Urteil des VG Gelsenkirchen, Az. 12 K 1090/07

VG Gelsenkirchen: pflicht des beamten, ärztliches gutachten, aufschiebende wirkung, erlass, dienstleistung, ausstattung, beamter, wechsel, verfügung, empfehlung
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 K 1090/07
Datum:
23.09.2008
Gericht:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Spruchkörper:
12. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
12 K 1090/07
Schlagworte:
Dienstbezüge, Fernbleiben, Dienstleistungspflicht, Dienstunfähigkeit,
Umsetzung, Einstweilige Anordnung
Normen:
BBesG § 9, BBG § 73 Abs. 1
Leitsätze:
1. § 9 Satz 1 BBesG knüpft an die nach Zeit und Ort festliegende formale
Dienstleistungspflicht des Beamten an. Aus dieser formalen
Dienstleistungspflicht ist abzuleiten, dass einem Beamten bei einem
Fernbleiben vom Dienst nur dann der Rechtfertigungsgrund der
Dienstunfähigkeit zur Seite steht, wenn er auf Grund seines körperlichen
oder geistigen Zustandes zur vorgesehenen Dienstleistung
schlechterdings außer Stande ist, insbesondere nicht am Dienstort
erscheinen kann.
2. Gesundheitliche Einschränkungen stehen einer Dienstunfähigkeit in
diesem Sinne nicht gleich. Ist ein Beamter der Auffassung, die
Gegebenheiten am vorgesehenen Arbeitsplatz berücksichtigten seine
gesundheitlichen Einschränkungen nicht ausreichend, muss er
gleichwohl zum Dienst erscheinen und dort bei seinem Dienstherrn bzw.
hier bei der die Rechte und Pflichten des Dienstherrn wahrnehmenden
Deutschen Telekom AG die Arbeitsplatzgestaltung beanstanden. Kommt
es zu keiner einvernehmlichen Klärung, ist der Beamte gehalten,
(vorläufigen) Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Er ist nicht
berechtigt, auf Grund seiner eigenen Einschätzung der Vereinbarkeit
des Arbeitsplatzes mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen
überhaupt nicht zum Dienst zu erscheinen.
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn
nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand:
1
Der Kläger ist als Technischer Fernmeldeamtsrat bei der Deutschen U. AG beschäftigt
und mit bestandskräftigem Bescheid vom 13. Januar 2003 zur Personal-serviceagentur
PSA (jetzt: W. ) versetzt worden.
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Ende August 2006 wurde dem Kläger mitgeteilt, es sei beabsichtigt, ihn im Rahmen
eines Projekteinsatzes für die Zeit vom 10. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2006
vivento-intern zum Competence Center Business Projects (CC BP) als Projektmanager
in umzusetzen. In seiner Stellungnahme vom 18. September 2006 trug der Kläger vor,
die Umsetzung sei nicht möglich, weil die Versetzung eines Beamten nach W. nach der
aktuellen Rechtsprechung rechtswidrig sei.
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Mit Verfügung des Vorstandes der Deutschen U. AG vom 2. Oktober 2006 erfolgte die
Umsetzung zu W. CC BP in C. für den befristeten Einsatz vom 10. Oktober 2006 bis 31.
Dezember 2006.
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Der Kläger trat den Dienst zu dem Projekteinsatz am 10. Oktober 2006 nicht an.
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Am 6. Oktober 2006 stellte er beim erkennenden Gericht einen Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung, mit dem er sinngemäß begehrte, der Beklagten vorläufig
seine Beschäftigung als Projektmanager zu untersagen. Erneut erhob er generelle
rechtliche Einwände gegen die verfügte Umsetzung und legte zudem sein Schreiben
vom 18. September 2006 vor.
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Dieser Antrag wurde mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 27. Oktober 2006
abgelehnt (AZ: 12 L 1496/06).
7
Mit einem auf den 6. Oktober 2006 datierten Schreiben legte der Kläger Widerspruch
gegen die Umsetzung ein. In diesem Schreiben, welches er im angeführten vorläufigen
Rechtsschutzverfahren nicht vorlegte, wies er erstmals auf ein in der Personalakte
befindliches amtsärztliches Gutachten hin.
