Urteil des VG Gelsenkirchen vom 15.12.2009

VG Gelsenkirchen (rente, kläger, abkommen über den europäischen wirtschaftsraum, vorbehalt, gesetzliche grundlage, bundesrepublik deutschland, polen, anerkennung, versorgung, beitritt)

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 K 943/07

Datum:

15.12.2009

Gericht:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 K 943/07

Schlagworte:

Versorgung, Vordienstzeit, Rente, Ausland, Nur-Beamte, EU-Beitritt,

Polen, Anrechnung

Normen:

Tz 11.0.5 BeamtVGVwV, VwVfG § 40, VwGO § 114 S 1, BeamtVG § 11,

BeamtVG § 12, BeamtVG § 67

Leitsätze:

Hat ein Beamter aufgrund genehmigter - während des aktiven Dienstes

verrichteter - Nebentätigkeit eine Rente im Ausland (hier: Polen)

erworben, kann die Nichtberücksichtigung von Vordienstzeiten nach Tz.

11.0.5 BeamtVGVwV ermessensfehlerhaft sein, wenn damit die

Schlechterstellung gegenüber dem "Nur-Beamten" in Kauf genommen

wird.

Tenor:

Der Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung des

Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Mai 2007 und der

Widerspruchsbescheid vom 18. September 2007 werden aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur

Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige

Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund

des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der

jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Der am °. °°°° 1937 geborene Kläger wendet sich gegen die Festsetzung seiner

Versorgungsbezüge. Er befindet sich seit dem 1. August 2002 im Ruhestand.

Sein beruflicher Werdegang stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar:

Der Kläger schloss sein Mathematikstudium am 26. Juli 1962 ab. Vom 1. August 1962

bis zum 30. März 1966 übte er eine Tätigkeit im Öffentlichen Dienst (TH C. ) aus. Der

Abschluss der Promotion erfolgte am 16. Februar 1966, am 1. April 1966 wurde der

Kläger unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf zum wissenschaftlichen

Assistenten an der TH C. ernannt.

Im Juni 1966 beabsichtigte der Kläger, bei der E. AG in E1. eine Stelle als technisch-

wissenschaftlicher Programmierer anzunehmen, um dort für einige Jahre Erfahrungen in

technischen Anwendungsgebieten der Mathematik zu sammeln. Durch Schreiben vom

13. Juni 1966 beantragte der Kläger, diese Tätigkeit wegen des dienstlichen Interesses

als Dienstzeit anzuerkennen. Durch Erlass vom 22. September 1966 erkannte das O.

Kultusministerium ein dienstliches Interesse an der Ausübung der Tätigkeit bei der E.

AG für einen Zeitraum von drei Jahren an.

Ab 1. Oktober 1966 arbeitete der Kläger zunächst als technisch-wissenschaftlicher

Programmierer, ab dem 1. Mai 1968 als Abteilungsleiter der Abteilung Maschinelle

Datenverarbeitung bei der E. AG in E1. ; vom 1. Juni 1973 bis zum 30. September 1976

war er Entwicklungsleiter bei der H. °°°°°°°° °°°°°°° Deutschland GmbH.

Vom 1. Oktober 1976 bis zum 30. September 1977 war der Kläger an der

Fachhochschule E2. als Lehrender im Angestelltenverhältnis tätig. Ab dem 1. Oktober

1977 bis zu seiner Pensionierung mit Ablauf des 31. Juli 2002 war er Professor im

Beamtenverhältnis an der Fachhochschule E2. .

In den Jahren 1991 und 1992 hielt der Kläger im Auftrag und mit

Nebentätigkeitsgenehmigung der Fachhochschule E2. an der Universität T. /Polen

Gastvorlesungen. Ab Oktober 1993 bis Juni 2005 war er dort als Gastprofessor mit einer

halben und zuletzt mit 1/3 Stelle tätig.

Auf entsprechenden Antrag des Klägers war zunächst durch Bescheid des

Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW (LBV) vom 24. August 1987 die in

der Zeit vom 1. Oktober 1966 bis 30. September 1971 ausgeübte Tätigkeit in der freien

Wirtschaft voll und danach (1. Oktober 1971 bis 30. September 1976) zur Hälfte als

ruhegehaltsfähig anerkannt worden. Die Anerkennung enthielt folgenden Vorbehalt:

"Sollte neben der beamtenrechtlichen Versorgung eine Rente aus den gesetzlichen

Rentenversicherungen oder einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung

gezahlt werden, stehen die Versorgungsbezüge neben den Renten nur bis zu der in §

55 Abs. 2 BeamtVG bezeichneten Höchstgrenze zu."

Eine erneute Anerkennung von Vordienstzeiten erfolgte am 16. Februar 1998, die

ebenfalls den Zeitraum 1. Oktober 1966 bis 30. September 1971 voll und die Zeit vom 1.

Oktober 1971 bis zum 30. September 1976 zur Hälfte berücksichtigte. Der Anerkennung

war ein dem Bescheid vom 24. August 1987 entsprechender Vorbehalt beigefügt.

Durch Bescheid des LBV über Versorgungsbezüge vom 10. Juni 2002 wurde der

Ruhegehaltssatz des Klägers ab dem 1. August 2002 auf 75 v.H. festgesetzt. Hierbei

wurde darauf hingewiesen, dass eine Neufestsetzung oder Regelung der

Versorgungsbezüge erforderlich werden könne, wenn ihm neben der

beamtenrechtlichen Versorgung eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung

oder aus einer zusätzlichen Altersversorgung zustehe.

