Urteil des VG Gelsenkirchen vom 10.10.2006

VG Gelsenkirchen: aufschiebende wirkung, überwiegendes öffentliches interesse, juristische person, tochtergesellschaft, öffentliches dienstrecht, vollziehung, versetzung, unternehmen, verfügung

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 L 1161/06

Datum:

10.10.2006

Gericht:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

12 L 1161/06

Schlagworte:

Telekom, Versetzung, Zuweisung, vorübergehend, Aktiengesellschaft,

amtsangemessen, Tochtergesellschaft, Vivento

Normen:

VwGO § 80 Abs. 5, § 35 S 1, PostPersRG § 4 Abs. 4 S. 2, BRRG § 126

Abs. 3 Nr. 3

Leitsätze:

Es spricht vieles dafür, dass § 4 Abs. 4 S. 2 PostPersRG auch die

vorübergehende Zuweisung erfasst.

Tenor:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2500 Euro festgesetzt.

G r ü n d e:

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 20. Juni 2006

gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2006 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere als Antrag auf Gewährung einstweiligen

Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - statthaft.

Das Gericht geht aufgrund der vorläufigen Prüfung davon aus, dass es sich bei der

streitigen Zuweisung um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, weshalb

einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist.

Die auf § 4 Abs. 4 Satz 2 des Postpersonalrechtsgesetzes - PostPersRG - gestützte

Zuweisung zu dem Tochterunternehmen der E. U. AG "T- T. B. GmbH & Co. KG" erfüllt

die Voraussetzungen des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG -.

Insbesondere wird durch sie eine Regelung mit Außenwirkung getroffen, weil sie nicht

lediglich als innerorganisatorische Maßnahme zu sehen ist. Die organisatorische

Einheit der E. U. AG, der der Antragsteller zugeordnet war, ist im Wege des

Betriebsübergangs in eine - nicht dienstherrnfähige - juristische Person, die B. GmbH &

Co. KG, verlagert worden. Sie ist damit in ihrer bisherigen Gestalt nicht mehr existent.

Durch die infolge dieser Umstrukturierung ausgesprochene Zuweisung wird die B.

GmbH & Co. KG als eine außerhalb des Dienstverhältnisses stehende juristische

Person in das Dienstverhältnis eingebunden, mit der Folge, dass insoweit multilaterale

Rechte und Pflichten begründet werden. So ist insbesondere davon auszugehen, dass

das Direktionsrecht zumindest teilweise auf die B. GmbH & Co. KG übergeht. Der

Zuweisung zu der Tochtergesellschaft kommt auch nicht deshalb ein bloß

innerorganisatorischer Charakter zu, weil sich die Außenwirkung in der gleichzeitig

betriebenen "Versetzung" des Antragstellers zur Niederlassung, die für die Betreuung

beurlaubter Mitarbeiter zuständig ist (PBM-Niederlassung) und damit zu einer anderen

Dienstbehörde (vgl. Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Zuständigkeiten für

den Bereich der E. U. AG 2004 I Nr. 1, BGBl. 2003, 2919) erschöpfen würde. Die

Zuweisung zu der Tochtergesellschaft ist nicht lediglich als unselbständiger Annex zur

"Versetzung" zu sehen, sondern als weitere organisatorisch selbständige Maßnahme

mit den oben skizzierten rechtlichen Folgen.

Vgl. zur Frage der Verwaltungsaktqualität der Zuweisung (bejahend für die Zuweisung

nach § 123a BRRG): Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Band 1,

Loseblatt, Stand: August 2006, § 27 Rdnr. 22; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des

Bundes und der Länder, Loseblatt, Stand: August 2006, Vor §§ 28 f. Rdnr. 125;

Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 135; Kotulla, ZBR 1995,

168; OVG Berlin, Beschluss vom 27. Mai 2003 - 4 S 7.03 -, juris; VG Ansbach, Urteil

vom 16. Juli 2002 - AN 11 K 01.00675 -, juris (zu § 12 Abs. 9 des Deutsche Bahn

Gründungsgesetzes).

Einem Widerspruch gegen die Zuweisung kommt danach im Grundsatz aufschiebende

Wirkung zu, da es sich nicht um den klassischen Fall einer Abordnung oder Versetzung

handelt, für die § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG die aufschiebende Wirkung ausschließt.

