Urteil des VG Gelsenkirchen vom 23.09.2008, 12 K 1090/07

Entschieden
23.09.2008
Schlagworte
Pflicht des beamten, ärztliches gutachten, Aufschiebende wirkung, Erlass, Dienstleistung, Ausstattung, Beamter, Wechsel, Verfügung, Empfehlung
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Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 K 1090/07

Datum: 23.09.2008

Gericht: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper: 12. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 12 K 1090/07

Schlagworte: Dienstbezüge, Fernbleiben, Dienstleistungspflicht, Dienstunfähigkeit, Umsetzung, Einstweilige Anordnung Normen: BBesG § 9, BBG § 73 Abs. 1

Leitsätze: 1. § 9 Satz 1 BBesG knüpft an die nach Zeit und Ort festliegende formale Dienstleistungspflicht des Beamten an. Aus dieser formalen Dienstleistungspflicht ist abzuleiten, dass einem Beamten bei einem Fernbleiben vom Dienst nur dann der Rechtfertigungsgrund der Dienstunfähigkeit zur Seite steht, wenn er auf Grund seines körperlichen oder geistigen Zustandes zur vorgesehenen Dienstleistung schlechterdings außer Stande ist, insbesondere nicht am Dienstort erscheinen kann.

2. Gesundheitliche Einschränkungen stehen einer Dienstunfähigkeit in diesem Sinne nicht gleich. Ist ein Beamter der Auffassung, die Gegebenheiten am vorgesehenen Arbeitsplatz berücksichtigten seine gesundheitlichen Einschränkungen nicht ausreichend, muss er gleichwohl zum Dienst erscheinen und dort bei seinem Dienstherrn bzw. hier bei der die Rechte und Pflichten des Dienstherrn wahrnehmenden Deutschen Telekom AG die Arbeitsplatzgestaltung beanstanden. Kommt es zu keiner einvernehmlichen Klärung, ist der Beamte gehalten, (vorläufigen) Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Er ist nicht berechtigt, auf Grund seiner eigenen Einschätzung der Vereinbarkeit des Arbeitsplatzes mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen überhaupt nicht zum Dienst zu erscheinen.

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand: 1

2Der Kläger ist als Technischer Fernmeldeamtsrat bei der Deutschen U. AG beschäftigt und mit bestandskräftigem Bescheid vom 13. Januar 2003 zur Personal-serviceagentur PSA (jetzt: W. ) versetzt worden.

3Ende August 2006 wurde dem Kläger mitgeteilt, es sei beabsichtigt, ihn im Rahmen eines Projekteinsatzes für die Zeit vom 10. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2006 vivento-intern zum Competence Center Business Projects (CC BP) als Projektmanager in umzusetzen. In seiner Stellungnahme vom 18. September 2006 trug der Kläger vor, die Umsetzung sei nicht möglich, weil die Versetzung eines Beamten nach W. nach der aktuellen Rechtsprechung rechtswidrig sei.

4Mit Verfügung des Vorstandes der Deutschen U. AG vom 2. Oktober 2006 erfolgte die Umsetzung zu W. CC BP in C. für den befristeten Einsatz vom 10. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2006.

Der Kläger trat den Dienst zu dem Projekteinsatz am 10. Oktober 2006 nicht an. 5

6Am 6. Oktober 2006 stellte er beim erkennenden Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem er sinngemäß begehrte, der Beklagten vorläufig seine Beschäftigung als Projektmanager zu untersagen. Erneut erhob er generelle rechtliche Einwände gegen die verfügte Umsetzung und legte zudem sein Schreiben vom 18. September 2006 vor.

7Dieser Antrag wurde mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 27. Oktober 2006 abgelehnt (AZ: 12 L 1496/06).

8Mit einem auf den 6. Oktober 2006 datierten Schreiben legte der Kläger Widerspruch gegen die Umsetzung ein. In diesem Schreiben, welches er im angeführten vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht vorlegte, wies er erstmals auf ein in der Personalakte befindliches amtsärztliches Gutachten hin.