Seit dem 6. Juli 2002 erhält der Kläger eine Rente von einem polnischen

Versicherungsträger in Höhe von circa 35 Euro.

Weiter erhält der Kläger seit dem 1. August 2002 eine monatliche Rente von etwa 705

Euro von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, im Wesentlichen für seine

Berufstätigkeit im Zeitraum zwischen 1962 und 1977.

Durch Schreiben vom 20. Juni 2002 teilte das LBV dem Kläger mit, dass seine

Versorgungsbezüge nur insoweit gezahlt würden, wie sie einschließlich seiner Renten

den Höchstbetrag des § 55 Abs. 2 BeamtVG nicht überstiegen. Es wurde eine Kürzung

der Versorgungsbezüge wegen der Rente der Versicherungsanstalt für Angestellte um

674,84 Euro vorgenommen.

Durch Bescheid vom 27. April 2004 berücksichtigte das LBV rückwirkend ab 1. August

2002 die polnische Rente des Klägers nach § 55 Abs. 8 BeamtVG und kürzte die

Versorgungsbezüge um den entsprechenden Rentenbetrag (etwa 35 Euro, abhängig

vom Wechselkurs). Die Zuvielzahlung für die Zeit vom 1. August 2002 bis 31. Mai 2004

in Höhe von 710,00 Euro forderte das LBV vom Kläger zurück. Zugleich teilte es dem

Kläger bereits mit, dass für die Zeit nach dem 1. Mai 2004 wegen des Beitritts Polens

zur Europäischen Union sowohl die Ruhensregelung nach § 55 Abs. 8 BeamtVG als

auch die berücksichtigten Vordienstzeiten unter Vorbehalt stünden. Soweit ab dem 1.

Mai 2004 eine Ruhensregelung nach § 55 Abs. 8 BeamtVG nicht mehr zulässig sei, sei

gleichwohl anhand einer Vergleichs-berechnung nach Tz. 11.0.5. BeamtVGVwV zu

prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang Vordienstzeiten nicht mehr als

ruhegehaltsfähige Dienstzeiten angerechnet werden könnten.

Hiergegen legte der Kläger am 24. Mai 2004 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er

vor, dass nach Ziffer 4.1 des Merkblattes Renten aus dem europäischen

Wirtschaftsraum, sofern sie von der Dauer zurückgelegter Versicherungs- oder

Wohnzeiten abhängig seien, nicht zu berücksichtigten seien. Polen habe nach seiner

Überzeugung aber schon vor dem EU-Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum

gehört. Eine Vergleichsberechnung nach Tz. 11.0.5 BeamtVGVwV scheide schon

deshalb aus, weil seine polnische Rente keine sonstige "Geld-/Versorgungsleistung"

sei.

Durch Schreiben vom 14. Juni 2004 hörte die Beklagte den Kläger zum Bescheid vom

27. April 2004 an. Sie teilte ihm mit, dass die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und Nr.

574/72, welche u.a. die rentenrechtlichen Verhältnisse der Mitgliedsländer

untereinander regelten, erst mit Wirkung vom 1. Mai 2004 an die Mitgliedschaft Polens

angepasst worden seien. Erst ab diesem Zeitpunkt werde daher eine polnische Rente

nicht mehr von § 55 Abs. 8 BeamtVG erfasst und es sei eine Vergleichsberechnung

nach Tz. 11.0.5. BeamtVGVwV vorzunehmen.

Der Kläger nahm am 11. Juli 2004, 14. Dezember 2005, 10. Januar 2006, 7. Februar

2006, 15. Juni 2006 und 7. August 2006 zu dem Bescheid vom 27. April 2004 Stellung.

Im Wesentlichen ergänzte er seine Widerspruchbegründung um folgende Aspekte:

Wenn eine Rente als Rente im Sinne von § 55 BeamtVG gelte, so könne sie nicht - nur

weil sie durch den EU-Beitritt anrechnungsfrei geworden sei - einer anderen Regelung

unterworfen werden. Die Rente behalte ihren Charakter als Rente im Sinne von § 55

BeamtVG. Es sei keine gesetzliche Regelung erkennbar, nach der ein bei § 55

BeamtVG außer Ansatz bleibender Teil einer Rente einer anderen Regelung zu

unterwerfen sei. Das LBV gehe davon aus, dass zwingend eine Vergleichsberechnung

vorzunehmen sei, ohne hierfür eine gesetzliche Grundlage zu nennen. Zudem sei zu

berücksichtigen, dass seine Rente nicht im Rahmen von Vordienstzeiten erdient worden

sei, so dass es zu einer "Doppelberücksichtigung" nicht komme. Nach dem Bescheid

vom 10. Juni 2002, Anlage 3, Seite 1, werde der Ruhegehaltssatz von 75 v.H. auch

ohne Anerkennung von Vordienstzeiten erreicht.

Da ein Widerspruchsbescheid bis April 2007 nicht ergangen war, hat der Kläger am 5.

April 2007 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sich gegen den Bescheid vom 27.

