Urteil des VG Gelsenkirchen vom 23.10.2007

VG Gelsenkirchen: handwerk, berufsausbildung, berufserfahrung, abschlussprüfung, ausnahmebewilligung, berufliche ausbildung, leitende tätigkeit, meisterprüfung, berufsbildungsgesetz, anteil

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 K 3112/06

Datum:

23.10.2007

Gericht:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 K 3112/06

Schlagworte:

Ausübungsberechtigung, Berufsausbildung, Eletrotechniker

Normen:

§ 7b HwO, § 2 BKAZVO, § 1 EWGMwV

Leitsätze:

1. Eine Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO kann auch einem

Bewerber erteilt werden, der eine vollzeitschulische Berufsausbildung

nach Landesrecht erhalten hat und nicht im dualen System ausgebildet

worden ist.

2. Der in § 7b HwO typisierte berufliche Werdegang ist im Einzelfall in

seiner Gesamtheit dahin gehend zu betrachten, ob der Bewerber

fachlich geeignet ist.

Tenor:

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 7. Juli 2006 in

Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. September 2006

verpflichtet, dem Kläger eine Ausübungsberechtigung gemäß § 7b

Handwerksordnung für das Elektrotechniker-Handwerk zu erteilen.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je

zur Hälfte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem

jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen die

Vollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung abzuwenden,

wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer Ausübungsberechtigung für

zulassungspflichtige Handwerke nach § 7b HwO, der sog. Altgesellenregelung.

Der 1964 geborene Kläger bestand am 15. Juli 1986 nach zweijährigem Schulbesuch

an den Beruflichen Schulen D. -S. (Höhere Berufsfachschule für Technische

Assistenten) die staatliche Prüfung in der Fachrichtung Elektrotechnik, Schwerpunkt

Energietechnik. Er ist damit ausweislich des Prüfungszeugnisses berechtigt, die

Berufsbezeichnung "Staatlich geprüfter Elektrotechnischer Assistent" zu führen.

Von 1987 bis 1993 war der Kläger bei verschiedenen Firmen als Elektriker, Techniker

und Elektrotechniker beschäftigt und u.a. mit der Planung, Projektierung und

Abwicklung von Arbeiten im elektrotechnischen Anlagenbau betraut. Von Mai 1993 bis

September 1996 war er bei zwei Büros für Objektplanung und -ausführung Leiter der

dortigen Planungsabteilungen für Elektrotechnik. Im Anschluss daran war er arbeitslos.

1999 bestand er vor einem Prüfungsausschuss der Beigeladenen die Teile III und IV der

Meisterprüfung für das Elektrotechniker-Handwerk (wirtschaftlich-rechtliche bzw. berufs-

und arbeitspädagogische Kenntnisse).

Zum 1. Juni 2000 machte der Kläger sich mit einem Montageservice für Anlagenbau und

Elektrotechnik selbständig. Mit Bescheid vom 27. März 2001 erteilte die Beklagte ihm

eine Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO zur Ausübung des Elektrotechniker-

Handwerks - Teiltätigkeit: Planung, Errichtung und Inbetriebnahme von elektrischen

Schalt-, Steuerungs- und Regelanlagen - befristet bis zum 31. Juli 2003, nachdem ein

Sachverständiger zuvor festgestellt hatte, dass der Kläger insoweit in etwa meisterliches

Wissen und Können besitzt. Vom 31. Mai 2001 bis zum 31. Juli 2003 war der Kläger

aufgrund dessen in der Handwerksrolle eingetragen.