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Bei dem vom Kläger angesprochenen Gutachten handelt es sich um ein amts-ärztliches
Gutachten des Dr. L. vom 4. Oktober 2001 zur Frage der vom Kläger seinerzeit
beantragten Zurruhesetzung. Dort wurde als Diagnose rezidivierendes
Wurzelreizsyndrom L5 und S1 angegeben. In der anschließenden Gesamtbeurteilung
wurde u.a. ausgeführt, der Kläger klage seit sechs Jahren über Rückenschmerzen, die
insbesondere nach längerem Sitzen aufträten. Die Beschwerden seien glaubhaft und
nachvollziehbar. Er werde weiterhin im Intervall orthopädisch behandelt. Der Kläger sei
in der Lage, seinen Dienst als Technischer Fernmeldeamtsrat durchzuführen, unter der
Voraussetzung, dass die Möglichkeit einer wechselnden Körperhaltung gegeben sei
(Arbeiten im Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen). Eine ergonomische Ausstattung
des Arbeitsplatzes werde ebenso für erforderlich gehalten. Unter diesen
Voraussetzungen sei der Kläger dienstfähig i.S. des § 45 Abs. 1 LBG.
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Mit Schreiben der Beklagten vom 7. November 2006 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass
beabsichtigt sei, den Verlust der Dienstbezüge für den Zeitraum des schuld-haften
Fernbleibens vom Dienst anzuordnen. Ihm wurde dringend geraten, den Dienst sofort
aufzunehmen.
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Am 13. November 2006 trat der Kläger seinen Dienst an. In einer Gesprächsnotiz eines
Mitarbeiters der Deutschen U. (Herr E. ) wird ausgeführt, der Kläger
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habe im Begrüßungsgespräch körperliche Einschränkungen geltend gemacht. Laut
amtsärztlicher Feststellung benötige er einen Arbeitsplatz, der ihm ein Arbeiten im
Wechsel von Gehen, Sitzen und Stehen ermögliche. Dem Kläger sei versichert worden,
dass diese Voraussetzungen gegeben seien. Auch genügten die vorhandenen Möbel
den ergonomischen Anforderungen. Sollten Probleme auftauchen, bestehe Bereitschaft,
im Rahmen einer ärztlichen Empfehlung den Arbeitsplatz zu optimieren. Diese ärztliche
Spezifikation liege nicht vor. Der Kläger sei zu seinem Arbeitsplatz gegangen und habe
ab dem 14. November 2006 unentschuldigt gefehlt. Einen Mangel der Möblierung habe
der Kläger nicht angezeigt.
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In einem Schreiben der Beklagten vom 20. November 2006 wurde dem Kläger
wiederum dringend angeraten, den Dienst sofort aufzunehmen. Neben dem Verlust der
Dienstbezüge werde die Nichtaufnahme des Dienstes Eingang in ein Disziplinar-
verfahren finden, in dem die Entfernung aus dem Dienst in Betracht komme.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 23. November 2006 wies die Beklagte den Widerspruch
gegen die befristete Umsetzung als unbegründet zurück.
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Am 6. Dezember 2006 erhob der Kläger Klage gegen die Umsetzungsverfügung vom 2.
Oktober 2006 (AZ: 12 K 3686/06). Diese Klage nahm er mit Schriftsatz vom 19. Juni
2007 zurück.
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Bereits mit Bescheid des Vorstandes der Deutschen U. AG vom 28. Dezember 2006
wurde der Verlust der Dienstbezüge des Klägers für die Zeit vom 10. Oktober 2006 bis
zum 12. November 2006 und ab dem 14. November 2006 festgestellt.
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Mit Schreiben vom 24. Januar 2007 erhob der Kläger hiergegen Widerspruch und trug
vor, er habe sich am 13. November 2006 ein Bild von den Arbeitsbedingungen machen
können. Ergänzend führte er u. a. aus, Herr E. habe ein amtsärztliches Gutachten nicht
außer Kraft setzen können.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 26. März 2007 wurde der Widerspruch als unbe-gründet
zurückgewiesen. Hierin wurde auch ausgeführt, der Einsatz sei bis zum 28. Februar
2007 verlängert worden und zwischenzeitlich beendet. Es stehe daher
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fest, dass der Kläger vom 10. Oktober bis 12. November 2004 und vom 14. November
2006 bis 28. Februar 2007 dem Dienst unerlaubt schuldhaft ferngeblieben sei.
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Am 25. April 2007 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.