April 2004 wendet. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen das im

Widerspruchsverfahren Vorgetragene und trägt darüber hinaus vor, dass die vom LBV

beabsichtigte Vergleichsberechnung zu einer Absenkung seiner Versorgungsleistung

führe, die über den Auszahlungsbetrag seiner polnischen Rente hinaus gehe.

Durch Bescheid vom 25. Mai 2007 nahm das LBV eine Neuregelung der

Versorgungsbezüge vor. Rückwirkend zum 1. Mai 2004 führte es wegen der polnischen

Rente eine Vergleichsberechnung nach Teilziffer 11.0.10 i. V. m. 11.0.5 der

Verwaltungsvorschriften zu § 11 Beamt VG durch. Das LBV hob den Bescheid über die

Festsetzung der Versorgungsbezüge teilweise auf und rechnete Vordienstzeiten nicht

oder nur noch eingeschränkt an. Als maßgeblichen Ruhegehaltssatz ermittelte es

danach 63,58 v.H.

Durch Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2009 wies das LBV den Widerspruch des

Klägers gegen den Bescheid vom 27. April 2004 als unbegründet zurück. Die polnische

Rente sei bis zum EU Beitritt Polens nach § 55 Abs. 8 BeamtVG zu berücksichtigen

gewesen. Für die Zeit danach gelte der Bescheid vom 25. Mai 2007.

Am 18. Juni 2007 legte der Kläger gegen den Bescheid vom 25. Mai 2007 Widerspruch

ein, den das LBV durch Widerspruchsbescheid vom 18. September 2007 zurückwies.

Es führte aus, dass die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG nicht eingreife. Die

Aufhebung der Versorgungsfestsetzung habe erfolgen dürfen, weil auf Seite 2 des

Bescheides vom 27. April 2004 ein entsprechender Änderungsvorbehalt enthalten

gewesen sei. Die Vordienstzeiten hätten ab dem Beitritt Polens zur EU unter Vorbehalt

gestanden.

Der Kläger hat den Bescheid vom 25. Mai 2007 sowie die Widerspruchsbescheide vom

29. Mai 2009 und vom 18. September 2007 in das vorliegende Klageverfahren

einbezogen.

Zur weiteren Klagebegründung trägt er im Wesentlichen vor, dass die polnische Rente

nicht im Rahmen einer Vordienstzeit, sondern erst ab 1993 erworben worden sei. In der

Zeit vom 1. Oktober 1966 bis 30. September 1976 sei er zum Erwerb besonderer

Fachkenntnisse in der freien Wirtschaft tätig gewesen. Die daraus resultierende Rente

werde über § 55 BeamtVG angerechnet. Die Vordienstzeiten in der freien Wirtschaft

seien bereits bestandskräftig anerkannt worden, eine Änderung der Rechtslage sei

durch den Beitritt Polens zur EU nicht eingetreten. Die polnische Rente habe ihre

Rechtsgrundlage zudem nicht in einem überstaatlichen Abkommen, sondern werde

unabhängig davon allein auf der Grundlage ausländischen Rechts gewährt.

Der Kläger beantragt,

die Bescheide des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen

vom 27. April 2004 und 25. Mai 2007 sowie die Widerspruchsbescheide vom 29. Mai

2007 und 18. September 2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Anfechtungsklage ist zulässig aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang

begründet. Der angegriffene Bescheid des LBV vom 27. April 2004 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 29. Mai 2007 (Anwendung der Ruhens-regelung) ist

rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Neubescheidung über die Anerkennung

von Vordienstzeiten (Bescheid vom 25. Mai 2007 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 18. September 2007) ist dagegen rechtswidrig (II.).

I. Der Regelungsgehalt des Bescheides vom 27. April 2004 beschränkt sich nach dem

Erlass des Bescheides vom 25. Mai 2007, durch den eine Neufestsetzung der

Versorgungsbezüge ab 1. Mai 2004 vorgenommen wurde, auf die Ruhensregelung des

§ 55 Abs. 8 BeamtVG hinsichtlich der polnischen Rente für den Zeitraum 1. August 2002

bis 30. April 2004 und die daraus resultierende Rückforderung überzahlter

Versorgungsbezüge.

Das LBV hat die Rente des polnischen Versicherungsträgers bis zum 30. April 2004 zu

Recht im Rahmen des § 55 BeamtVG berücksichtigt und insoweit das Ruhen der

Versorgungsbezüge festgestellt.

Die Rechtmäßigkeit der Ruhensregelung im Bescheid vom 27. April 2004 beurteilt sich

nach § 55 Abs. 1 i.V.m. Abs. 8 BeamtVG. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift werden

Versorgungsbezüge neben Renten nur bis zum Erreichen der in Absatz 2 bezeichneten

Höchstgrenze gezahlt, wobei den in Absatz 1 bezeichneten Renten entsprechende

wiederkehrende Geldleistungen gleichstehen, die von einem ausländischen

Versicherungsträger nach einem für die Bundesrepublik Deutschland wirksamen

zwischen- oder überstaatlichen Abkommen gewährt werden (Abs. 8).

Die nachträgliche Anwendung der Ruhensvorschrift beurteilt sich nicht nach den

Vorschriften über die Rücknahme eines Verwaltungsaktes, weil der Bescheid über die

Versorgungsbezüge vom 10. Juni 2002 den ausdrücklichen Vorbehalt nachträglicher

Kürzung und Rückforderung aufgrund von Ruhensvorschriften (§§ 53 - 57 BeamtVG)

enthielt. Insoweit kann die Berichtigung jederzeit erfolgen.