Unter dem 16. Januar 2006 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer

Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO für das Elektrotechniker-Handwerk. Diesen

Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 7. Juli 2006 nach Anhörung der

Beigeladenen ab. Zur Begründung führte sie aus: Die staatliche Prüfung, die der Kläger

bestanden habe, sei ein schulischer Abschluss und mit der Gesellenprüfung im

Elektrotechniker- Handwerk, die im dualen Ausbildungssystem erfolge, nicht zu

vergleichen. Zudem habe der Kläger nur eine leitende Tätigkeit von drei Jahren und drei

Monaten belegt.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 7. August 2006 Widerspruch ein. Er

verwies darauf, dass die von ihm abgelegte Prüfung eine der Gesellenprüfung

vergleichbare Qualifikation sei. Dies sei ihm von den Beruflichen Schulen seinerzeit

auch versichert worden. Zudem habe der Beklagte nicht berücksichtigt, dass er seinen

Betrieb seit dem Beginn seiner Selbständigkeit geleitet habe.

Mit Bescheid vom 20. September 2006 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Sie

verwies darauf, dass es sich bei der vom Kläger abgelegten staatlichen Prüfung um

einen schulischen Abschluss handele, der mit der Gesellenprüfung oder einer

entsprechenden Abschlussprüfung auf der Grundlage des dualen Ausbildungssystems

nicht vergleichbar sei. Zum einen fehle es an der betrieblichen Ausbildung, die auch

nicht durch die vom Kläger im Rahmen des Schulbesuchs absolvierten Praktika

ausgeglichen werden könne. Denn deren Zeitanteil erreiche nicht den Umfang der

praktischen Ausbildung im dualen System. Zum anderen ergäben sich auch hinsichtlich

der Ausbildungsziele eines elektrotechnischen Assistenten und der eines

Elektrotechnikers erhebliche Unterschiede. Erstere seien auf dem Gebiet der

Erforschung und Entwicklung zur Erzeugung elektrischer Energie tätig, Letztere auf dem

Gebiet der Nutzung elektrischer Energie. Allerdings sei auf Grund der Eintragung in die

Handwerksrolle davon auszugehen, dass der Kläger die geforderten vier Jahre in

leitender Tätigkeit vorzuweisen habe.

Der Kläger hat am 16. Oktober 2006 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: Seine

fachliche Eignung decke bei weitem die geforderte Qualifikation ab. Der von ihm

bestandene Abschluss sei in theoretischer wie praktischer Hinsicht bei einer

Gesamtbetrachtung mit einer Gesellenprüfung im Elektrotechniker-Handwerk

vergleichbar. Dies ergebe sich einerseits aus den jeweiligen Ausbildungsordnungen.

Andererseits sei auch bei der Ausbildung zum Elektrotechnischen Assistenten ein

praktischer Anteil von mindestens 50 Prozent vorgeschrieben. Zudem sei zu

berücksichtigen, dass die Beigeladene ihn, den Kläger, zum Besuch der Meisterschule

und anschließend zur Meisterprüfung zugelassen habe, was den Abschluss einer

entsprechenden handwerklichen Ausbildung voraussetze. Hierdurch sei ein

Vertrauenstatbestand geschaffen worden, dem nicht eine völlig entgegen gesetzte

rechtliche Bewertung entgegengehalten werden könne. Schließlich sei nicht

nachvollziehbar, auf Grund welcher Kriterien der Beklagte eine Vergleichbarkeit der

Berufsausbildung annehmen wolle.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 7. Juli 2006 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 20. September 2006 zu verpflichten, ihm eine

Ausübungsberechtigung gemäß § 7b Handwerksordnung zur Eintragung in die

Handwerksrolle für das Elektrotechniker-Handwerk zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Klagebegehren entgegen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt ebenfalls vor: Der vom Kläger erworbene Abschluss und die Gesellenprüfung

oder eine entsprechende Abschlussprüfung auf der Grundlage des dualen Systems

seien nicht vergleichbar. Es bestünden Unterschiede in der Dauer der jeweiligen

Ausbildungen, in deren Zielsetzung, im Anteil der praktischen Ausbildung und in den

