Urteil des VG Gelsenkirchen, Az. 7 L 433/07

VG Gelsenkirchen: vorläufiger rechtsschutz, verfügung, mitgliedstaat, güterverkehr, eugh, verleiher, unternehmen, unternehmer, ausführung, erfüllung
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 L 433/07
Datum:
21.08.2007
Gericht:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Spruchkörper:
7. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
7 L 433/07
Schlagworte:
Güterkraftverkehr, Güterverkehr, Fahrerbescheinigung,
Gemeinschaftslizenz, grenzüberschreitend, Kooperationsvertrag,
Agenturvertrag, Arbeitnehmerüberlassung, Stillhalteklausel,
Assoziierungsabkommen, Türkei, Zusatzprotokoll
Tenor:
1. Das Verfahren wird bezüglich der Antragstellerinnen zu 2. und 3.
eingestellt.
2. Der Antrag der Antragstellerin zu 1. wird abgelehnt. Die Kosten des
Verfahrens tragen die Antragstellerinnen als Gesamtschuldnerinnen.
3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
Die Antragstellerinnen zu 2. und 3. haben ihre Anträge zurückgenommen. Daher wird
das Verfahren insoweit gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) eingestellt.
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Der Antrag der Antragstellerin zu 1.,
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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr für den
Fahrer P. P1. vorläufig gemäß Art. 3 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 881/92 in der zur Zeit
geltenden Fassung eine Fahrerbescheinigung auszustellen,
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ist zulässig, aber nicht begründet.
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Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung grundsätzlich
nur dann erlassen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass die gerichtliche
Entscheidung eilbedürftig ist (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch
besteht (Anordnungsanspruch). Besondere Anforderungen gelten für den Fall, dass die
begehrte Entscheidung - wie hier - die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen
würde. Da die einstweilige Anordnung grundsätzlich nur zur Regelung eines vorläufigen
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Zustandes ausgesprochen werden darf, ist sie in diesen Fällen nur möglich, wenn sonst
das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt würde. So darf die
Entscheidung in der Hauptsache ausnahmsweise vorweggenommen werden, wenn ein
Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben, d. h. zur
Erteilung der begehrten Fahrerbescheinigung führen würde, und wenn ohne Ergehen
der einstweiligen Anordnung bis zum Zeitpunkt der Hauptsacheentscheidung
unzumutbare Nachteile eintreten.
Vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl.,
Rn. 211 ff.
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Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt; denn es ist zumindest nicht
überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin zu 1. der geltend gemachte
Anspruch zusteht.
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Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992
über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen
aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten in der
Fassung der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 1. März 2002 zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 881/92 und (EG)
Nr. 3118/93 des Rates hinsichtlich der Einführung einer Fahrerbescheinigung (künftig
kurz: VO (EWG) Nr. 881/92) unterliegt der grenzüberschreitende gewerbliche
Güterkraftverkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung - sofern der Fahrer
Staatsangehöriger eines Drittstaats ist - mit einer Fahrerbescheinigung. Nach Abs. 3 der
Vorschrift wird die Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat - im vorliegenden Fall
ist der Antragsgegner innerstaatlich hierfür zuständig - gemäß Art. 6 VO (EWG) Nr.
881/92 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz
ist und der in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind,
rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines
Drittstaats sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung
gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die
Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und ggf.
Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt
werden.
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Die Antragstellerin zu 1. verfügt über eine vom Antragsgegner am 6. Februar 2003 bis
zum 5. Februar 2008 befristet ausgestellte Gemeinschaftslizenz. Sie setzt jedoch bei
summarischer Prüfung den türkischen Fahrer P. P1. , um den es hier beispielhaft geht,
wahrscheinlich nicht rechtmäßig ein, weil viel dafür spricht, dass er ihr von seinem
türkischen Arbeitgeber als Leiharbeitnehmer zur Verfügung gestellt wird, ohne dass der
türkische Arbeitgeber über die hierfür gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur
Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung
(Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG -) vom 7. August 1972 erforderliche
Genehmigung verfügt.
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Die Kammer geht bei summarischer Prüfung unter Berücksichtigung der neueren, die
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 21. Oktober 2003 - C-
317/01, C-369/01 - (Abatay, Sahin) - InfAuslR 2004, 32 - auswertenden Rechtsprechung
und Literatur
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vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 29. April 2004 - B 11 AL 3/04 R -, InfAuslR
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380; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 18. Juli 2006 - 2 UE 2037/05 -;
Hailbronner, Arbeitsgenehmigungserfordernisse für türkische Fernfahrer im
grenzüberschreitenden Güterfernverkehr, Transportrecht 2004, 393; Bundesamt für
Güterverkehr, Gutachten zur Ausgabe von „Fahrerbescheinigungen für türkische
Staatsangehörige mit Wohnsitz und Anstellungsverhältnis in der Türkei, die durch
deutsche Unternehmen im gewerblichen Güterverkehr zwischen Deutschland und der
Türkei eingesetzt werden" vom 7. Oktober 2005 (Gerichtsakte 7 K 4895/03, Bl. 83 ff).
davon aus, dass der Einsatz türkischer Fahrer in Fällen der vorliegenden Art nur dann
rechtmäßig ist, wenn sie vom deutschen Unternehmen, für das sie fahren, nicht als
Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Davon geht auch die Antragstellerin zu 1. aus.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist nicht jeder
drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d.
Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Diese ist vielmehr durch eine spezifische
Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits
(dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer
andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen
Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der
Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf
Grund eines Werk- oder Dienstvertrags zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der
Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines
wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen
Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder
für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen
verantwortlich. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst.
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Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht
die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem
Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus
den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen
Ausführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche
Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der
Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen
Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich
gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den
Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp.
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Vgl. BAG, Urteil vom 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 -, Betriebs-Berater 2004, 669 mit
weiteren Nachweisen.
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Die Antragstellerin zu 1. macht geltend, bei den Geschäftsbeziehungen zwischen ihr
und dem Arbeitgeber von P. P1. (und den Arbeitgebern der übrigen auf ihren LKW
eingesetzten türkischen Fahrern) handle es sich um einen Werkvertrag. Nach den
geschlossenen Kooperationsverträgen würden gemeinsam Transporte in die Türkei
durchgeführt. Hierbei teilten sich beide Vertragspartner die erforderlichen Leistungen.
So führe die Antragstellerin zu 1. die Leistungen in der Bundesrepublik Deutschland
und der türkische Partner die Leistungen im sonstigen Ausland aus. Vertraglich stellten
die türkischen Partner hierbei das Fahrpersonal. An anderer Stelle weist die
Antragstellerin zu 1. darauf hin, dass sie Transporte in den Nahen und Mittleren Osten,
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also nicht nur in die Türkei durchführt.
Diese Beschreibung der Zusammenarbeit erlaubt keine rechtliche Einordnung der
Geschäftsbeziehungen. Dem ersten Anschein nach spricht alles dafür, das derjenige,
der auf einem ihm gehörenden LKW für einen Transport einen Fahrer einsetzt, um einen
eigenen Transportauftrag zu erfüllen, auch Arbeitgeber dieses Fahrers ist. Da die
Antragstellerin zu 1. ihren Auftraggebern für die ordnungsgemäße Durchführung der
Transporte verantwortlich ist, ist nur schwer vorstellbar, wie sie diese Verantwortung von
Transportauftrag zu Transportauftrag auf eine in der Türkei ansässige und daher ihren
Auftraggebern nur schwer zugängliche Firma delegieren kann. Sie hat bislang auch
nicht vorgetragen und belegt, dass nicht sie, sondern die türkischen Partnerfirmen den
Auftraggebern der von ihr - der Antragstellerin zu 1. - eingeholten Transportaufträge die
Erfüllung der Leistung schulde, was aber der Fall wäre, wenn diese aufgrund eines
Werkvertrages tätig wären.
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Vgl. BAG, a.a.O.
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Im Übrigen ist nur die Antragstellerin zu 1. im Besitz der für die Transporte erforderlichen
nationalen und internationalen Genehmigungen. Da sich die Behörden bei Verletzung
der in diesem Zusammenhang zu beachtenden Bestimmungen an die Antragstellerin zu
1. halten müssen, kann diese gar nicht auf ihr Weisungsrecht gegenüber den Fahrern
verzichten. Die Weisungsbefugnis ist aber ein wesentliches Merkmal der
Arbeitgebereigenschaft. Die Antragstellerin zu 1. hat auch nicht immer wie im
vorliegenden Verfahren die Selbständigkeit ihrer türkischen Partnerfirmen bei der
Durchführung der Transporte im Ausland hervorgehoben. Im noch anhängigen
Klageverfahren 7 K 4895/03 hat sie auf Seite 2 der Klageschrift die Kooperation mit
ihren türkischen Vertragspartnern noch mit dem Satz beschrieben, diese stellten die bei
ihnen beschäftigten Fahrer für ihre - der Antragstellerin zu 1. - LKW zur Verfügung.
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Auch der im Widerspruchsverfahren wegen der Ablehnung des Antrags auf Erteilung
einer Fahrerbescheinigung für P. P1. vorgelegte „Kooperationsvertrag" vom 1.
November 1994 (Bl. 32 ff und Bl. 46 ff der Beiakte Heft 1), auf den sich die
Antragstellerin zu 1. beispielhaft beruft, belegt nicht, dass ein so eingesetzter Fahrer
nicht als ihr Arbeitnehmer tätig ist. Wenn es in der Vereinbarung heißt, der türkische
Partner erhalte Aufträge und disponiere und die Antragstellerin zu 1. stelle für die
Transporte nach Nah- und Mittelost jeweils ein bemanntes Fahrzeug zur Verwendung
nach Weisung des türkischen Partners (Nr. 3. Satz 1 und Nr. 1. Satz 2 der Vereinbarung)
zur Verfügung, so dürfte dies nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen.