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Der Kläger trägt vor, die Verrichtung der vorgesehenen Tätigkeit hätten gesund-heitliche
Einschränkungen entgegengestanden, die die Beklagte nicht hinreichend berücksichtigt
habe. Bei der vorgesehenen Tätigkeit handele es sich um eine Schreibtischtätigkeit, die
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zum ganz überwiegenden Teil im Sitzen zu verrichten gewesen sei. Es sei nicht
ausreichend, dass die Möglichkeit bestanden habe, während der Arbeit aufzustehen
und herumzugehen. Vielmehr müsse nach dem amtsärztlichen Gutachten es die
Tätigkeit selbst sein, die die wechselnden Körper-haltungen bedinge und zwar zu
gleichen Teilen. Auch habe er bei Inaugenschein-nahme des Arbeitsplatzes festgestellt,
dass der Arbeitsplatz offenkundig nicht ergonomisch ausgestattet gewesen sei. Es
reiche nicht aus, dass der Arbeitsplatz grundsätzlich den ergonomischen Anforderungen
der einschlägigen Vorschriften entsprochen habe. Nach den gutachterlichen
Feststellungen sei eine besondere, über das übliche Maß hinausgehende
ergonomische Ausstattung erforderlich.
Der Kläger ist darüber hinaus der Auffassung, er sei berechtigt gewesen, den Dienst zu
verweigern, solange die Beklagte nicht die Voraussetzungen für eine belastungs-freie
Tätigkeit geschaffen habe.
22
Der Kläger beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 28. Dezember 2006 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 26. März 2007 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte klargestellt, dass im vorliegenden
Verfahren die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge nicht auch den
Verlängerungszeitraum vom 1. Januar bis 28. Februar 2007 umfasse.
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Sie trägt vor, der vom Kläger vorgenommenen Interpretation des amtsärztlichen
Gutachtens könne nicht gefolgt werden. Sie widerspreche sogar dessen eindeutigen
Wortlaut. Die Tätigkeit eines Projektmanagers, der nicht an seinen Schreibtisch
gebunden sei, beinhalte die jederzeitige Möglichkeit, diese in wechselnder Körper-
haltung auszuüben. Der Vortrag des Klägers, die Tätigkeit als solche müsse es
verlangen, dass er die wechselnden Körperhaltungen einzunehmen habe, und zwar
auch zu gleichen Teilen, sei haltlos. Ebenso wenig werde im amtsärztlichen Gutachten
eine über das übliche Maß hinausgehende ergonomische Ausstattung des
Arbeitsplatzes gefordert.
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Die Beklagte trägt weiter vor, die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge sei
rechtmäßig. Das Fernbleiben vom Dienst i.S. des § 9 Satz 1 BBesG sei die Nicht-
erfüllung einer nach Ort und Zeit festliegenden Dienstleistungspflicht, beschränkt auf
den Nichtantritt oder das vorzeitige Nichtentfernen vom Ort der Dienstleistung. Ein
Beamter könne nicht seine Rechtsauffassung über diejenige des Dienstherrn und der
damit befassten Verwaltungsgerichtsbarkeit stellen.
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Die beim erkennenden Gericht ebenfalls anhängige Klage 12 K 622/08 betreffend die
Umsetzung des Klägers für den Zeitraum vom 11. Dezember 2007 bis 10. März 2008 ist
durch Urteil vom heutigen Tag abgewiesen worden.
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Drei weitere Verfahren mit vergleichbaren Streitgegenständen sind noch anhängig.
Diese waren zum gleichen Termin geladen, sind aber auf Antrag der Prozess-
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bevollmächtigten des Klägers, die den Kläger in diesen drei Verfahren vertreten, wegen
deren Verhinderung sowie auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers in der mündlichen
Verhandlung nicht am Terminstag entschieden worden. Es handelt sich um die
Verfahren 12 K 2201/08 (Streitgegenstand: Verlust der Dienstbezüge für den Zeitraum
vom 11. Dezember 2007 bis 10. März 2008), 12 K 4003/08 (Streitgegenstand:
Umsetzung für den Zeitraum vom 8. April 2008 bis 10. Juni 2008) und 12 K 4087/08
(Streitgegenstand: Verlust der Dienstbezüge für den Zeitraum vom 8. April 2008 bis 10.
Juni 2008).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte
des vorliegenden Verfahrens und die oben bezeichneten Gerichtsakten und die
Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist nicht begründet.
34
Der Bescheid vom 28. Dezember 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
26. März 2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat zu Recht den Verlust der Dienst-bezüge für den
Zeitraum vom 10. Oktober 2006 bis zum 12. November 2006 und vom 14. November
2006 bis zum 31. Dezember 2006 festgestellt.