Aufgabefeldern. Zudem sei wesentlicher Inhalt des Abschlusses der Erwerb der

Fachhochschulreife und nicht einer Berufsausbildung. Auch die jüngsten

Auslegungsregeln des Bund- Länder-Ausschusses für Handwerksrecht zu § 7b HwO

gingen davon aus, dass es sich bei den dort genannten Abschlussprüfungen um solche

im dualen System handeln müsse. Bei der Zulassung zur Meisterprüfung nach § 49

HwO handele es sich schließlich um ein eigenständiges Verfahren, dessen

Voraussetzungen nicht mit denen des § 7b HwO gleichzusetzen seien. Zum Beleg der

fehlenden Vergleichbarkeit der Abschlüsse verweist die Beigeladene auf ein von der

Bundesagentur für Arbeit erstelltes Berufsbild des Technischen Assistenten für

Energietechnik.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen

Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 7. Juli 2006 in

Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. September 2006 ist rechtswidrig und

verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat einen

Anspruch auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung für das Elektrotechniker-

Handwerk nach § 7b HwO.

§ 7b HwO macht die Erteilung einer Ausübungsberechtigung für ein

zulassungspflichtiges Handwerk, zu dem auch das Elektrotechniker- Handwerk gehört,

im Wesentlichen von zwei Voraussetzungen abhängig:

- dem Bestehen einer Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen

Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder

einer Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk

entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf (§ 7b Abs. 1 Nr. 1 HwO) und

- einer Berufspraxis in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in

einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu

betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf von insgesamt

sechs Jahren, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung (§ 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO).

Beide Voraussetzungen sind im Fall des Klägers erfüllt.

Die zur ersten Voraussetzung von den Beteiligten in den Mittelpunkt ihres Vorbringens

gestellte Frage der Vergleichbarkeit der Ausbildung zum Elektrotechnischen

Assistenten, bei der es sich um eine Berufsausbildung nach Landesrecht handelt, auf

die das Berufsbildungsgesetz (BBiG) keine Anwendung findet (§ 3 Abs. 1 BBiG), mit der

Gesellenprüfung im Elektrotechniker-Handwerk ist schon aus Rechtsgründen

verneinend zu beantworten, stellt sich vorliegend aber auch gar nicht.

Die Regelung des Verhältnisses zwischen dem Besuch eines Bildungsganges an einer

beruflichen Schule und der Gesellenausbildung ist bereits in den §§ 27a und 36 HwO

angelegt. Danach kann ein solcher Besuch zu einer Abkürzung der Ausbildungszeit

oder zur unmittelbaren Zulassung zur Gesellenprüfung führen; von der Absolvierung

und dem Bestehen der Gesellenprüfung entbindet der Besuch einer beruflichen Schule

demnach nicht. Von den in den genannten Vorschriften enthaltenen

Verordnungsermächtigungen ist in NRW mit der Berufskolleganrechnungs- und -

zulassungsverordnung (BKAZVO) vom 16. Mai 2006 (GV. NRW, S. 217) Gebrauch

gemacht worden. Nach § 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BKAZVO führt eine vollzeitschulische

Assistentenausbildung bestenfalls zu einem Anspruch auf Zulassung zur

Gesellenprüfung. Von einer Vergleichbarkeit der Gesellen- und der an der

Berufsfachschule abgelegten Assistentenprüfung kann angesichts dieser klaren

gesetzlichen Regelung nicht gesprochen werden.

Eine solche Vergleichbarkeit wird von § 7b HwO aber auch nicht verlangt.

Nach § 7b Abs. 1 Nr. 1 HwO erhält eine Ausübungsberechtigung auch, wer eine

Abschlussprüfung in einem anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat, der dem zu

betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entspricht. Dem eindeutigen Wortlaut der

Vorschrift nach müssen nicht die Abschlussprüfung und die Gesellenprüfung

vergleichbar sein, sondern der Beruf, in dem die Ausbildung erfolgreich absolviert

wurde, und das Handwerk, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wird. Insoweit

korrespondiert die Struktur der Vorschrift mit § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO, der die

Vergleichbarkeit des Beruf, in dem die Berufserfahrung erworben wurde, und dem

auszuübenden Handwerk voraussetzt.