9Bei dem vom Kläger angesprochenen Gutachten handelt es sich um ein amts-ärztliches Gutachten des Dr. L. vom 4. Oktober 2001 zur Frage der vom Kläger seinerzeit beantragten Zurruhesetzung. Dort wurde als Diagnose rezidivierendes Wurzelreizsyndrom L5 und S1 angegeben. In der anschließenden Gesamtbeurteilung wurde u.a. ausgeführt, der Kläger klage seit sechs Jahren über Rückenschmerzen, die insbesondere nach längerem Sitzen aufträten. Die Beschwerden seien glaubhaft und nachvollziehbar. Er werde weiterhin im Intervall orthopädisch behandelt. Der Kläger sei in der Lage, seinen Dienst als Technischer Fernmeldeamtsrat durchzuführen, unter der Voraussetzung, dass die Möglichkeit einer wechselnden Körperhaltung gegeben sei (Arbeiten im Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen). Eine ergonomische Ausstattung des Arbeitsplatzes werde ebenso für erforderlich gehalten. Unter diesen Voraussetzungen sei der Kläger dienstfähig i.S. des § 45 Abs. 1 LBG.

10Mit Schreiben der Beklagten vom 7. November 2006 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Verlust der Dienstbezüge für den Zeitraum des schuld-haften Fernbleibens vom Dienst anzuordnen. Ihm wurde dringend geraten, den Dienst sofort aufzunehmen.

11Am 13. November 2006 trat der Kläger seinen Dienst an. In einer Gesprächsnotiz eines Mitarbeiters der Deutschen U. (Herr E. ) wird ausgeführt, der Kläger

12habe im Begrüßungsgespräch körperliche Einschränkungen geltend gemacht. Laut amtsärztlicher Feststellung benötige er einen Arbeitsplatz, der ihm ein Arbeiten im Wechsel von Gehen, Sitzen und Stehen ermögliche. Dem Kläger sei versichert worden, dass diese Voraussetzungen gegeben seien. Auch genügten die vorhandenen Möbel den ergonomischen Anforderungen. Sollten Probleme auftauchen, bestehe Bereitschaft, im Rahmen einer ärztlichen Empfehlung den Arbeitsplatz zu optimieren. Diese ärztliche Spezifikation liege nicht vor. Der Kläger sei zu seinem Arbeitsplatz gegangen und habe ab dem 14. November 2006 unentschuldigt gefehlt. Einen Mangel der Möblierung habe der Kläger nicht angezeigt.

13In einem Schreiben der Beklagten vom 20. November 2006 wurde dem Kläger wiederum dringend angeraten, den Dienst sofort aufzunehmen. Neben dem Verlust der Dienstbezüge werde die Nichtaufnahme des Dienstes Eingang in ein Disziplinarverfahren finden, in dem die Entfernung aus dem Dienst in Betracht komme.

14Mit Widerspruchsbescheid vom 23. November 2006 wies die Beklagte den Widerspruch gegen die befristete Umsetzung als unbegründet zurück.

15Am 6. Dezember 2006 erhob der Kläger Klage gegen die Umsetzungsverfügung vom 2. Oktober 2006 (AZ: 12 K 3686/06). Diese Klage nahm er mit Schriftsatz vom 19. Juni 2007 zurück.

16Bereits mit Bescheid des Vorstandes der Deutschen U. AG vom 28. Dezember 2006 wurde der Verlust der Dienstbezüge des Klägers für die Zeit vom 10. Oktober 2006 bis zum 12. November 2006 und ab dem 14. November 2006 festgestellt.

17Mit Schreiben vom 24. Januar 2007 erhob der Kläger hiergegen Widerspruch und trug vor, er habe sich am 13. November 2006 ein Bild von den Arbeitsbedingungen machen können. Ergänzend führte er u. a. aus, Herr E. habe ein amtsärztliches Gutachten nicht außer Kraft setzen können.

18Mit Widerspruchsbescheid vom 26. März 2007 wurde der Widerspruch als unbe-gründet zurückgewiesen. Hierin wurde auch ausgeführt, der Einsatz sei bis zum 28. Februar 2007 verlängert worden und zwischenzeitlich beendet. Es stehe daher

19fest, dass der Kläger vom 10. Oktober bis 12. November 2004 und vom 14. November 2006 bis 28. Februar 2007 dem Dienst unerlaubt schuldhaft ferngeblieben sei.