Vgl. zur entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift bei "versetzungsähnlichen"

Verwaltungsakten (ablehnend) OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2006 - 1 B 751/06 -,

juris.

Das ist nur dann nicht der Fall, wenn die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4

VwGO die sofortige Vollziehung anordnet. Dies hat die Antragsgegnerin mit dem - den

Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden - Bescheid vom 3. Juli 2006

getan.

II.

Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn die im Rahmen einer gemäß § 80 Abs. 5

VwGO zu treffende Abwägung der Interessen der Beteiligten geht zu Lasten des

Antragstellers aus. In dem Fall, dass die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs

gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO gesetzlich ausgeschlossen ist, spricht auf

Grund der gesetzlichen Regelung eine Vermutung für ein das Individualinteresse

überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Eine Anordnung

der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kommt dann grundsätzlich nur

in Frage, wenn das Individualinteresse aus besonderen Gründen diesem öffentlichen

Interesse ausnahmsweise vorgeht. Das ist der Fall, wenn bei überschlägiger Prüfung

der jeweilige Antragsteller in der Hauptsache offensichtlich Erfolg haben wird oder bei

offener Erfolgsaussicht besonders gewichtige Gründe zu seinen Gunsten sprechen.

Es kann offen bleiben, ob bei der hier vorliegenden Konstellation einer

beamtenrechtlichen Zuweisung entsprechend der früheren, d.h. vor Einführung der

gesetzlichen Regelung des § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG ergangenen Rechtsprechung zur

Abordnung bzw. Versetzung eines Beamten,

vgl. hierzu Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 120, sowie - zur Übertragung dieser Grundsätze

auf versetzungsähnliche Verwaltungsakte - OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2006,

a.a.O.,

ähnliche Maßstäbe zugrunde gelegt werden können. Denn auch wenn der nachfolgend

näher erläuterte, im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2

Satz 1 Nr. 4 VwGO geltende und für den Antragsteller günstigere - im Grundsatz sein

Interesse favorisierende - Maßstab angewendet wird, fällt die Interessenabwägung zu

seinen Ungunsten aus.

In Fällen, in denen das Gesetz die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfes nicht

ausschließt, hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der

angefochtenen Verfügung gegen das Interesse des Betroffenen abzuwägen, von der

Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind in gewissem

Umfang auch die Erfolgsaussichten des Widerspruchs bzw. einer Klage einzubeziehen.

Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen

sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der

Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein

überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Führt diese im

Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem

eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des

Hauptverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer

wiegt.

Die Zuweisung des Antragstellers zur B. GmbH & Co. KG ist nicht offensichtlich

rechtswidrig. Rechtsgrundlage für die Zuweisung ist § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG.

Danach kann einem Beamten auch ohne seine Zustimmung eine dem Amt

entsprechende Tätigkeit bei Unternehmen dauerhaft zugewiesen werden, deren Anteile

ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt

ist, wenn die Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder

personalwirtschaftliches Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen

beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.

In diesem Zusammenhang wird zunächst darauf hingewiesen, dass es im Rahmen des

vorliegenden Eilverfahrens nicht geboten ist, den verfassungsrechtlichen Bedenken

vertieft nachzugehen, die gegen diese Norm geäußert werden.

Vgl. zur Diskussion etwa Pechstein, ZBR 2004, 293; Stehr, RiA 2005, 66.

Denn es bestehen jedenfalls nicht so gravierende Bedenken gegen die

Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage, dass von einer offensichtlichen

Rechtswidrigkeit der darauf gestützten Verfügung auszugehen wäre.

Nach vorläufiger gerichtlicher Prüfung bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran,

dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG vorliegen. Das gilt

zunächst für die Frage der amtsangemessenen Beschäftigung des Antragstellers. Es ist

nicht ersichtlich, dass es sich bei der zugewiesenen Aufgabe bei der aufnehmenden

hundertprozentigen Tochtergesellschaft der E. U. AG nicht um eine solche Tätigkeit

handelt. Die Antragsgegnerin hat bereits im Bescheid vom 28. Dezember 2005, der

Gegenstand des erledigten Klageverfahrens 12 K 964/06 war, dargelegt, dass der

Antragsteller nach der Zuweisung zur Tochtergesellschaft die von ihm bisher ausgeübte

Tätigkeit unter identischen Arbeitsbedingungen fortführen soll. Im

Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2006 hat sie nochmals hervorgehoben, dass der