Bei dem maßgeblichen Beruf muss es sich um einen "anerkannten Ausbildungsberuf"

handeln. Was hierunter zu verstehen ist, bedarf der Auslegung nach Wortlaut, Sinn und

Zweck, Entstehungsgeschichte sowie Systematik des Gesetzes im Lichte der

Verfassung. Möglich ist, dass mit diesem Begriff die in der Handwerksordnung bzw. dem

Berufsbildungsgesetz geregelten und danach durch Rechtsverordnung staatlich

anerkannten Ausbildungsberufe des dualen Systems (vgl. § 25 Abs. 1 HwO, § 4 BBiG)

gemeint sind.

So ohne weitere Begründung Kormann/Hüpers, GewArch 2004, S. 353.

Wäre die Vorschrift in diesem Sinne zu verstehen, könnte auch insoweit von einer

Vergleichbarkeit mit der Gesellenprüfung gesprochen werden, als es sich jeweils um

eine Ausbildung im dualen System handeln würde.

Aber bereits der Wortlaut der Vorschrift ist diesbezüglich nicht eindeutig. Die Norm

verweist nicht explizit auf das Berufsbildungsgesetz und spricht auch nicht von einem -

durch Rechtssatz - "staatlich" anerkannten Ausbildungsberuf. Der Terminus

"anerkannter Ausbildungsberuf" ist als solcher durchaus offen für eine Interpretation

etwa in dem Sinne, dass es sich überhaupt um eine staatlich geregelte - und insofern

anerkannte - oder eine durch staatlichen Akt gleichgestellte Berufsausbildung, die mit

einer Abschlussprüfung endet, handelt.

Die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1206, S. 27) führt bei der Klärung dieser Frage

nicht weiter. Dort ist davon die Rede, dass Gesellen und Inhaber einer entsprechenden

Abschlussprüfung einen Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung haben. Das kann

dafür sprechen, dass der Gesetzgeber wie bei Gesellen von einem Abschluss im dualen

System ausgegangen ist. Allerdings hat er - wie dargelegt - in der Gesetz gewordenen

Fassung gerade nicht auf die Vergleichbarkeit der Ausbildung und Prüfung, sondern der

Berufe abgestellt, mit der möglichen Folge, dass als anerkannte Ausbildungsberufe im

Sinne der Norm nicht nur die im dualen System zu verstehen sind. In der

Gesetzesbegründung heißt es weiter, dass "Berufserfahrung in dem zu betreibenden

oder einem damit verwandten Handwerk oder in einem entsprechenden anerkannten

Ausbildungsberuf" Voraussetzung sei, obwohl in § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO insoweit nur

von einem "entsprechenden Beruf" die Rede ist. In beiden Fällen ist demnach die

Gesetzesbegründung enger als der Gesetzeswortlaut, so dass in jedem Fall der nach

der Gesetzesbegründung begünstigte Personenkreis eine Ausübungsberechtigung

erhalten kann. Dass andere Personenkreise generell von einer Ausübungsberechtigung

ausgeschlossen werden sollten, lässt sich angesichts der Diskrepanz zwischen

Gesetzeswortlaut und -begründung sowie mangels entsprechender Hinweise in der

weiteren Gesetzesbegründung nicht feststellen.

Absicht des Gesetzgebers bei der Novellierung der Handwerksordnung im Jahre 2003,

durch die auch § 7b HwO eingefügt worden ist, war es im Wesentlichen,

Existenzgründungen und Unternehmensnachfolgen durch eine Liberalisierung der

Zulassungsregeln im Handwerk zu erleichtern. Gleichwohl sollten nicht alle Handwerke

zulassungsfrei gestellt werden. Als Kriterien für die Abgrenzung hat sich der

Gesetzgeber für die Gefahrgeneigtheit und die Ausbildungsleistung entschieden. Von

dem gesetzgeberischen Abgrenzungskriterium der Gefahrgeneigtheit ist auch bei der

Auslegung des § 7b HwO auszugehen.