Am 25. April 2007 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. 20

Der Kläger trägt vor, die Verrichtung der vorgesehenen Tätigkeit hätten gesund-heitliche Einschränkungen entgegengestanden, die die Beklagte nicht hinreichend berücksichtigt habe. Bei der vorgesehenen Tätigkeit handele es sich um eine Schreibtischtätigkeit, die 21

zum ganz überwiegenden Teil im Sitzen zu verrichten gewesen sei. Es sei nicht ausreichend, dass die Möglichkeit bestanden habe, während der Arbeit aufzustehen und herumzugehen. Vielmehr müsse nach dem amtsärztlichen Gutachten es die Tätigkeit selbst sein, die die wechselnden Körper-haltungen bedinge und zwar zu gleichen Teilen. Auch habe er bei Inaugenschein-nahme des Arbeitsplatzes festgestellt, dass der Arbeitsplatz offenkundig nicht ergonomisch ausgestattet gewesen sei. Es reiche nicht aus, dass der Arbeitsplatz grundsätzlich den ergonomischen Anforderungen der einschlägigen Vorschriften entsprochen habe. Nach den gutachterlichen Feststellungen sei eine besondere, über das übliche Maß hinausgehende ergonomische Ausstattung erforderlich.

22Der Kläger ist darüber hinaus der Auffassung, er sei berechtigt gewesen, den Dienst zu verweigern, solange die Beklagte nicht die Voraussetzungen für eine belastungs-freie Tätigkeit geschaffen habe.

Der Kläger beantragt, 23

den Bescheid der Beklagten vom 28. Dezember 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 2007 aufzuheben. 24

Die Beklagte beantragt, 25

die Klage abzuweisen. 26

27In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte klargestellt, dass im vorliegenden Verfahren die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge nicht auch den Verlängerungszeitraum vom 1. Januar bis 28. Februar 2007 umfasse.

28Sie trägt vor, der vom Kläger vorgenommenen Interpretation des amtsärztlichen Gutachtens könne nicht gefolgt werden. Sie widerspreche sogar dessen eindeutigen Wortlaut. Die Tätigkeit eines Projektmanagers, der nicht an seinen Schreibtisch gebunden sei, beinhalte die jederzeitige Möglichkeit, diese in wechselnder Körperhaltung auszuüben. Der Vortrag des Klägers, die Tätigkeit als solche müsse es verlangen, dass er die wechselnden Körperhaltungen einzunehmen habe, und zwar auch zu gleichen Teilen, sei haltlos. Ebenso wenig werde im amtsärztlichen Gutachten eine über das übliche Maß hinausgehende ergonomische Ausstattung des Arbeitsplatzes gefordert.

29Die Beklagte trägt weiter vor, die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge sei rechtmäßig. Das Fernbleiben vom Dienst i.S. des § 9 Satz 1 BBesG sei die Nichterfüllung einer nach Ort und Zeit festliegenden Dienstleistungspflicht, beschränkt auf den Nichtantritt oder das vorzeitige Nichtentfernen vom Ort der Dienstleistung. Ein Beamter könne nicht seine Rechtsauffassung über diejenige des Dienstherrn und der damit befassten Verwaltungsgerichtsbarkeit stellen.

30Die beim erkennenden Gericht ebenfalls anhängige Klage 12 K 622/08 betreffend die Umsetzung des Klägers für den Zeitraum vom 11. Dezember 2007 bis 10. März 2008 ist durch Urteil vom heutigen Tag abgewiesen worden.

