Urteil des VG Gelsenkirchen, Az. 8 K 2882/09

VG Gelsenkirchen (genehmigung, höhe der anlage, standort der anlage, aufschiebende wirkung, grundstück, anlage, antrag, höhe, umstände, bewertung)
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 8 K 2882/09
Datum:
12.11.2009
Gericht:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Spruchkörper:
8. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
8 K 2882/09
Schlagworte:
Untätigkeitsklage, Ersetzung des Vorverfahrens, Verwirkung der
Rechtsbehelfseinlegung; optische Bedrängungswirkung einer WEA,
rechtliche Bedeutung einer Änderungsgnehmigung
Normen:
§ 35 Abs 3 Satz 1 BauGB, § 15 Abs 1 Satz 2 Bau NVO
Leitsätze:
Die Verlagerung des Standortes einer WEA in Richtung zur
Nachbarschaft durch Änderungsgenehmigung wirft die
Genehmigungsfrage insgesamt neu auf und eröffnet umfassenden
Drittschutz. Bei einer geringeren Entfernung als das Zweifache der
Gesamthöhe zum Nachteil der Nachbarn ist grundsätzlich eine optische
Bedrängungswirkung anzunehmen und nur ausnahmweise in
Würdigung der Umstände des Einzelfalls ein Verstoß gegen das
Rücksichtnahmegebot zu verneinen.
Tenor:
Der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 13. Mai 2008 wird
aufgehoben.
Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je
zur Hälfte.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Tatbestand:
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Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks D. I.---weg *** in C. , auf dem sich ein
von dieser selbst genutztes Wohnhaus mit Mietwohnungen befindet, dessen Lage die
Beteiligten übereinstimmend dem Außenbereich zuordnen. Mit
immissionsschutzrechtlicher Genehmigung des ehemaligen Staatlichen Umweltamtes
I1. vom 16. Dezember 2005 (mit Nachtrag vom 20. März 2006 und Befristungsbescheid
der Bezirksregierung B. vom 14. Dezember 2007) wurde der Rechtsvorgängerin der
Beigeladenen die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer
Windkraftanlage vom Typ Enercon E-70 in C. , Gemarkung H. , mit 99 Metern
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Nabenhöhe und einer Gesamthöhe von 134,5 Metern erteilt. Mit Bescheid vom 13. Mai
2008 genehmigte der Beklagte der Beigeladenen gemäß Antrag vom 18. / 22. Oktober
2007 auf dem vorbezeichneten Grundstück die wesentliche Änderung der
Windenergieanlage (WEA) Enercon E-82 hinsichtlich der Lage durch Verschiebung des
genehmigten Standorts um ca. 25 Metern nach Nordwest sowie der
Beschaffenheit durch Änderung des Anlagentyps von Enercon E-70 + E-4 auf Enercon
E-82 mit 108,38 Metern Nabenhöhe. Die Gesamthöhe der Anlage ist mit 149,38 Metern,
der Rotordurchmesser mit 82 Metern festgelegt. Der Standort der Anlage ist ca. 270
Meter von dem Wohnhaus auf dem Grundstück der Klägerin entfernt. Mit Bescheid vom
5. November 2008 verlängerte der Beklagte auf Antrag der Beigeladenen die Frist für
die Errichtung und Inbetriebnahme der WEA zum 11. Juni 2010 und ordnete - ebenfalls
auf Antrag der Beigeladenen mit Bescheid vom 23. Juli 2009 die sofortige Vollziehung
der Genehmigung vom 13. Mai 2008 an. Bereits mit am 22. Juni 2009 bei dem
Beklagten eingegangenen Schreiben des vormaligen Verfahrensbevollmächtigten der
Klägerin vom 21. Juni 2009 wehrte sich diese ausdrücklich gegen die Genehmigung
vom 13. Mai 2008, weil diese rechtswidrig sei.
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Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Verfahren 8 L 808/09 lehnte
das erkennende Gericht mit Beschluss vom 22. September 2009 ab. Das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) stellte in
Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses die aufschiebende Wirkung der Klage der
Klägerin gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vorm 13. Mai 2008 durch
Beschluss vom 6. November 2009 im Verfahren 8 B 1473/09 wieder her.
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Mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 legte die Klägerin gegen die Genehmigung vom
16. Dezember 2005 Widerspruch sowohl bei der Bezirksregierung B. wie auch bei dem
Beklagten ein.
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Am 6. Juli 2009 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung macht
sie im Wesentlichen geltend, wegen optisch bedrängender Wirkung des Vorhabens sei
die Genehmigung rechtswidrig. Wegen der Standortänderung durch die angefochtene
Genehmigung habe der ursprüngliche Genehmigungsbescheid vom 16. Dezember
2005 seine Gültigkeit verloren, sei jedenfalls rechtswidrig geworden, weil eine
Standortverlagerung durch Änderungsgenehmigung unzulässig sei. Die optische
Bedrängungswirkung könne durch architektonische Selbsthilfe nicht beseitigt werden.