Sydow, GewArch 2005, S. 456, 456 f.

Der Gesetzgeber wollte mit § 7b HwO sicherstellen, dass bei einer selbständigen

Ausübung der zulassungspflichtigen Handwerke auf dieser Grundlage keine Gefahren

für Leben und Gesundheit Dritter zu befürchten sind, weil der Betreffende die

notwendigen Fertigkeiten und Kenntnisse besitzt, also fachlich geeignet ist. Auf das

weitere Kriterium der Ausbildungseignung kommt es hingegen im Rahmen des § 7b

HwO nicht an. Denn auch der Inhaber einer Ausnahmebewilligung nach § 7b HwO

muss nach § 22b Abs. 2 HwO, wenn er ausbilden will, immer noch den Teil IV der

Meisterprüfung bestehen, also die Ausbildungseignung gesondert nachweisen. Der

Gesetzgeber trennt demnach die Ausnahmebewilligung von der Ausbildungseignung

(vgl. auch BT-Drs. 15/1206, S. 28), weshalb diese bei der Auslegung des § 7b HwO

keine Rolle spielt.

Im Ergebnis ebenso Sydow a.a.O.

Hiervon ausgehend ist allein danach zu fragen, ob eine Ausbildung außerhalb des

dualen Systems der fachlichen Eignung des Bewerbers im o.g. Sinne entgegensteht.

Dies ist zu verneinen. Der Gesetzgeber verlangt mit Fertigkeiten und Kenntnissen die

notwendigen praktischen und theoretischen Fähigkeiten. Zwar mag es durchaus

zutreffen, dass der Absolvent einer rein schulischen Berufsausbildung vor allem im

Hinblick auf seine praktischen Fertigkeiten einem Gesellen oder ausgebildeten

Facharbeiter im Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung unterlegen ist. Dies erklärt

auch die Wertung des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers, die schulische

Berufsausbildung und die Gesellenprüfung als nicht vergleichbar anzusehen. Dies

schließt aber nicht aus, dass ein Bewerber, der eine Ausnahmebewilligung nach § 7b

HwO erstrebt, im Zeitpunkt der Entscheidung über diesen Antrag die notwendigen

praktischen Fertigkeiten besitzt. Insoweit kann nicht übersehen werden, dass der

Gesetzgeber in § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO zusätzlich eine nicht unerhebliche

Berufserfahrung in qualifizierten Funktionen verlangt. Er geht ausdrücklich davon aus,

dass mit einer solchen Berufserfahrung auch die notwendigen praktischen Fähigkeiten

für die selbständige Ausübung eines Handwerks erworben sind (BT-Drs. 15/1206, S.

28). Es wäre angesichts dessen schwer verständlich, einem Bewerber, der immerhin

eine berufliche Ausbildung in einem dem Handwerk entsprechenden Beruf absolviert

und sich in diesem Beruf ausweislich einer qualifizierten Berufserfahrung bewährt hat,

die notwendigen praktischen Fertigkeiten nur deshalb absprechen zu wollen, weil die

Ausbildung nicht im dualen System erfolgt ist.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine rein schulische

Berufsausbildung im Hinblick auf die Vermittlung der notwendigen theoretischen

Kenntnisse einer Ausbildung im dualen System unterlegen ist. Eher das Gegenteil

dürfte wegen des höheren theoretischen Ausbildungsanteils der Fall sein. Selbst wenn

dies gleichwohl unterstellt würde, wäre auch insoweit davon auszugehen, dass die

qualifizierte Berufserfahrung diesen Mangel ebenfalls ausgleicht.