31Drei weitere Verfahren mit vergleichbaren Streitgegenständen sind noch anhängig. Diese waren zum gleichen Termin geladen, sind aber auf Antrag der Prozess-

bevollmächtigten des Klägers, die den Kläger in diesen drei Verfahren vertreten, wegen deren Verhinderung sowie auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers in der mündlichen Verhandlung nicht am Terminstag entschieden worden. Es handelt sich um die Verfahren 12 K 2201/08 (Streitgegenstand: Verlust der Dienstbezüge für den Zeitraum vom 11. Dezember 2007 bis 10. März 2008), 12 K 4003/08 (Streitgegenstand: Umsetzung für den Zeitraum vom 8. April 2008 bis 10. Juni 2008) und 12 K 4087/08 (Streitgegenstand: Verlust der Dienstbezüge für den Zeitraum vom 8. April 2008 bis 10. Juni 2008).

32Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und die oben bezeichneten Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 33

Die zulässige Klage ist nicht begründet. 34

35Der Bescheid vom 28. Dezember 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat zu Recht den Verlust der Dienst-bezüge für den Zeitraum vom 10. Oktober 2006 bis zum 12. November 2006 und vom 14. November 2006 bis zum 31. Dezember 2006 festgestellt.

36Gemäß § 9 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Bezüge. Der Verlust der Bezüge ist festzustellen 9 Satz 3 BBesG).

37Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass die im Widerspruchsbescheid vom 26. März 2007 angesprochene Verlängerung der Umsetzung vom 1. Januar bis zum 28. Februar 2007 nicht von der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge erfasst wird. Streitgegenstand ist im vorliegenden Verfahren demnach allein der im Bescheid vom 28. Dezember 2006 bezeichnete Zeitraum.

38In dem somit maßgebenden Zeitraum vom 10. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2006, ausgenommen der Tag 13. November 2006, ist der Kläger schuldhaft dem Dienst ferngeblieben.

39Eine Rechtfertigung, vom Dienst fernzubleiben, stand dem Kläger nicht zur Seite. Das Fernbleiben eines Beamten vom Dienst i.S. des § 9 Satz 1 BBesG liegt dann nicht vor, wenn er dienstunfähig ist (vgl. auch § 73 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamten-gesetz - BBG - ). Der Kläger ist jedoch nicht dienstunfähig gewesen.

40§ 9 Satz 1 BBesG knüpft an die nach Zeit und Ort festliegende formale Dienstleistungspflicht des Beamten an. Mit dem Erscheinen am rechten Ort zur rechten Zeit bietet der Beamte seine Dienstleistung an. Der Verlust der Dienstbezüge ist die Folge der generellen Dienstverweigerung und keine Sanktion mangelhafter Diensterfüllung.

41BVerwG, Urteil vom 25. September 2003 - 2 C 49.02 -, NVwZ-RR 2004, S. 273, juris Rdnrn. 14 und 17 m.w.N; Summer, PersV 2004, S. 416.

Aus dieser formalen Dienstleistungspflicht ist abzuleiten, dass der Beamte nur dann 42

nicht zum Dienst erscheinen muss, wenn er dienstunfähig ist, d.h. wenn er auf Grund seines körperlichen oder geistigen Zustandes zur Dienstleistung schlechterdings außer Stande ist. Hingegen stehen gesundheitliche Einschränkungen einer Dienstunfähigkeit in diesem Sinne nicht gleich.

43Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Februar 1982 - 1 DB 23/81 -, ZBR 1983, S. 211, juris Rdnrn. 12 f.

44Davon ausgehend, ist das Fernbleiben des Klägers vom Dienst nicht wegen bestehender Dienstunfähigkeit gerechtfertigt.

Zunächst lag keine ärztlich bescheinigte aktuelle Dienstunfähigkeit vor. 45

46Die Dienstunfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum ergibt sich aber auch nicht aus dem vom Kläger in den Vordergrund gestellten amtsärztlichen Gutachten vom 4. Oktober 2001.

47In diesem Gutachten, das seinerzeit im Zusammenhang mit einem Antrag des Klägers auf Zurruhesetzung erstellt worden ist, wurde die Dienstfähigkeit des Klägers in seinem Amt bejaht. Es wurden lediglich im Hinblick auf die geklagten Rücken-schmerzen die Voraussetzung aufgestellt, dass die Möglichkeit einer wechselnden Körperhaltung (Arbeiten im Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen) gegeben und der Arbeitsplatz ergonomisch ausgestattet ist. Diese Einschränkungen berechtigten den Kläger jedenfalls nicht, überhaupt nicht zum Dienst zu erscheinen.