Das gelte zugleich im Blick auf Anpflanzungen. Wegen der Höhe der Anlage sei ein
effektiver Sichtschutz auch dadurch nicht zu erreichen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Genehmigung des Beklagten zur Errichtung einer Windenergieanlage vom Typ E-82
in C. , Gemarkung H. , am 13. Mai 2008 erteilt, zu Gunsten der Beigeladenen
aufzuheben.
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Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beigeladene beantragt außerdem für den Fall, dass der Klage entsprochen wird, die
Berufung zuzulassen.
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Der Beklagte und die Beigeladene halten die angefochtene Genehmigung für
rechtmäßig. Der Klägerin seien Vorkehrungen zuzumuten, die etwaige von der Anlage
ausgehende nachteilige optische Effekte begrenzten.
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Am 26. August 2009 hat das Gericht im zugehörigen Eilverfahren 8 L 808/09 einen
Erörterungstermin durchgeführt und dabei die Örtlichkeit in Augenschein genommen;
wegen der insoweit getroffenen Feststellungen wird auf den Inhalt des Terminprotokolls
(Gerichtsakte Blatt 125 - 127) Bezug genommen.
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Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung zudem beantragt,
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Beweis zu erheben über die Tatsachen, dass
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1. der Rotor der streitgegenständlichen WEA von sämtlichen Fenstern des Wohnhauses
der Klägerin und des Anbaus aus bereits ab einem Abstand des Betrachters zum
Fenster von einem Meter nicht mehr sichtbar sein wird,
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2. keine Blickbeziehung vom Bett des Schlafzimmers im Erdgeschoss sowie im
Schlafzimmer im ersten Obergeschoss zur WEA besteht,
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3. die WEA nicht sichtbar sein wird, wenn man auf der jeweiligen Sitzgruppe des
Wohnzimmers im Dach- und Obergeschoss sitzt,
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4. der Straßenverkehr auf dem D. -I.---weg von sämtlichen dieser Straße zugewandten
Fenstern im ersten Obergeschoss und im Dachgeschoss aus ab einem Abstand des
Betrachters zum Fenster von einem Meter nicht sichtbar ist,
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jeweils durch Augenscheinseinnahme sowie Einbeziehung eines
Sichtbeziehungsgutachtens
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5. eine vollständige Sichtverschattung des Gartens durch die Anpflanzung einer
Baumreihe mit einer Baumhöhe von jeweils 8 m entlang der Grundstücksgrenze auf
dem im Eigentum der Stadt C. stehenden Grundstück entstehen würde,
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6. keine zusätzliche Verdunkelung bzw. Abschattung der Räumlichkeiten und des
verbleibenden Gartenbereiches entstehen würde, wenn vor den bereits auf dem
Nachbargrundstück der Eheleute S. vorhandenen Bäumen weitere Bäume derselben
Höhe auf dem Grundstück der Klägerin angepflanzt würden,
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7. weitere Sichtbeeinträchtigungen für das Erdgeschoss nicht entstehen würden, wenn
man den rückwärtigen Anbau des Wohnhauses mitsamt der Außenterrasse
hinwegdächte,
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jeweils durch Einholung eines Sichtbeziehungsgutachtens
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8. die störende Wirkung des sich drehenden Rotors einer WEA umso geringer ist, je
höher sich dieser befindet und je langsamer er sich dreht,
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durch Einholung eines wahrnehmungspsychologischen Gutachtens.
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Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung die Beweisanträge abgelehnt, weil die
darin in Rede gestellten Aspekte für den Verfahrensausgang unerheblich sind, und hat
diese Begründung erläutert.
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Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und
der von den Beteiligten eingereichten Vorgänge Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs.1 erste Alternative VwGO) zulässig.
Bereits im Beschluss vom 22. September 2009 im zugehörigen Eilverfahren 8 L 808/09
ist ausgeführt worden, dass Rechtsbehelfe der Klägerin gegen die der Beigeladenen
erteilte Genehmigung vom 13. Mai 2008 nicht verwirkt sind. Hieran hält die Kammer
nach erneuter Würdigung fest. Im Beschluss des OVG NRW vom 6. November 2009 ist
ausgeführt worden, dass in dem Schreiben des vormaligen Verfahrensbevollmächtigten
der Klägerin vom 21. Juni 2009 an den Beklagten sinngemäß ein Widerspruch enthalten
ist, der, weil unbeschieden, in dem für die Bewertung maßgeblichen Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung des erkennenden Gerichts dazu berechtigt, die
Anfechtungsklage als Untätigkeitsklage nach Maßgabe von § 75 VwGO als zulässig
anzusehen. Dieser Bewertung schließt sich die Kammer im Blick auf die insoweit
unmissverständliche Fassung des Schreibens an. Sie lässt damit unentschieden, ob
das gemäß § 68 Abs.1 VwGO i.V.m. § 6 Abs.3 Satz 2 AG VwGO NRW gebotene
Vorverfahren nicht aus verfahrensökonomischer Sicht als durch die Klage der Klägerin
und die Klageerwiderung des Beklagten, der gemäß §73 Abs.1 Satz 3 VwGO i.V.m. § 7
AG VwGO NRW zugleich über den Widerspruch zu entscheiden hat, als ersetzt
betrachtet werden kann.