Diesem Ergebnis steht im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht

die Behandlung des konkurrierenden Entwurfs des Bundesrates entgegen. Dieser sah

ebenfalls eine Altgesellenregelung vor und verlangte insoweit eine Gesellen- oder

gleichwertige Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden Handwerk

entsprechenden Ausbildungsberuf (BT-Drs. 15/2138, S. 6). Damit dürfte schon dem

Wortlaut nach nur eine Ausbildung im dualen System in Betracht gekommen sein. Die

Bundesregierung hat in ihrer Stellungnahme hierzu zwar nicht ausdrücklich Stellung

genommen, wohl aber entgegnend pauschal auf ihren Entwurf und die Gegenäußerung

verweisen (BT-Drs. 15/2138, S. 27). Von daher kann nicht davon ausgegangen werden,

dass die Bundesregierung diesbezüglich von einer Inhaltsgleichheit beider Entwürfe

ausgegangen ist. Dies gilt umso mehr, als der Entwurf des Bundesrates sich auch noch

insoweit von dem Regierungsentwurf unterscheidet, als er zwingend eine Berufspraxis

in dem zu betreibenden Handwerk verlangt und einen "entsprechenden Beruf" damit

nicht genügen lässt. Im Vermittlungsausschussverfahren ist der Regierungsentwurf bzw.

der inhaltsgleiche Entwurf der Koalitionsfraktionen in Bezug auf § 7b Abs. 1 Nr. 1 HwO

dann nicht mehr geändert worden (vgl. BT- Drs. 15/2246).

Auch aus der Gesetzessystematik ergeben sich Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass

im Rahmen des § 7b Abs. 1 Nr. 1 HwO eine rein schulische, staatlich geregelte oder

durch staatlichen Akt gleichgestellte Berufsausbildung genügt. Nach dem Willen des

Gesetzgebers handelt es sich bei § 7b HwO um einen besonders geregelten Sonderfall

der Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO (BT-Drs. 15/1206, S. 27). Nach § 8 HwO ist

eine solche in Ausnahmefällen zu erteilen, wenn die notwendigen Kenntnisse und

Fertigkeiten nachgewiesen sind, wobei auch die bisherigen beruflichen Erfahrungen

und Tätigkeiten zu berücksichtigen sind. In Konkretisierung dessen typisiert der

Gesetzgeber in § 7b HwO mit Blick auf den Erwerb notwendiger Kenntnisse und

Fertigkeiten einen bestimmten durch eine einschlägige Ausbildung und eine

qualifizierte Berufspraxis gekennzeichneten beruflichen Werdegang. Ebenso wie bei § 8

HwO muss dieser Werdegang aber hinsichtlich des Erwerbs der notwendigen

Fähigkeiten in seiner Gesamtheit betrachtet werden und nicht isoliert darauf, ob die

Ausbildung in einem dualen System erfolgt ist.

Für eine Gesamtbetrachtung der Komponenten Ausbildung und Berufserfahrung auch

Schwannecke/Heck, GewArch 2004, S. 129.

Schließlich steht das Auslegungsergebnis im Einklang mit der Verfassung und bewirkt

eine grundrechtsfreundliche Interpretation des offenen Wortlauts des § 7b HwO. Das

Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR

1730/02 - darauf hingewiesen, dass zweifelhaft sei, ob die vor Ende 2003 geltende

Handwerksordnung im Hinblick auf den Meisterzwang noch verfassungskonform war.

Insoweit sei vor allem die zunehmende Konkurrenz aus dem EU-Ausland zu

berücksichtigen, die auf Grund der gemeinschaftsrechtlich begründeten

Sonderregelungen dem Meisterzwang nicht unterliegt. Die Bedenken gegen die

Verhältnismäßigkeit des mit dem Meisterzwang verbundenen Eingriffs in die Freiheit der

Berufswahl bekräftigten die Notwendigkeit einer grundrechtskonform großzügigen

Anwendung des § 8 HwO a.F., worauf der Gesetzgeber nunmehr mit § 7b HwO reagiert

habe.

