ergriffen und damit den behaupteten Eignungsvorsprung des Beigeladenen in Frage gestellt hat.

Vgl. NdsOVG, Beschluss vom 20. Juli 2007 - 5 ME 210/07 -, juris. 13

14Auch nach dem stattgebenden Beschluss der Kammer vom 16. September 2008 - 1 L 818/08 - und der daraufhin vorgenommenen Dokumentation der inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen sowie deren Mitteilung an den Antragsteller, war eine erneute Beteilung des Personalrates nicht erforderlich. Der Antragsgegner hat lediglich die bereits zuvor tragenden Erwägungen nachträglich dokumentiert. Dafür, dass er seine Erwägungen ausgetauscht oder ergänzt haben könnte, sind keine Anhaltspunkte gegeben. Wird im Zuge eines Konkurrentenstreitverfahrens eine Auswahlentscheidung - wie hier - nur wegen formeller Gründe, namentlich wegen der Missachtung von Dokumentations- und Mitteilungspflichten gegenüber dem unterlegenen Bewerber, vom angerufenen Verwaltungsgericht beanstandet, bedarf es nach der Ausbesserung des formellen Mangels bei im Übrigen gleichbleibendem Sacherhalt keiner erneuten Zustimmung des Personalrates zu der beabsichtigten Stellenbesetzung.

15Vgl. allgemein BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1988 - 2 B 84/88 -, NVwZ-RR 1988, 102; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2008 - 6 B 735/08 - und vom 24. November 208 - 6 B 1294/08 -, jeweils bei juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25. Juni 2008 - 1 K 3679/07 -, juris; vgl. demgegenüber zum Erfordernis einer erneuten Personalratsbeteiligung nach inhaltlicher Änderung der Auswahlentscheidung resp. - begründung VG Frankfurt, Beschluss vom 6. September 2002 - 9 G 1524/02 -, PersR 2003, 167; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 2 L 4190/03 - und vom 29. März 2007 - 13 L 2447/06 -, jeweils bei juris; VG Arnsberg, Beschluss vom 21. September 2006 - 2 L 568/06 -, juris; siehe in diesem Kontext auch zur Notwendigkeit der erneuten Mitwirkung des Personalrates bei erneuter Stellenausschreibung OVG NRW, Beschluss vom 18. Sep-tember 1995 - 1 A 1471/92.PVL -, PersR 1996, 363.

16Im Übrigen, d.h. selbst dann, wenn man die Auswahlentscheidung gleichwohl als formell rechtswidrig erachten wollte, weil es der Antragsgegner unterlassen hat, nach Beseitigung des formellen Mangels eine erneute Zustimmung des Personalrates herbeizuführen, würde dies im Ergebnis keine andere Entscheidung rechtfertigen. Da der Beigeladenen aufgrund der inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen - und damit auch und gerade unter Beachtung des Leistungsprinzips - als besser qualifiziert anzusehen und diese wertende Einschätzung des Antragsgegners auch von Rechts

wegen nicht zu beanstanden ist (vgl. unten), ist er gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zwingend dem Antragsteller vorzuziehen, so dass - da insofern auch Verweigerungsgründe nach § 66 Abs. 3 LPVG nicht ersichtlich sind - es ausgeschlossen ist, dass nicht wiederum der Beigeladene, sondern der Antragsteller in einem neuen, formell rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt würde.

Vgl. zu einer solchen Kausalitätsüberlegung bereits VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - 13 L 970/08 -, juris.

18Die Auswahlentscheidung stößt auch in materieller Hinsicht auf keine rechtlichen Bedenken.

19Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie die aktuellen Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.

20Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, und vom 27. Feb- ruar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren Nachweisen; s. auch OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

21Demgemäß hat der Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen aktuelle dienstliche Beurteilungen eingeholt. Sowohl die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 3. Mai 2007 als auch die Beurteilung des Beigeladenen vom 15. April 2008 schließen mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen". Auf dieser Grundlage geht der Antragsgegner im Ausgangspunkt zutreffend zunächst von einem qualitativen Gleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen aus. Die Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen begründet er sodann mit einem „Eignungsvorsprung", den er aufgrund einer inhaltlichen Ausschöpfung der vorliegenden Beurteilungen herleitet.

22Wie die Kammer bereits mit Beschluss vom 16. September 2008 - 1 L 818/08 - ausgeführt hat, müssen die aufgrund einer solchen Ausschärfung von Beurteilungen gewonnenen tragenden Auswahlerwägungen ausreichend dokumentiert und dem unterlegenen Bewerber mitgeteilt oder zumindest durch die Möglichkeit der Akteneinsicht zugänglich gemacht werden.

23Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 16. September 2008 - 1 L 818/08 -, mit Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178, und OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 -, juris.