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Die zulässige Klage ist gemäß § 113 Abs.1 Satz 1 VwGO begründet, weil der Klägerin
das geltend gemachte Abwehrrecht nach Maßgabe von § 35 Abs.3 Satz 1 BauGB i.V.m.
§ 15 Abs.1 Satz 2 BauNVO wegen optischer Bedrängungswirkung der WEA zusteht.
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Die Frage einer Belastung des Abwehrrechts der Klägerin durch die nunmehr mit
Widerspruch angegriffene Genehmigung vom 16. Dezember 2005, die der
Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilt worden war, verneint die Kammer unter
Aufgabe ihrer im Beschluss vom 22. September 2009 geäußerten Einschätzung wegen
des rechtsstaatlicherseits gebotenen Respekts gegenüber der vom Berufungsgericht im
Beschluss vom 6. November 2009 erfolgten Bewertung. Diese fasst die Kammer dahin
auf, dass durch die Verschiebung des Standortes der Anlage um ca. 25 Meter nach
Nordwest die Genehmigungsfrage insgesamt neu aufgeworfen und deren Beantwortung
damit einer vollumfänglichen Anfechtung durch Dritte zugänglich gemacht worden ist,
und zwar unbeschadet des Regelungsgehaltes der angefochtenen Genehmigung im
übrigen, namentlich der unter II. angeordneten "Fortdauer bisheriger Genehmigungen",
sowie einer etwaige - trotz inzwischen erfolgter Widerspruchseinlegung - eingetretenen
Bestandskraft der Vorgängergenehmigung vom 16. Dezember 2005.
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Bei unbelastetem Abwehrrecht gelten die in der Rechtsprechung des 8. Senats des
OVG NRW entwickelten Grundsätze zur optischen Bedrängungswirkung von WEA`n auf
benachbarte wohnbebaute Grundstücke uneingeschränkt. Die Kammer versteht die in
diesen Zusammenhang einzuordnende Entscheidung des OVG NRW vom 6. November
2009 in dem Sinne, dass eine WEA, die - wie vorliegend - weniger als das Zweifache
ihrer Gesamthöhe von einer benachbarten Wohnbebauung entfernt ist, grundsätzlich
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gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstößt und dass nur ausnahmsweise in
Würdigung der Umstände des Einzelfalls kein solcher Verstoß anzunehmen ist. Von
dem im Beschluss der Kammer vom 22. September 2009 zugrundegelegten
Verständnis der Rechtsprechung des 8. Senats des OVG NRW zur Bedeutung der
Reichweite der Abstandsflächen als - offene - auf der Grundlage der Umstände des
Einzelfalls zu konkretisierende Orientierungswerte rückt die Kammer aus Gründen des
rechtsstaatlicherseits gebotenen Respekts gegenüber der Rechtsprechung des
Obergerichts ab. Deswegen folgt die Kammer der Entscheidung des OVG NRW vom 6.
November 2009 zugleich darin, dass zumutbare architektonische Selbsthilfe als
Kompensation der nachteiligen optischen Effekte hier nicht in Betracht kommt. Soweit
der Beklagte und die Beigeladene darauf verweisen, dass die Stadt C. bereit sei, ein
durch Anpflanzungen auf deren Grundstück geprägtes Konzept zur Vermeidung der
nachteiligen optischen Effekte durch die WEA zu erstellen, ist dieser Hinweis im Blick
auf den Streitgegenstand, den Genehmigungsbescheid vom 13. Mai 2009 und die darin
getroffenen Regelungen, weil unerheblich, nicht hilfreich. Wegen der auch zur WEA
ausgerichteten Fensterfront des Hauses der Klägerin und wegen der durch nachteilige
optische Effekte seitens der WEA ebenfalls belasteten Nutzung des Gartens / der
Grünflächen des klägerischen Grundstückes ist die Annahme einer optischen
Bedrängungswirkung angesichts des geringeren Abstandes als das Zweifache der
Gesamthöhe der WEA und mangels besonderer diese Annahme entwertenden
Umstände vorliegend berechtigt.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO sowie auf § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.
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Der Hilfsantrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung ist abzulehnen, weil
keine Gründe gemäß §§ 124a Abs.1, 124 Abs.2 Nrn.3 und 4 VwGO vorliegen.
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