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Gemäß § 9 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) verliert ein Beamter, der ohne
Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine
Bezüge. Der Verlust der Bezüge ist festzustellen (§ 9 Satz 3 BBesG).
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Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass die im Wider-
spruchsbescheid vom 26. März 2007 angesprochene Verlängerung der Umsetzung vom
1. Januar bis zum 28. Februar 2007 nicht von der Feststellung des Verlustes der
Dienstbezüge erfasst wird. Streitgegenstand ist im vorliegenden Verfahren demnach
allein der im Bescheid vom 28. Dezember 2006 bezeichnete Zeitraum.
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In dem somit maßgebenden Zeitraum vom 10. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2006,
ausgenommen der Tag 13. November 2006, ist der Kläger schuldhaft dem Dienst
ferngeblieben.
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Eine Rechtfertigung, vom Dienst fernzubleiben, stand dem Kläger nicht zur Seite. Das
Fernbleiben eines Beamten vom Dienst i.S. des § 9 Satz 1 BBesG liegt dann nicht vor,
wenn er dienstunfähig ist (vgl. auch § 73 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamten-gesetz - BBG -
). Der Kläger ist jedoch nicht dienstunfähig gewesen.
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§ 9 Satz 1 BBesG knüpft an die nach Zeit und Ort festliegende formale Dienst-
leistungspflicht des Beamten an. Mit dem Erscheinen am rechten Ort zur rechten Zeit
bietet der Beamte seine Dienstleistung an. Der Verlust der Dienstbezüge ist die Folge
der generellen Dienstverweigerung und keine Sanktion mangelhafter Diensterfüllung.
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BVerwG, Urteil vom 25. September 2003 - 2 C 49.02 -, NVwZ-RR 2004, S. 273, juris
Rdnrn. 14 und 17 m.w.N; Summer, PersV 2004, S. 416.
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Aus dieser formalen Dienstleistungspflicht ist abzuleiten, dass der Beamte nur dann
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nicht zum Dienst erscheinen muss, wenn er dienstunfähig ist, d.h. wenn er auf Grund
seines körperlichen oder geistigen Zustandes zur Dienstleistung schlechterdings außer
Stande ist. Hingegen stehen gesundheitliche Einschränkungen einer Dienstunfähigkeit
in diesem Sinne nicht gleich.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Februar 1982 - 1 DB 23/81 -, ZBR 1983, S. 211, juris
Rdnrn. 12 f.
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Davon ausgehend, ist das Fernbleiben des Klägers vom Dienst nicht wegen
bestehender Dienstunfähigkeit gerechtfertigt.
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Zunächst lag keine ärztlich bescheinigte aktuelle Dienstunfähigkeit vor.
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Die Dienstunfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum ergibt sich aber auch nicht aus dem
vom Kläger in den Vordergrund gestellten amtsärztlichen Gutachten vom 4. Oktober
2001.
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In diesem Gutachten, das seinerzeit im Zusammenhang mit einem Antrag des Klägers
auf Zurruhesetzung erstellt worden ist, wurde die Dienstfähigkeit des Klägers in seinem
Amt bejaht. Es wurden lediglich im Hinblick auf die geklagten Rücken-schmerzen die
Voraussetzung aufgestellt, dass die Möglichkeit einer wechselnden Körperhaltung
(Arbeiten im Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen) gegeben und der Arbeitsplatz
ergonomisch ausgestattet ist. Diese Einschränkungen berechtigten den Kläger
jedenfalls nicht, überhaupt nicht zum Dienst zu erscheinen.
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Wenn der Kläger der Auffassung war, der vorgesehene Arbeitsplatz würde die im
amtsärztlichen Gutachten vom 4. Oktober 2001 genannten Einschränkungen nicht
hinreichend berücksichtigen, hätte er nach einer entsprechenden Beanstandung die
weiteren Weisungen der Vorgesetzten abwarten müssen. Insbesondere wäre die
Einholung einer weiteren ärztlichen Beurteilung in Betracht gekommen. Die Beklagte
hat von Anfang an wiederholt ihre Bereitschaft erklärt, im Rahmen einer ärztlichen
Empfehlung den Arbeitsplatz zu optimieren. Eine unmittelbare Berechtigung des
Klägers, dem Dienst fernzubleiben, könnte - allenfalls für eine kurze Übergangszeit bis
zu einer gerichtlichen Entscheidung (dazu sogleich) - nur dann in Betracht gezogen
werden, wenn dem Kläger die Dienstaufnahme aus gesundheitlichen Gründen
unzweifelhaft unzumutbar gewesen wäre. Dies ist indessen nicht der Fall. Die
Auffassung des Klägers, nach dem Inhalt des amtsärztlichen Gutachtens sei es nicht
ausreichend, dass am vorgesehenen Arbeitsplatz die Möglichkeit bestanden habe,
während der Arbeit auch aufzustehen und herumzugehen, sondern die eigentliche
Tätigkeit als solche müsse die wechselnden Körperhaltungen (Stehen, Sitzen, Gehen)
exakt zu gleichen Teilen bedingen, ist nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt für den
Vortrag, nach den gutachterlichen Feststellungen sei eine besondere, über das übliche
Maß hinausgehende ergonomische Ausstattung des Arbeitsplatzes erforderlich.