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Diesen Dokumentations- und Mitteilungspflichten hat der Antragsgegner ursprünglich nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Die Kammer hat ihm daher in dem bereits zuvor zitierten Beschluss vom 16. September 2008 aufgegeben, „erneut eine inhaltliche Ausschöpfung der vorliegenden Beurteilungen vorzunehmen und dabei die tragenden Erwägungen - etwa in einem Vermerk - zu dokumentieren und dem Antragsteller mitzuteilen oder zumindest durch Akteneinsicht zugänglich zu machen." 17

Dementsprechend hat der Antragsgegner die von ihm vorgenommene inhaltliche Ausschöpfung schriftlich fixiert und dem Antragsteller auch mit Schreiben vom 5. November 2008 eröffnet. Er hat im Einzelnen die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen nach positiven und negativen Wertungen mittels Textmarker farblich gekennzeichnet, die demgemäß markierten Passagen „zum Zwecke der Gegenüberstellung" in unter dem 5. November 2008 verfassten Vermerken gesondert herausgeschrieben und die Ergebnisse dieser Auswertung in einem weiteren Vermerk vom selben Tage zusammengefasst. Hierin heißt es u.a.:

26„Während in der Beurteilung von Herrn N. ausdrücklich dokumentiert ist, dass die Bewertung im oberen Bereich des formulierten Gesamturteils anzusiedeln ist, fehlt eine derartige konkretisierende Einordnung in der Beurteilung von Herrn X. , so dass eine inhaltliche Ausschöpfung beider Beurteilungen im Hinblick auf einen möglichen Eignungsvorsprung erforderlich ist, wie vom Verwaltungsgericht Gelsenkirchen mit Beschluss vom 16.09.2008 entschieden wurde.

27Zwar kann nicht allein aufgrund des Fehlens einer Einordnung innerhalb der Notenspanne angenommen werden, dass die Beurteilung von Herrn X. nicht auch im oberen Bereich des Gesamturteils ´Die Leistungen übertreffen die Anforderungen´ anzusiedeln ist. Eine differenzierte Betrachtung der einzelnen Beurteilungsaspekte lässt aber zu dem Ergebnis kommen, dass die Beurteilung allenfalls im Mittel des genannten Gesamturteils anzusiedeln ist, wenn nicht im unteren Bereich. Im Quervergleich mit dem Mitbewerber wird dessen Eignungsvorsprung evident.

28Die Beurteilung von Herrn N. weist in weiten Bereichen und bei vergleichenden Einzelbewertungen mehr, zum Teil deutlich mehr positive und dazu noch verstärkende Bewertungen und Hervorhebungen auf. Deutlich wird dies insbesondere anhand einer hier vorgenommenen Konzentration beider Beurteilungen auf ihre bewertenden Formulierungen.

29Soweit Einschränkungen hinsichtlich der gezeigten Fähigkeiten ersichtlich sind, wird Herrn N. eine größere Kompetenz in der Selbstreflexion bis hin zur Entwicklung von besseren Handlungsalternativen bescheinigt (siehe Ausführungen zu den Aspekten „eigener Unterricht", „Unterrichtsnachbesprechung anlässlich einer Mitschaustunde" und „Konferenzleitung").

30In den für die Position des stellvertretenden Schulleiters besonders wichtigen Bereichen „Konferenzleitung" und „Kolloquium" finden sich bei Herrn N. fast ausschließlich positive Bewertungen, wohingegen sich bei Herrn X. doch mehr und jeweils deutlichere Einschränkungen erkennen lassen.

31Die Beurteilung von Herrn N. dokumentiert darüber hinaus nachdrücklich dessen besondere Fähigkeiten im kommunikativen Bereich sowie seine damit verbundenen Möglichkeiten, gestaltend, motivierend und unterstützend auf alle am Schulleben beteiligten Personen einzuwirken. Diesen Fähigkeiten kommt bei der Besetzung von Funktionsstellen an Schulen eine herausgehobene Bedeutung zu."

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Diese inhaltliche Ausschärfung und die daraus gewonnene Einschätzung des Antragsgegners, der Beigeladene verfüge über einen Eignungsvorsprung, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Bei einer solchen Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur 25

eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Diese Würdigung kann nicht durch das Gericht selbst getroffen werden. Das Gericht kann sie nur auf Beurteilungsfehler hin überprüfen. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist daher im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.

33Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 7. Juli 2005 - 6 B 679/05 -, juris, vom 27. Juli 2005 - 6 B 1007/05 -, juris, vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, juris, vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, Schütz BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 159; VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 11. September 2007 - 1 L 278/07 - und vom 14. Februar 2007 - 1 L 1397/06 -, jeweils bei juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. August 2008 - 13 L 926/08 -, juris.

34Solche Beurteilungsfehler sind hier nicht auszumachen. Die vorgelegten Aktenvermerke lassen erkennen, dass sich der Antragsgegner inhaltlich mit den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen dezidiert auseinandergesetzt hat. Die diesbezüglichen Einwände des Antragstellers, mit denen er im Wesentlichen die Wertungen und Gewichtungen des Antragsgegners als unzutreffend rügt, greifen nicht durch. Sie beziehen sich auf den originären Bereich des Beurteilungsspielraums. Dies gilt auch in Bezug auf die Einwendungen des Antragstellers in dessen persönlicher Stellungnahme zu der Notiz der Bezirksregierung vom 5. November 2008, die dem Gericht mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2008 vorgelegt wurde.

35Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

36Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

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