Bislang war nämlich nie zweifelhaft, dass Auftragnehmer der Transportaufträge nach
Nah- und Mittelost, der Relation, auf die sich das Geschäft der Antragstellerin zu 1. nach
eigenen Angaben konzentriert hat, die Antragstellerin ist und nicht ihre türkischen
Partner und dass es nicht darum geht, diesen einen LKW zur Verfügung zu stellen,
sondern darum, von diesen Fahrer für ihre - der Antragstellerin zu 1. - LKW zu
bekommen. So heißt es denn auch in Nr. 3. Satz 2 der Vereinbarung, der türkische
Partner stelle auf Abruf der Antragstellerin zu 1. einen geeigneten Kraftfahrer für den
inner- und außerdeutschen Streckenanteil zur Verfügung, und Nr. 5. der Vereinbarung
regelt, dass die Antragstellerin zu 1. dem türkischen Partner den Lohn des Fahrers und
die außerhalb Deutschlands angefallenen Unterwegskosten (pauschal für jeden
Transport) erstattet. Stellte die Antragstellerin zu 1. tatsächlich ihren türkischen Partnern
(nur) die LKW zur Durchführung deren Transportaufträge, so müsste sie von diesen eine
Kostenerstattung erhalten und nicht umgekehrt.
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Daher spricht viel dafür, dass die Formulierungen des Kooperationsvertrags vom 1.
November 1994, auf den sich die Antragstellerin zu 1. im vorliegenden Verfahren beruft,
den Zweck haben, den wahren Geschäftsinhalt zu verschleiern, der im Wesentlichen
darin besteht, dass ihr türkische Fahrer für die Durchführung ihrer Transportaufträge mit
ihren LKW überlassen werden. Im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren 7 L
2482/03, in dem bei ähnlicher Fallgestaltung die Frage der Arbeitnehmerüberlassung
nicht problematisiert worden ist, hat die Antragstellerin zu 1. zur Beschreibung der
Beziehungen zwischen ihr und ihren türkischen Partnern einen „Kooperationsvertrag"
vom 1. Oktober 1984 vorgelegt (Gerichtsakte 7 L 2482/03, Bl. 103 f), der im Großen und
Ganzen mit dem jetzt vorgelegten Vertrag übereinstimmt. Allerdings heißt es dort in Nr.
1. Satz 2 und Nr. 3. Satz 1, die Antragstellerin zu 1. erhalte Aufträge und disponiere und
führe die Transporte mit eigenen LKW und Genehmigungen durch; der türkische Partner
stelle auf Abruf der Antragstellerin zu 1. Leiharbeitnehmer (so wörtlich) für den
außerdeutschen Streckenanteil als Fahrer und Arbeiter zur Verfügung. Das Gericht geht
im vorläufigen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass diese Formulierung den
Geschäftsinhalt der Beziehungen zwischen der Antragstellerin zu 1. und ihren
türkischen Geschäftspartnern zutreffend beschreibt und dass später nur der Wortlaut der
Verträge, aber nicht deren praktische Ausführung geändert worden ist.
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Nach alledem handelt es sich mit großer Wahrscheinlichkeit um eine
Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. § 1 Abs. 1 AÜG, wenn die Antragstellerin zu 1. Herrn P.
P1. als Fahrer im grenzüberschreitenden Güterverkehr einsetzt. Da der türkische
Arbeitgeber diesen der Antragstellerin zu 1. regelmäßig gegen Entgelt als Fahrer
überlässt, handelt es sich dann auch um eine gewerbsmäßige
Arbeitnehmerüberlassung, für die nach der genannten Vorschrift eine Erlaubnis
erforderlich ist, die der türkische Arbeitgeber von P. P1. jedoch nicht besitzt. Deshalb
stellt er ihn der Antragstellerin zu 1. nicht rechtmäßig i.S. von Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr.
881/92 zur Verfügung, so dass diese keinen Anspruch auf Erteilung einer
Fahrerbescheinigung für ihn hat.
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Dem steht das 1963 zwischen der Türkei und den Mitgliedstaaten der EWG
geschlossene Assoziierungsabkommen und die am 1. Januar 1973 in Deutschland in
Kraft getretene Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls vom 23.
November 1970, das Bestandteil des Assoziierungsabkommens geworden ist,
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vgl. hierzu und zur Bedeutung der Stillhalteklausel: EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003,
a.a.O.,
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nicht entgegen. Danach sind neue, bei Inkrafttreten der Stillhalteklausel noch nicht
vorhandene Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs zu Lasten türkischer
Unternehmer und ihrer Arbeitskräfte nicht zulässig. Da das
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz am 11. Oktober 1972 und damit vor Art. 41 Abs. 1 des
Zusatzprotokolls in Kraft getreten ist, stellt die Einführung der Genehmigungspflicht für
gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung keine neue Beschränkung des
Dienstleistungsverkehrs i.S. von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls dar. Die Erteilung
der Erlaubnis an ausländische Staatsangehörige, die weder einem Mitgliedstaat der
EWG noch einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen
Wirtschaftsraum angehören, stand von Anfang an im Ermessen der zuständigen
Behörde (§ 3 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 AÜG). Daher hat sich auch insoweit die Rechtslage
zwischenzeitlich nicht verschlechtert.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 und § 159 Satz 2 VwGO
in entsprechender Anwendung. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m.
§ 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.
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