Die polnische Rente des Klägers unterfällt dem Anwendungsbereich des § 55 Abs. 8

BeamtVG. Sie wurde im Zeitraum 1. August 2002 bis 30. April 2004 entgegen der

Ansicht des Klägers von einem ausländischen Versicherungsträger auf Grund eines

zwischenstaatlichen Abkommens gewährt.

Grundlage der Gewährung sind Artikel 17 und 18 des Abkommens zwischen der

Bundesrepublik Deutschland und der Republik Polen über Soziale Sicherheit vom 8.

Dezember 1990 (BGBl. II 1991, S. 743 ff.). Danach werden für den Erwerb eines

Leistungsanspruchs nach den polnischen Rechtsvorschriften auch die anrechenbaren

deutschen Versicherungszeiten berücksichtigt, die nicht auf dieselbe Zeit entfallen. Sind

danach die Voraussetzungen für den Erwerb des Leistungsanspruchs erfüllt, so erbringt

der polnische Träger eine Rente, deren Höhe grundsätzlich dem Verhältnis entspricht,

in dem die nach seinen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten zu den

zusammengerechneten Versicherungszeiten stehen.

Eine solche Berechnung hat der polnische Versicherungsträger vorgenommen. Er hat

zu den 9 Versicherungsjahren in Polen 22 Jahre und 1 Monat Beitragszeiten in

Deutschland berücksichtigt und daraus die Leistung entsprechend Artikel 18 Abs. 3 des

Abkommens im Verhältnis der Zeiten zueinander berechnet.

Dass es sich bei der polnischen Rente um eine "autonome", unabhängig von dem

überstaatlichen Abkommen gewährte Rente handelt, ist schon deshalb unzutreffend,

weil der Kläger in Polen die Mindestversicherungszeit (30 Jahre) nicht erreicht. Zu

einem Rentenanspruch kommt es nur, weil der polnische Rententräger die in

Deutschland zurückgelegten Versicherungszeiten gemäß Artikel 17 des Abkommens

berücksichtigt. Ohne das Abkommen wäre ein Anspruch in Polen nicht gegeben.

Der Ausnahmetatbestand der Ziffer 4.1 des Merkblattes "Zusammentreffen von

Versorgungsbezügen" (Grundlage: VO [EG] Nr. 1606/98, Art. 46 b der VO [EWG] Nr.

1408/71) war bis zum 1. Mai 2004 entgegen der Ansicht des Klägers nicht einschlägig.

Danach sind Renten aus dem europäischen Wirtschaftsraum (Mitgliedstaaten der EU,

Island, Lichtenstein und Norwegen) im Rahmen des § 55 BeamtVG nicht zu

berücksichtigen, sofern sie von der Dauer zurückgelegter Versicherungs- und

Wohnzeiten abhängig sind. Bei der polnischen Rente handelt es sich für die Zeit vor

dem Beitritt Polens zur Europäischen Union (1. Mai 2004) nicht um eine "Rente aus dem

europäischen Wirtschaftsraum".

Soweit der Kläger geltend macht, Polen habe auch schon vor dem Beitritt zur

Europäischen Union zum Europäischen Wirtschaftsraum gehört, kann dem nicht gefolgt

werden. Der Begriff des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) ist kein frei

auszulegender Begriff, sondern hat seine Grundlage in dem Abkommen über den

Europäischen Wirtschaftsraum, das am 2. Mai 1992 durch die damaligen 12

Mitgliedstaaten der EU sowie der sieben EFTA Staaten (Österreich, Finnland, Island,

Norwegen, Schweden, Schweiz und Lichtenstein) geschlossen wurde, um eine

möglichst weitgehende Teilnahme der sieben EFTA-Staaten am EU-Binnenmarkt zu

ermöglichen. Erst mit Erweiterungsabkommen vom 14. Oktober 2003 wurden die EU-

Beitrittsstaaten (u.a. Polen) in den EWR aufgenommen. Dieses Abkommen trat zum 1.

Mai 2004 (also mit dem Beitritt Polens zu EU) in Kraft. Erst ab diesem Zeitpunkt ist

Polen zum Europäischen Wirtschaftsraum zu zählen.

Die Summe der Versorgungsbezüge und der Rente übersteigen die in § 55 Abs. 2

BeamtVG bezeichnete Höchstgrenze. Die Berechnung der Höchstgrenze ist nicht zu

beanstanden, ebenso wenig die in Ansatz gebrachten Rentenbeträge, die entsprechend

den jeweiligen Umrechnungskursen (ca. 35 Euro) ermittelt wurden. Beides wurde vom

Kläger auch nicht in Frage gestellt.

Das LBV hat zu Recht die Erstattung der in der Zeit vom 1. August 2002 bis 30. April

2004 zu viel gezahlten Versorgungsbezüge verlangt.

Die Rückforderung zu viel gezahlter Versorgungsbezüge regelt sich gemäß § 52 Abs. 2

Satz 1 BeamtVG nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die

Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit - wie hier - gesetzlich nichts

anderes bestimmt ist. Dass für den Zeitraum von August 2002 bis April 2004

Versorgungsbezüge zu viel gezahlt worden sind, folgt aus den obigen Ausführungen.

Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen, da

einem eventuellen Vertrauensschutz bereits entgegensteht, dass die früheren

Festsetzungen der Versorgungsbezüge den Hinweis auf das Eingreifen der Ruhens-

regelungen bei Rentenzahlungen enthielten.

II. Der Bescheid des LBV vom 25. Mai 2007 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 18. September 2007 ist rechtswidrig und verletzt den

Kläger in seinen Rechten.

Der Bescheid enthält die Regelung, dass der Bescheid über die Festsetzung der

Versorgungsbezüge teilweise aufgehoben und der Ruhegehaltssatz neu auf 63,58 v.H.

festgesetzt werde; Vordienstzeiten, die im Ermessen des Dienstherrn stünden, könnten

nicht mehr anerkannt werden, da ansonsten die in § 55 BeamtVG bezeichnete

Höchstgrenze überschritten würde.

Diese Entscheidung über die Aberkennung von Vordienstzeiten in der freien Wirtschaft,

die der Kläger zwischen 1966 und 1976 absolviert hat, begegnet zwar keinen

durchgreifenden verfahrensrechtlichen Bedenken, die pauschale Ermessenspraxis des

LBV erweist sich jedoch als ermessensfehlerhaft.

Es ist unschädlich, dass in den Bescheiden des LBV vom 24. August 1987, vom 16.

Februar 1998 sowie im Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 10. Juni 2002 die nun im

Streit stehenden Vordienstzeiten bereits anerkannt worden sind. Eine Rücknahme oder

ein Widerruf dieser Bescheide war nicht erforderlich. Denn die Änderung im Hinblick auf

die Anerkennung von Vordienstzeiten beruht auf einem wirksam verfügten Vorbehalt.

Eine später einsetzende Rentenzahlung fällt allerdings nicht schon unter den

gesetzlichen Vorbehalt des Gleichbleibens der Rechtslage nach § 49 Abs. 2 Satz 2 2.

Halbsatz BeamtVG. Die gesetzliche Grundlage für die Anerkennung von

Vordienstzeiten hat sich mit der Bewilligung einer Rente nicht geändert. Es sind

vielmehr nachträglich tatsächliche Umstände eingetreten, die die im Rahmen der

Anerkennung von Vordienstzeiten getroffene Ermessensentscheidung nunmehr

rechtswidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsänderung, auf die sich der gesetzliche

Vorbehalt allein bezieht, ist damit nicht bewirkt worden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1972- II C 2. 71 -, BVerwGE 40, 65; OVG NRW, Urteil

vom 7. Juni 2006 - 21 A 3747/02 -, juris (dort Rn. 63); Schmalhofer, a.a.O., § 11

BeamtVG, Erl. 12a, Ziffer 3.4; a.A. OVG NRW, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 1 A

1668/90 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/C III 1.3 Nr.

19.

Aus § 49 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BeamtVG folgt aber nicht, dass Vorabent-

scheidungen über die Berücksichtigung von Zeiten als ruhegehaltfähige Dienstzeit nur

im Falle einer nachträglichen Änderung der Rechtslage geändert werden dürften.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1985 - 2 C 40.82 -, Buchholz 232.5 § 12

BeamtVG Nr. 6.

Vielmehr ist eine Änderung auch dann zulässig, wenn ein wirksamer "Rentenvorbehalt"

verfügt worden ist. Dies ist hier der Fall. Die Bescheide über die Anerkennung von

Vordienstzeiten vom 24. August 1987, 16. Februar 1998 sowie der Bescheid über

Versorgungsbezüge vom 10. Juni 2002 waren mit einem Vorbehalt verknüpft worden,

bei dem es sich um einen solchen wirksamen "Rentenvorbehalt" handelt und der hier

zum Tragen kommt. Auf Seite 2 des Bescheides vom 16. Februar 1998 heißt es: "Sollte

neben der beamtenrechtlichen Versorgung eine Rente aus den gesetzlichen

Rentenversicherungen, auch von Stellen außerhalb des Bundesgebietes [...], gezahlt

werden, stehen die Versorgungsbezüge neben den Renten nur bis zu der in § 55 Abs. 2

BeamtVG bezeichneten Höchstgrenze zu". Fast wortgleich ist die Formulierung im

Bescheid vom 24. August 1987. In der Berechnung der Versorgungsbezüge vom 10.

Juni 2002 heißt es "Vorbehalt: [...] Insbesondere ist ggf. eine Neufestsetzung oder

Regelung der Versorgungsbezüge erforderlich, wenn neben einer beamtenrechtlichen

Versorgung eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder aus einer

zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung zusteht."

Die ausgesprochenen Vorbehalte beziehen generell alle Renten aus einer zusätzlichen

Alters- oder Hinterbliebenenversorgung ohne die Beschränkung auf einen Ursprung im

öffentlichen Dienst ein und greifen nur auf die Höchstgrenze in § 55 Abs. 2 BeamtVG

zurück, ohne die Vorschrift im einzelnen zu übernehmen. Der Kläger musste sich somit

auf die Möglichkeit einstellen, dass er Versorgungsbezüge neben einer zusätzlichen

Versorgungsleistung welcher Art auch immer nur bis zu einer Höchstgrenze - § 55 Abs.