48Wenn der Kläger der Auffassung war, der vorgesehene Arbeitsplatz würde die im amtsärztlichen Gutachten vom 4. Oktober 2001 genannten Einschränkungen nicht hinreichend berücksichtigen, hätte er nach einer entsprechenden Beanstandung die weiteren Weisungen der Vorgesetzten abwarten müssen. Insbesondere wäre die Einholung einer weiteren ärztlichen Beurteilung in Betracht gekommen. Die Beklagte hat von Anfang an wiederholt ihre Bereitschaft erklärt, im Rahmen einer ärztlichen Empfehlung den Arbeitsplatz zu optimieren. Eine unmittelbare Berechtigung des Klägers, dem Dienst fernzubleiben, könnte - allenfalls für eine kurze Übergangszeit bis zu einer gerichtlichen Entscheidung (dazu sogleich) - nur dann in Betracht gezogen werden, wenn dem Kläger die Dienstaufnahme aus gesundheitlichen Gründen unzweifelhaft unzumutbar gewesen wäre. Dies ist indessen nicht der Fall. Die Auffassung des Klägers, nach dem Inhalt des amtsärztlichen Gutachtens sei es nicht ausreichend, dass am vorgesehenen Arbeitsplatz die Möglichkeit bestanden habe, während der Arbeit auch aufzustehen und herumzugehen, sondern die eigentliche Tätigkeit als solche müsse die wechselnden Körperhaltungen (Stehen, Sitzen, Gehen) exakt zu gleichen Teilen bedingen, ist nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt für den Vortrag, nach den gutachterlichen Feststellungen sei eine besondere, über das übliche Maß hinausgehende ergonomische Ausstattung des Arbeitsplatzes erforderlich. Insgesamt stellt sich die Auffassung des Klägers insoweit als grobe Fehlinterpretation des Gutachtens dar. Es erschließt sich in keiner Weise, woraus der Kläger seine Auffassung herleitet. Das amtsärztliche Gutachten spricht ausdrücklich nur davon, dass die Möglichkeit einer wechselnden Körperhaltung besteht, was nur so verstanden werden kann, dass die Gelegenheit besteht, die wechselnden Körperhaltungen einzunehmen. Im Übrigen ist in dem amtsärztlichen Gutachten lediglich von einer ergonomischen Ausstattung des Arbeitsplatzes die Rede.

49Ist ein Beamter der Auffassung, er könne die von ihm verlangten konkreten Dienstleistungspflichten aus gesundheitliche Gründen nicht erfüllen, und besteht beim Dienstherrn eine andere Einschätzung, ist der Beamte gehalten, (vorläufigen) Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, wenn er an seiner Auffassung festhalten will. Da eine Umsetzung kein Verwaltungsakt ist und deshalb dem Widerspruch keine aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO zukommt, muss der Beamte bei Gericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung erwirken. Unterlässt er dies oder ist ein solcher Antrag erfolglos, muss er der Anordnung des Dienstherrn Folge leisten.

Vgl. z.B. OVG Koblenz, Beschluss vom 50

7. Juli 2003 - 11 B 10864/03 -, juris Rdnr. 11. 51

52Ein anderes Verhalten ist mit der aus § 58 Satz 2 LBG folgenden Pflicht des Beamten zur Befolgung dienstlicher Anordnungen und hier korrespondierend zur Dienstleistung nicht zu vereinbaren. Auch würde die Funktionsfähigkeit der Verwaltung gefährdet, wenn es der persönlichen Einschätzung des Beamten überlassen bliebe, ob er einer dienstlichen Anweisung, wie es auch eine Umsetzung darstellt, Folge leistet.

53Da der Kläger keine entsprechende einstweilige Anordnung erwirkt hat, durfte er dem Dienst nicht fernbleiben.