Demnach dürfen bei der Auslegung des § 7b HwO, soweit dessen Wortlaut offen ist,

keine strengeren Kriterien Anwendung finden, als das Bundesverfassungsgericht sie

aus grundrechtlicher Sicht für die Auslegung des § 8 HwO a.F. für erforderlich gehalten

hat. Das Gericht hat insoweit als einen möglichen Maßstab die Übertragung der

gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben herangezogen, was vor dem Hintergrund der o.g.

Zweifel an der Verhältnismäßigkeit des Meisterzwangs auch nachvollziehbar ist. Das

Gemeinschaftsrecht sieht aber die Notwendigkeit einer Ausbildung im dualen System

offenbar nicht vor, weshalb die EU/EWR-Handwerk-Verordnung (EWGHwV), soweit sie

eine Berufsausbildung verlangt, nicht auf eine Ausbildung im dualen System abstellt.

Wäre im Rahmen des § 7b HwO eine Ausbildung im dualen System notwendig, könnte

nicht einmal derjenige Bewerber, mit schulischer Ausbildung der im Hinblick auf die

Leitungstätigkeit eine mehr als vierjährige Berufserfahrung als Betriebsleiter hat - was

im Rahmen des § 7b Abs. 1 Nr. 1 HwO der Gesetzesbegründung nach sogar nicht

erforderlich sein soll (BT-Drs. 15/1206, S. 28) - zum Zuge kommen, obwohl unter den

gleichen Voraussetzungen für einen berechtigten EU/EWR- Ausländer ein Anspruch

nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b i.V.m. Nr. 3 EWGHwV bestünde. In diesem

Zusammenhang muss ebenfalls berücksichtigt werden, dass auch der Gesetzgeber mit

dem § 7b HwO eine Verringerung der sog. "Inländerdiskriminierung" beabsichtigt hat

(vgl. BT-Drs. 15/1206, S. 28 f.).

Bei der Ausbildung, die der Kläger mit dem Bestehen einer Abschlussprüfung absolviert

hat, handelte es sich um eine staatlich geregelte Berufsausbildung. Der Beruf, auf den

sie sich bezog, entsprach im Sinne des § 7b Abs. 1 Nr. 1 HwO dem Elektrotechniker-

Handwerk, das der Kläger ausüben will.

Dass es sich bei der Ausbildung zum Technischen Assistenten um eine

Berufsausbildung handelte, ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger mit der Prüfung

die Berechtigung zum Führen einer Berufsbezeichnung erworben hat. Bestätigt wird

dies durch die zum Zeitpunkt seiner Abschlussprüfung geltende Prüfungsordnung des

Kultusministers vom 1. April 1975 (GABl. S. 213), die in Nummer 1 als Zweck der

Prüfung den Nachweis der geforderten allgemeinen wie beruflichen Kenntnisse und

Fertigkeiten für die Tätigkeit als Technischer Assistent benennt. Damit lag eine staatlich

geregelte Berufsausbildung vor.

Der Beruf des Elektrotechnischen Assistenten entspricht dem des Elektrotechnikers.

Insoweit verlangt das Gesetz eine mit Blick auf den Zweck des § 7b HwO eine

hinreichende Ähnlichkeit der Berufe in dem Sinne, dass insbesondere die

fachlichtechnischen Inhalte vergleichbar dem handwerklichen Beruf abgebildet sind.

Rein kaufmännische oder ähnliche Tätigkeiten entsprechen diesem Ansatz nicht.

Vgl. Schwannecke/Heck, a.a.O.