2 BeamtVG - erhalten werde.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2006 - 21 A 3747/02 -, juris (dort Rn. 64), zu einem

dem Bescheid vom 16. Februar 1998 inhaltsgleichen Vorbehalt.

Ein solcher Rentenvorbehalt besagt, dass die Festsetzungsbehörde, ohne den

Bescheid über Versorgungsbezüge ändern zu müssen, bei der Festsetzung der

Versorgungsbezüge im Sinne des Vorbehalts verfahren darf, ohne an die

Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen oder den Widerruf eines

rechtmäßigen Verwaltungsakts (§§ 48, 49 VwVfG NRW) gebunden zu sein.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2006 - 21 A 3747/02 -, juris (dort Rn. 65); a.A. Stadler,

in: Fürst, GKÖD, Band I, O Rn. 27 zu § 49 BeamtVG.

Denn mit einem solchen Vorbehalt bringt das LBV zum Ausdruck, dass die

Anerkennung von Vordienstzeiten nicht endgültig ist, sondern davon abhängt, dass sich

die Sach- und Rechtslage im Hinblick auf den Bezug von Renten oder sonstigen

Versorgungsleistungen nicht ändert. Die Regelung und die auf ihr beruhenden

Zahlungen sind von vorneherein nur vorläufig. Der Vorbehalt entspricht damit einer

auflösenden Bedingung mit dem Unterschied, dass die bei Eintritt dieser Bedingung zu

leistenden Versorgungsbezüge erst neu berechnet und festgesetzt werden müssen.

Vgl. Schmalhofer, a.a.O., § 11 BeamtVG, Erl. 12a, Ziffer 3.3.; VG Münster, Urteil vom 14.

September 2004 - 4 K 519/01 -, juris (dort Rn. 33 ff.).

Die Möglichkeit, von einer einmal getroffenen Anerkennung von Vordienstzeiten bei

Eingreifen eines Vorbehaltes abzuweichen, besteht nicht nur bei der erstmaligen

Festsetzung der Versorgungsbezüge, sondern solange, wie der Bescheid, mit dem der

Vorbehalt verbunden ist, Bestand hat.

Aus den Hinweisen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Vorbehalt nicht

auf Ruhensregelungen nach §§ 53 bis 57 BeamtVG beschränkt ist und jedwede

Leistung, die der Versorgungsempfänger neben seinen Versorgungsbezügen erhält,

Auswirkungen auf die Festsetzung der Versorgungsbezüge, also auch auf die

Anerkennung von Vordienstzeiten haben kann. Damit war für den Kläger erkennbar,

dass die Festsetzung der Versorgungsbezüge auch dann geändert werden konnte,

wenn er Versorgungsleistungen beziehen würde, die nicht einer Ruhensregelung

unterfallen.

Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen für eine (teilweise)

Rücknahme oder einen Widerruf der Bescheide vom 24. August 1987, 16. Februar 1998

und 10. Juni 2002 vorlagen.

Dem LBV war eine neue Ermessensentscheidung eröffnet, da der im Vorbehalt

umschriebene Sachverhalt eingetreten ist. Der Kläger bezieht eine Rente aus Polen, die

seit dem 1. Mai 2004 nicht von § 55 Abs. 8 BeamtVG erfasst wird. Durch die Verordnung

(EG) Nr. 1606/98 sind die "Sonderversorgungssysteme für Beamte und ihnen

gleichgestellte Personen" mit Wirkung vom 25.10.1998 in den Anwendungsbereich der

Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 (ABl. EG Nr. L 149 vom

06.07.1971, S. 2) über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf

Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der

Gemeinschaft zu- und abwandern, einbezogen worden. Mit dem In-Kraft-Treten der

Verordnung (EG) Nr. 1606/98 dürfen seit dem 25.10.1998 auf Grund von Art. 46 b der

Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 grundsätzlich keine gleichartigen mitgliedstaatlichen

Leistungen auf die deutsche Beamtenversorgung mehr angerechnet werden.

Gleichartige Leistungen liegen gemäß Art. 46 a Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr.

1408/71 vor, wenn sie sich aus dem Versicherungsverlauf ein und derselben Person

herleiten, also etwa dann, wenn eine Altersrente aus einem Mitgliedsstaat mit der

deutschen Beamtenversorgung zusammentrifft. Die Einbeziehung der Beamten in den

Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 hatte daher zur Folge, dass die

Ruhensregelung des § 55 Abs. 8 BeamtVG beim Zusammentreffen gleichartiger

Leistungen nicht mehr angewendet werden darf. Die Nichtanwendbarkeit der

Ruhensregelung gilt seit dem 1. Mai 2004 durch den EU-Beitritt Polens auch für

gleichartige ausländische Rentenleistungen aus Polen.

Die Ermessensentscheidung des LBV, auf Grund der polnischen Rente die vom Kläger

in Deutschland geleisteten Zeiten in der freien Wirtschaft nicht mehr als

ruhegehaltsfähig anzuerkennen, begegnet jedoch Bedenken, da sie der Besonderheit

des Einzelfalls nicht ausreichend Rechnung trägt.

Nach §§ 11, 12 und 67 Abs. 2 Satz 4 BeamtVG können bzw. sollen bestimmte

Vordienstzeiten als ruhegehaltsfähig anerkannt werden. Im Rahmen des durch diese

Normen eröffneten Ermessens hat das LBV eine Vergleichsberechnung nach Tz. 11.0.5.