Antragsteller "weiterhin als Sachbearbeiter Buchhaltung" eingesetzt werde. Ein

entsprechender Hinweis findet sich in dem nun angefochtenen Bescheid vom 22. Mai

2006. Gegen die Amtsangemessenheit seiner bisherigen Tätigkeit hat auch der

Antragsteller keine Einwände erhoben. In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass

es im Hinblick auf die wiederholten Hinweise der Antragsgegnerin, dass es sich um

eine Weiterbeschäftigung auf dem "bisherigen Arbeitsplatz zu den bisherigen

Konditionen" handelt, nicht nachvollziehbar ist, warum der Antragsteller im Rahmen der

gerichtlichen Verfahren vorträgt, es werde nicht deutlich, welches Amt er bekleide und

welche tatsächlichen Konsequenzen mit der Zuweisung verbunden seien.

Die Antragsgegnerin hat auch nachvollziehbar dargelegt, dass ein dringendes

betriebliches und personalwirtschaftliches Interesse daran besteht, den Antragsteller der

Tochtergesellschaft zuzuweisen. Sie hat erläutert, dass sie mit der Zuweisung dem

Anspruch des Antragstellers auf Beschäftigung gerecht werde. Durch

Vorstandsbeschluss sei der Zentralbereich C. & D. , in dem der Antragsteller bislang

tätig gewesen sei, mit Wirkung zum 1. Januar 2006 in eine eigene Konzerngesellschaft

verlagert worden. Der Arbeitsplatz des Antragstellers sei damit an die B. GmbH & Co.

KG übergegangen. Mangels anderer Einsatzmöglichkeiten sei die Ausübung der

bisherigen Tätigkeit des Antragstellers nur noch in dieser Tochtergesellschaft möglich.

Der Antragsteller könne infolge der Zuweisung zur Tochtergesellschaft

amtsentsprechend, wohnortnah und in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich weiter

eingesetzt werden.

Von der Dringlichkeit des betrieblichen und personalwirtschaftlichen Interesses, den

Antragsteller in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich weiter zu beschäftigen, ist ebenfalls

auszugehen. Diese Einschätzung ergibt sich für die Kammer aus einer nicht geringen

Anzahl von Verfahren, mit der sie befasst war und ist, die die Versetzung von

Beamtinnen und Beamten der E. U. AG zu bzw. deren Beschäftigung bei Vivento zum

Gegenstand hatten bzw. haben. Vivento umfasst einen Pool aktiver Beamtinnen und

Beamter, deren Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen sind und die nunmehr in

neue Beschäftigungsverhältnisse innerhalb (und außerhalb) der E. U. AG vermittelt

werden sollen. Gerade in diesem Bereich wird nicht nur der Überhang an Arbeitskräften

offenbar, sondern auch die Schwierigkeit einer internen (und externen) Vermittlung mehr

als anschaulich dokumentiert. Umso mehr ist es deshalb im Funktionsinteresse der E.

U. AG und ihrer Tochtergesellschaft geboten, die angemessene Erledigung von

Aufgaben durch qualifizierte Mitarbeiter fortlaufend wahrnehmen zu lassen.

Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller bei der B. GmbH & Co. KG die von ihm

bisher ausgeübte Tätigkeit unter identischen Arbeitsbedingungen fortführen soll und

sich auch im Übrigen, etwa im Hinblick auf den Status als aktiver Beamter, hinsichtlich

Besoldung, Beihilfe und Versorgungsanwartschaften sowie den Dienstort, für den

Antragsteller keine Änderungen ergeben, bestehen keine Bedenken, dass die

Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft nach allgemeinen beamtenrechtlichen

Grundsätzen zumutbar ist.

Es spricht schließlich auch Überwiegendes dafür, dass die befristete Zuweisung des

Antragstellers zur B. & Co. KG nicht seiner Zustimmung bedurfte. Allerdings ist dem

Antragsteller zuzugeben, dass der Wortlaut des § 4 Abs. 4 PostPersRG insoweit nicht

eindeutig ist. Denn während § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG die "vorübergehende"

Zuweisung des Beamten mit seiner Zustimmung zu "einem Unternehmen" vorsieht,

regelt § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ausdrücklich nur die Möglichkeit der "dauerhaften"

Zuweisung zu "Unternehmen, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der

Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist". Entgegen der

Auffassung des Antragstellers dürfte hieraus jedoch nicht zu schließen sein, dass die

vorübergehende Zuweisung zu Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2

PostPersRG der Zustimmung des Beamten bedarf bzw. nicht auf § 4 Abs. 4 Satz 2

PostPersRG gestützt werden kann.