Zur Vermeidung von Missverständnissen ist noch Folgendes anzumerken: 54

55Der Umstand, dass der Kläger - anders als bei den Folgezeiträumen - die Klage gegen die Umsetzungsverfügung zurückgenommen hat, ist für das vorliegende Verfahren nicht erheblich. Sofern der Hinweis der Beklagten im Schriftsatz vom 19. Juli 2007 auf diese Klagerücknahme so verstanden werden könnte, dass daraus für den Kläger nachteilige Schlüsse im Rahmen der vorliegenden Klage gegen die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge zu ziehen seien, könnte dem nicht gefolgt werden. Der Klagerücknahme, die erfolgt ist, nachdem das Gericht auf die wegen Zeitablaufs eingetretene Erledigung der befristeten Umsetzung hingewiesen hatte, kommt im vorliegenden Verfahren keine Bedeutung zu, weil trotz gewisser Verschränkungen der beiden Verfahren der Streit über die Rechtmäßigkeit der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge gemäß § 9 BBesG einen anderen Streitgegenstand hat als der Streit über die Rechtmäßigkeit der Umsetzungs-verfügung, deren Nichtbeachtung die Verlustfeststellung ausgelöst hat.

56Selbst wenn die Umsetzungsverfügung vom 2. Oktober 2006 rechtswidrig gewesen wäre, wäre dies nicht gleichbedeutend mit der Rechtswidrigkeit der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge. Denn aus den oben angeführten Gründen durfte der Kläger ohne eine zuvor erwirkte einstweilige Anordnung des Gerichts dem Dienst nicht fernbleiben.

57Damit ist zugleich klargestellt, dass die offenbar beim Kläger vorhandene Auffassung, bei Rechtswidrigkeit der Umsetzung würde daraus auch die Rechts-widrigkeit der Feststellung des Verlustes der Bezüge folgen, nicht zutrifft. Diese

58Auffassung des Klägers trat zum einen in der mündlichen Verhandlung zutage, aber vor allem in dem schriftsätzlichen Vortrag in den noch anhängigen Verfahren, die die zeitlich nachfolgenden vergleichbaren Umsetzungen bzw. die zugehörigen Verlustfeststellungen betreffen. Dort entspricht der Vortrag des Klägers in den gegen die

jeweilige Umsetzung gerichteten Verfahren jeweils nahezu wörtlich dem Vortrag in den gegen die jeweilige Feststellung des Verlustes der Bezüge gerichteten Verfahren.

Der Kläger ist auch schuldhaft dem Dienst ferngeblieben. 59

Da der Tatbestand des § 9 Satz 1 BBesG jedes schuldhafte Fernbleiben vom Dienst erfasst, bedarf es keiner abschließenden Feststellung einer bestimmten Schuldform. 60

Der Kläger hat zumindest fahrlässig gehandelt. 61

62Nach den Umständen des Falles und seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten musste ihm schon bewusst sein, dass der Inhalt des amtsärztlichen Gutachtens vom 4. Oktober 2001 ihm nicht erlaubte, sich über die Umsetzungs-verfügung vom 2. Oktober 2006 hinwegzusetzen. Sollte sich der Kläger gleichwohl in einem Irrtum befunden haben, so war dieser ohne weiteres zu vermeiden.

63Hinzu kommt für die Zeit nach Zustellung (2. November 2006) des ablehnenden Beschlusses der erkennenden Kammer vom 27. Oktober 2006 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (12 L 1496/06), dass der Kläger jedenfalls danach keinen Zweifel mehr haben konnte, dass er verpflichtet war, den Dienst anzutreten. Sein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 6. Oktober 2006 verdeutlicht, dass ihm seinerzeit durchaus bewusst war, dass er ohne Erwirkung einer einst-weiligen Anordnung den Dienst anzutreten hatte. Als er dann nach dem für ihn negativen Ausgang dieses Verfahrens gleichwohl den Dienst nicht antrat, kam und kommt darin die auch in anderen Äußerungen und in der mündlichen Verhandlung zu Tage getretene generelle Verweigerungshaltung zum Ausdruck. Spätestens seit der Zustellung des gerichtlichen Beschlusses im vorläufigen Rechtsschutzverfahren dürfte sogar die Annahme eines vorsätzliches Handeln nicht fern liegen.