BeamtVGVwV vorgenommen, die nach Tz. 12.0.2 und 67.2.4 BeamtVGVwV auch im

Rahmen von §§ 12 und 67 BeamtVG vorzunehmen ist. Diese Vergleichsberechnung

soll sicherstellen, dass Zeiten nach §§ 11, 12 BeamtVG in Fällen, in denen

Versorgungsleistungen im Sinne der Tz. 11.0.10 Satz 2 BeamtVGVwV bezogen

werden, nur teilweise oder überhaupt nicht als ruhegehaltsfähige Dienstzeit

berücksichtigt werden, wenn sich durch ihre Berücksichtigung eine höhere

Gesamtversorgung (beamtenrechtliche Versorgung zuzüglich Renten) als die in § 55

Abs. 2 BeamtVG bezeichnete Höchstgrenze ergeben würde. Im Rahmen dieser

Vergleichsberechnung hat das LBV unter Bezugnahme auf die Runderlasse des

Finanzministeriums NW vom 11. Oktober 2001 (B 3003 - 22 - IV - C.3) und 24. Oktober

2002 (B 3003 - 22 IV A 1) die Versorgungsleistungen, die der Kläger aus der polnischen

Rentenversicherung erhält, berücksichtigt und die vom Kläger im Zeitraum zwischen

1966 und 1976 in der freien Wirtschaft geleisteten Zeiten als ruhegehaltsfähige

Vordienstzeiten aberkannt.

Die herangezogenen Erlasse bestimmen in Abschnitt II Ziffer 3, dass ausländische

(mitgliedstaatliche) Beschäftigungs- und sonstige Zeiten zur Verhinderung einer

Überversorgung nicht als ruhegehaltsfähige Dienstzeiten zu berücksichtigen sind, wenn

für sie im Ausland (Mitgliedstaat) eine Anwartschaft oder ein Anspruch auf

Alterssicherung besteht. Gemäß Satz 2 gilt das Gleiche im Hinblick auf entsprechende

inländische (deutsche) Zeiten (Vordienstzeiten).

Die dadurch vorgegebene Ermessenspraxis, an der sich das LBV orientiert hat, ist

rechtswidrig. Die schematische Nichtanerkennung von Vordienstzeiten ist mit Wortlaut

und Zweck der gesetzlichen Anrechnungsvorschriften nicht vereinbar.

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so hat sie das Ermessen

entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen

des Ermessens einzuhalten (§ 40 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -). Insoweit

unterliegt die Ermessensentscheidung der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte

(§ 114 Satz 1 VwGO). Danach muss eine Ermessensentscheidung über die

Anerkennung berücksichtigungsfähiger Vordienstzeiten auf Erwägungen gestützt sein,

die im Hinblick auf den Wortlaut und den Zweck der gesetzlichen Regelung sachgerecht

sind.

Die Berücksichtigung von Vordienstzeiten stellt eine Ausnahme von dem

versorgungsrechtlichen Grundsatz dar, dass (nur) die im Beamtenverhältnis abgeleistete

Dienstzeit ruhegehaltfähig ist. Die Entscheidung über eine solche Ausnahme nach den

hier maßgeblichen Vorschriften der §§ 11, 12 und 67 BeamtVG wird angesichts der

weiten Ermessensgrenzen von jeder Erwägung getragen, die im Hinblick auf den

Wortlaut und den Zweck dieser Vorschriften sachgerecht erscheint. Sinn und Zweck der

Anrechnungsvorschriften ist es, einem erst im vorgerückten Lebensalter in das

Beamtenverhältnis berufenen Beamten annähernd die Versorgung zu ermöglichen, die

er erhalten würde, wenn er sich während der fraglichen Zeit, in der er die besondere

Eignung für die Wahrnehmung seines späteren Amtes erlangt hat, bereits im

Beamtenverhältnis befunden hätte.

BVerwG, Urteil v. 16. Juli 2009 - 2 C 43/08 -; OVG Lüneburg, Urteil v. 9. Dezember 2008

- 5 LC 204/07 - m.w.N.

Es ist daher nicht ermessensfehlerhaft, auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit der

Beamte anderweitige Versorgungsleistungen erhält; insoweit besteht keine

Veranlassung, das aus dem Beamtenverhältnis zustehende Ruhegehalt durch

Anrechnung von Vordienstzeiten zu erhöhen und dadurch einen Ausgleich zu

gewähren. Denn im Rahmen der Ermessensentscheidung geht es um eine annähernde

Gleichstellung in der Versorgung mit derjenigen eines "Nur-Beamten".

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1982 - 6 C 92.78 -; OVG NRW, Urteil vom 25. April

2007 - 21 A 4438/04 -; OVG NRW Urteil vom 4. Juni 2008 - 21 A 2454/06 - m.w.N.

Daher ist eine Ermessensausübung vom Zweck der gesetzlichen

Anrechnungsvorschriften gedeckt, die darauf angelegt ist, eine versorgungsrechtliche

Schlechterstellung der Beamten mit berücksichtigungsfähigen Vordienstzeiten

gegenüber "Nur-Beamten" zu vermeiden. Folgerichtig bietet die Ermessensausübung

eine Handhabe zu verhindern, dass Beamte aufgrund der Berücksichtigung von

Vordienstzeiten als ruhegehaltfähig und deren zusätzlicher Anrechnung in einem

anderen System der Alterssicherung eine höhere Gesamtversorgung aus öffentlichen

Mitteln erhalten, als wenn sie diese Zeiten im Beamtenverhältnis abgeleistet hätten.