Nach dem von der Beigeladenen selbst herangezogenen Berufsbild der Bundesagentur

für Arbeit übernehmen Technische Assistenten für Energietechnik u.a. Aufgaben im

Rahmen der Projektierung, der Erprobung, der Fertigung, der Prüfung, der

Inbetriebsetzung und des Vertriebs von Maschinen, Anlagen usw. im Bereich der

elektrischen Energietechnik. Dazu gehört u.a. die Herstellung von

Elektrizitätsverteilungs- und - schalteinrichtungen, die technische Fachplanung im

Bereich der Elektrotechnik und Tätigkeiten in den Bereichen Konstruktion,

Instandhaltung, Montage oder Kundendienst. Damit ist exakt jener Bereich

umschrieben, für den der Kläger eine Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO erhalten hat

und der von daher zumindest einen wesentlichen Teil der Tätigkeiten des

Elektrotechniker-Handwerks beinhaltet. Dem entspricht auch seine spätere

Berufstätigkeit. Wie § 2 Abs. 3 BKAZVO zeigt, geht auch der Verordnungsgeber davon

aus, dass die berufsschulische Ausbildung zum technischen Assistenten einen Bezug

zu einem Handwerksberuf haben kann.

Weder die Beklagte noch die Beigeladene haben im gerichtlichen Verfahren weiterhin

in Zweifel gezogen, dass der Kläger in dem zu betreibenden Handwerk oder einem

diesem entsprechendem Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat,

davon vier Jahre in leitender Stellung (§ 7b Abs. 1 Nr. 2 und 3 HwO), und dass die von

ihm ausgeübte Tätigkeit zumindest eine wesentliche Tätigkeit dieses Handwerks

umfasst hat. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte folgt die Kammer dieser

Bewertung.

Zwar mag es gerade in den Fällen, in denen der Bewerber nicht im dualen System

ausgebildet worden ist und seine Berufspraxis außerhalb des Handwerks erworben hat,

notwendig sein, besonders genau zu prüfen, ob die früher jeweils ausgeübten

Tätigkeiten tatsächlich die Annahme des Gesetzgebers tragen, dass durch sie die

notwendigen Fähigkeiten für die selbständige Ausübung des Handwerks vermittelt

worden sind. Im vorliegenden Fall ist jedoch allein schon deshalb davon auszugehen,

dass der Kläger diese Fähigkeiten tatsächlich besitzt, weil ihm bereits 2001 im Zuge der

Erteilung der Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO a.F. bescheinigt worden war, dass er

schon damals für einen wesentlichen Teilbereich des Elektrotechniker-Handwerk in

etwa meisterliches Wissen und Können besaß.

Nach der Eintragung in die Handwerksrolle hat der Kläger dieses Gewerbe für zwei

Jahre und zwei Monate selbständig und damit auch in Leitungsfunktion ausgeübt.

Vgl. zur Gleichsetzung von Selbständigkeit mit der Ausübung von Leistungsfunktion:

Kormann/Hüpers, a.a.O.; Schwannecke/Heck, a.a.O.

Zuvor war der Kläger drei Jahre und vier Monate Abteilungsleiter für Elektrotechnik in

Planungsbüros und hat dort im Berufsfeld eines Technischen Assistenten für

Energietechnik gearbeitet. Damit ist Leitungstätigkeit nachgewiesen, da ihm nach den

von ihm vorgelegten Arbeitszeugnissen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse

übertragen waren und er zudem eine Vorgesetztenfunktion hatte. Die notwendige

Berufserfahrung von insgesamt sechs Jahren ist angesichts der sonstigen Tätigkeiten

des Klägers als Elektrotechniker nachgewiesen.

Die erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse

müssen nicht Gegenstand der Berufserfahrung sein, mithin nicht aus der leitenden

Tätigkeit i.S.d. § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO stammen.

VG Köln, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 1 K 2947/05; Sydow, GewArch 2005, S. 456,

458; a.A. VG Ansbach, Urteil vom 13. Januar 2005 - AN 4 K 04.01149 -.

Sie gelten hier nach § 7b Abs. 1a Satz 1 HwO durch die Berufserfahrung als

nachgewiesen. Abgesehen davon sind sie ausweislich des vom Kläger bestandenen

Teils III der Meisterprüfung gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 159 VwGO. Die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.