64In diesem Zusammenhang wird klargestellt, dass es insoweit ohne Bedeutung ist, dass der Beschluss der Kammer vom 27. Oktober 2006 keine Ausführungen zur Dienstfähigkeit bzw. zur gesundheitlichen Zumutbarkeit der Tätigkeit enthält.

65Abgesehen davon, dass der Antragsteller mit dieser Begründung einen weiteren Antrag hätte stellen können, konnte das Gericht seinerzeit zur Zumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen keine Ausführungen machen, weil der Kläger diesen später von ihm in den Vordergrund gerückten Gesichtspunkt in dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren mit keinem Wort erwähnt hatte. Gleiches gilt für das dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beigefügte Anhörungsschreiben des Klägers vom 18. September 2006. Das Widerspruchsschreiben vom 6. Oktober 2006, in dem erstmals auf das amtsärztliche Gutachten vom 4. Oktober 2001 hingewiesen wurde, war dem Antrag an das Gericht hingegen nicht beigefügt. Auch der Beklagte hatte in jenem Verfahren mitgeteilt, der Antragsteller habe noch keinen Widerspruch eingereicht. Dies mag seine Ursache in der schwer nachvollziehbaren Verfahrensbehandlung seitens des Klägers haben. Das später zur Akte gelangte Widerspruchsschreiben des Klägers vom 6. Oktober 2006 war an den Personal Service der Deutschen U. in Neubrandenburg adressiert, obwohl keine Verbindung des Klägers zu dieser Stelle erkennbar ist. Die Umsetzungsverfügung vom 2. Oktober 2006 stammte vom Vorstand der Deutschen U. in C. . Innerhalb von W. wurde der Kläger von C1. aus betreut. Was der Zweck dieser Vorgehensweise des Klägers war, bleibt offen. Jedenfalls ist der Widerspruch des Klägers laut eines Eingangsstempels (erst) am 2. November 2006 bei W. C1.

eingegangen.

66Unabhängig von diesen Ungereimtheiten bei der Verfahrensführung des Klägers ist der Umstand, dass er sowohl in seinem Anhörungsschreiben vom 18. September 2006 als auch in seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 6. Oktober 2006 sich nicht nur nicht auf das amtsärztliche Gutachten vom Oktober 2001 berufen hat, sondern bei beiden Gelegenheiten jeweils überhaupt keine gesundheitlichen Einwendungen erhoben hat, ein erhebliches Indiz dafür, dass er seinerzeit selbst nicht davon ausging, dem Dienst aus diesem Grunde fernbleiben zu dürfen. Denn es hätte sich geradezu aufgedrängt, dies zuvorderst geltend zu machen. Es spricht deshalb alles dafür, dass die spätere Hervorhebung der amtsärztlichen Stellungnahme aus dem Jahre 2001 nicht ernsthaften gesund-heitlichen Bedenken seitens des Klägers entspringt.

67Schließlich ist hinsichtlich des schuldhaften Verhaltens des Klägers noch anzuführen, dass ihm im November 2006 auch durch die Schreiben der Beklagten vom 7. bzw. 20. November 2006 unter Aufzeigung der Konsequenzen bei Zuwiderhandlung die Aufnahme des Dienstes dringend angeraten wurde. Für die Zeit nach Ergehen dieser Schreiben wird die Würdigung des Verhaltens des Klägers als schuldhaft noch einmal verstärkt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 68

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. 69

70

VG Gelsenkirchen: wechsel, schichtarbeit, schichtdienst, dienstzeit, dienstanweisung, bezirk, präsenz, erschwernis, wiederaufnahme, erlass

1 K 4078/05 vom 13.02.2008

VG Gelsenkirchen: umzug, wohnung, miete, sozialhilfe, zusicherung, gespräch, vollstreckung, formerfordernis, zusage, heimat

3 K 3745/03 vom 27.08.2004

VG Gelsenkirchen: wohnung, verfügung, öffentliches recht, parkplatz, pflege, behinderung, arbeitsstelle, anhalten, behörde, arbeitsamt

14 K 4686/01 vom 17.12.2002

Anmerkungen zum Urteil