Ob eine Zuweisung zustimmungsbedürftig ist, richtet sich nicht danach, ob sie auf Dauer

angelegt oder nur vorübergehender Natur ist. Die Zustimmungsbedürftigkeit hängt

vielmehr davon ab, ob eine Zuweisung an ein Tochterunternehmen erfolgt, das sich

zumindest mehrheitlich "in der Hand" der Aktiengesellschaft befindet, bei der der

Beamte beschäftigt ist. Nur wenn das nicht der Fall ist, bedarf es nach § 4 Abs. 4 Satz 1

PostPersRG der Zustimmung des Beamten. Diese Differenzierung ergibt sich schon aus

der Systematik des § 4 Abs. 4 PostPersRG. Sie beruht darauf, dass eine Zuweisung des

Beamten zu einem Unternehmen, das die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt, als so

wenig gravierender Einschnitt angesehen wird, dass dieser organisatorische Akt nicht

von einer Zustimmung abhängig zu machen ist; der Beamte erscheint insoweit nicht

"schutzbedürftig". Denn die beamtenrechtliche Bindung an die die

Dienstherrneigenschaft ausübende Aktiengesellschaft wird auch bei der Tätigkeit in

einer in deren Hand befindlichen Tochtergesellschaft weitgehend gewahrt. Dem

entsprechend ist (sogar) eine dauerhafte Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft

zulässig.

Dass aber der Beamte, der einem Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2

PostPersRG nur vorübergehend zugewiesen wird, gegenüber demjenigen, dessen

Zuweisung zeitlich unbegrenzt ist, ein besonderes Schutzbedürfnis genießen sollte,

dem nur mit dem Kriterium der Zustimmungsbedürftigkeit Rechnung getragen werden

kann, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann der Frage, ob dem Beamten unter

Rückgriff auf diese Vorschrift eine "Kette" vorübergehender und kurzfristiger

Zuweisungen zu verschiedenen Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2

PostPersRG zuzumuten ist, in anderem Zusammenhang Rechnung getragen werden,

etwa bei der Frage der Zumutbarkeit der Zuweisung nach allgemeinen

beamtenrechtlichen Grundsätzen. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass

die nur vorübergehende Zuweisung an ein Tochterunternehmen im Sinne des § 4 Abs.

4 Satz 2 PostPersRG in dieser Vorschrift als "Minus" enthalten und nicht an die

Zustimmung des Beamten gekoppelt ist.

Angesichts der vorhergehenden Ausführungen und der verfassungsrechtlichen

Problematik ist die streitgegenständliche Zuweisung allerdings (noch) nicht

offensichtlich rechtmäßig.

Die Vornahme einer somit nicht in erster Linie an den Erfolgsaussichten eines

Hauptsacheverfahrens orientierten Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des

Antragstellers aus.

Das Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung besteht mit Blick

darauf, dass sie dem Antragsteller keine andere Beschäftigungsmöglichkeit zur

Verfügung stellen kann. Auch eine "Versetzung" zu Vivento wird mit Blick auf das Urteil

des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2006 (- 2 C 26/05 -; juris) nicht in Betracht

kommen. Die Antragsgegnerin hat außerdem dargelegt, dass die in dem

Tätigkeitsbereich des Antragstellers anfallende Arbeit erledigt werden und in dem Fall,

dass der Antragsteller während des Rechtsmittelverfahrens nicht zur Verfügung stehe,

zusätzliches Personal zur Erledigung dieser Aufgaben bereitgestellt werden müsse.

Dem gegenüber sind gewichtige schutzwürdige Interessen des Antragstellers nicht

ersichtlich, die ein überwiegendes Aufschubinteresse rechtfertigen könnten. Wie bereits

oben dargelegt, ergeben sich für ihn im Hinblick auf den Status als aktiver Beamter,

seine Tätigkeit, hinsichtlich Besoldung, Beihilfe und Versorgungsanwartschaften sowie

den Dienstort keine Änderungen. Vor diesem Hintergrund erscheint es zumutbar, dass

der Antragsteller die streitige Verfügung vorläufig gegen sich gelten lassen muss.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 des

Gerichtskostengesetzes.