Umgekehrt überschreitet der Dienstherr den gesetzlich eröffneten Ermessensspielraum

durch eine pauschale Ermessenspraxis, die eine Schlechterstellung der Beamten mit

berücksichtigungsfähigen Vordienstzeiten gegenüber "Nur-Beamten" bewusst in Kauf

nimmt, indem sie eine andere Versorgungsleistung ohne Rücksicht auf deren Grund und

Höhe zum Anlass nimmt, die Ruhegehaltsfähigkeit der Zeiten ohne Berücksichtigung

des Einzelfalls abzulehnen.

BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 63/08 -; Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 C

43/08 -, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 38.03 - OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom

13. März 2008 - 4 B 18.07 - (juris).

So liegt der Fall hier. Bei der pauschalen Aberkennung der Vordienstzeiten des Klägers

bleibt unberücksichtigt, dass die Versorgungsanwartschaft in Polen mit einer eventuell

anzuerkennenden Vordienstzeit in keinem Zusammenhang steht, sondern sie parallel

zur aktiven Dienstzeit im Rahmen einer genehmigten Nebentätigkeit erworben wurde.

Die daraus resultierende Rente in Höhe von ca. 35 Euro/Monat führt zur Aberkennung

einer mehrjährigen (deutschen) Vordienstzeit, obwohl die aus dieser Vordienstzeit

resultierende Rentenzahlung der Deutschen Rentenversicherung bereits über § 55

BeamtVG zu einem Ruhen der Versorgungsleistung in entsprechender Höhe führt.

Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Rentenanwartschaft bereits

innerhalb der in Frage stehenden Vordienstzeit erworben wurde bzw. ob die

berücksichtigungsfähigen Kann-Vordienstzeiten mit rentenrechtlichen

Versicherungsjahren zusammenfallen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1982 - 6 C 92.78 -, BVerwGE 66, 65 (zu §§ 116, 116 a

BBG a.F.), Beschluss vom 24. September 1991 - 2 B 111.91 -, ZBR 1992, 84 (zu §§ 11,

12 BeamtVG), Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 C 43.08 -, NVwZ-RR 2009, 848 f.; OVG NRW,

Urteile vom 4. September 2003 - 1 A 3835/01 -, 25. April 2007 - 21 A 4438/04 - (zu § 12

BeamtVG), 4. Juni 2008 - 21 A 2454/06 -; Schmalhofer, in: Stegmüller/

Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsgesetz, Erl. 12 a zu § 11 BeamtVG.

Um dem Angleichungsgedanken Rechnung zu tragen, muss es sich jedoch um eine

Rente handeln, die ein "Nur-Beamter" nicht hätte erwerben können. Dass deshalb der

Grund der weiteren Rentenleistung nicht völlig unberücksichtigt bleiben kann, zeigt der

Fall des Klägers: Auch einem "Nur-Beamten" wäre es möglich gewesen, eine

Nebentätigkeit in Polen wahrzunehmen und dadurch mitgliedstaatliche (zusätzliche)

Rentenansprüche zu erwerben. Die Erhöhung der Altersversorgung des Klägers

(Ruhegehalt und polnische Rente) beruht letztlich nicht auf rentenrelevanten

Vordienstzeiten, in denen ein "Nur-Beamter" keine Rentenansprüche hätte

erwirtschaften können, sondern auf einer überobligatorischen (vom Dienstherrn

gewünschten) Zusatzleistung des Klägers, die jeder andere Beamte - unabhängig von

Vordienstzeiten - gleichermaßen hätte erbringen können. Die schematische Anwendung

des Runderlasses des Finanzministeriums vom 24. Oktober 2002 - B 3003 - 22- IV A 1 -

führt deshalb in diesem Einzelfall zu einer Schlechterstellung des Klägers gegenüber

einem vergleichbaren "Nur-Beamten", dem die polnische Rente neben der

Beamtenversorgung erhalten bliebe. Ähnlich wie im Fall von Versorgungsleistungen,

die der Beamte weit überwiegend aus eigenen Mitteln finanziert hat,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 63/08 - (juris, Rn. 28), m.w.N.

ist auch hier der Dienstherr gehindert, den Beamten, der durch die Wahrnehmung

(genehmigter) Nebentätigkeiten weitere Altersvorsorge betrieben hat, durch die

Nichtberücksichtigung anrechenbarer Vordienstzeiten schlechter zu stellen. Die durch

den Erlass vorgegebene starre Ermessenspraxis hält keine Möglichkeit offen, dem

besonderen Einzelfall des Klägers Rechnung zu tragen und erweist sich deshalb als

rechtswidrig.

Es kann daher dahinstehen, ob sich eine Rechtswidrigkeit der Ermessenspraxis auch

daraus ergibt, dass sie die unbedingte Nichtanerkennung von Vordienstzeiten auch

unabhängig von der Höhe der Versorgungsansprüche vorsieht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die hälftige Kostenteilung

entspricht dem aus dem Tenor ersichtlichen teilweisen Obsiegen / Unterliegen des

Klägers bzw. des Beklagten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.