Insgesamt stellt sich die Auffassung des Klägers insoweit als grobe Fehlinterpretation
des Gutachtens dar. Es erschließt sich in keiner Weise, woraus der Kläger seine
Auffassung herleitet. Das amtsärztliche Gutachten spricht ausdrücklich nur davon, dass
die Möglichkeit einer wechselnden Körperhaltung besteht, was nur so verstanden
werden kann, dass die Gelegenheit besteht, die wechselnden Körperhaltungen
einzunehmen. Im Übrigen ist in dem amtsärztlichen Gutachten lediglich von einer
ergonomischen Ausstattung des Arbeitsplatzes die Rede.
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Ist ein Beamter der Auffassung, er könne die von ihm verlangten konkreten
Dienstleistungspflichten aus gesundheitliche Gründen nicht erfüllen, und besteht beim
Dienstherrn eine andere Einschätzung, ist der Beamte gehalten, (vorläufigen)
Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, wenn er an seiner Auffassung festhalten will. Da
eine Umsetzung kein Verwaltungsakt ist und deshalb dem Widerspruch keine
aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO zukommt, muss der Beamte bei
Gericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung erwirken. Unterlässt er dies oder ist
ein solcher Antrag erfolglos, muss er der Anordnung des Dienstherrn Folge leisten.
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Vgl. z.B. OVG Koblenz, Beschluss vom
50
7. Juli 2003 - 11 B 10864/03 -, juris Rdnr. 11.
51
Ein anderes Verhalten ist mit der aus § 58 Satz 2 LBG folgenden Pflicht des Beamten
zur Befolgung dienstlicher Anordnungen und hier korrespondierend zur Dienstleistung
nicht zu vereinbaren. Auch würde die Funktionsfähigkeit der Verwaltung gefährdet,
wenn es der persönlichen Einschätzung des Beamten überlassen bliebe, ob er einer
dienstlichen Anweisung, wie es auch eine Umsetzung darstellt, Folge leistet.
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Da der Kläger keine entsprechende einstweilige Anordnung erwirkt hat, durfte er dem
Dienst nicht fernbleiben.
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Zur Vermeidung von Missverständnissen ist noch Folgendes anzumerken:
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Der Umstand, dass der Kläger - anders als bei den Folgezeiträumen - die Klage gegen
die Umsetzungsverfügung zurückgenommen hat, ist für das vorliegende Verfahren nicht
erheblich. Sofern der Hinweis der Beklagten im Schriftsatz vom 19. Juli 2007 auf diese
Klagerücknahme so verstanden werden könnte, dass daraus für den Kläger nachteilige
Schlüsse im Rahmen der vorliegenden Klage gegen die Feststellung des Verlustes der
Dienstbezüge zu ziehen seien, könnte dem nicht gefolgt werden. Der Klagerücknahme,
die erfolgt ist, nachdem das Gericht auf die wegen Zeitablaufs eingetretene Erledigung
der befristeten Umsetzung hingewiesen hatte, kommt im vorliegenden Verfahren keine
Bedeutung zu, weil trotz gewisser Verschränkungen der beiden Verfahren der Streit
über die Rechtmäßigkeit der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge gemäß § 9
BBesG einen anderen Streitgegenstand hat als der Streit über die Rechtmäßigkeit der
Umsetzungs-verfügung, deren Nichtbeachtung die Verlustfeststellung ausgelöst hat.
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Selbst wenn die Umsetzungsverfügung vom 2. Oktober 2006 rechtswidrig gewesen
wäre, wäre dies nicht gleichbedeutend mit der Rechtswidrigkeit der Feststellung des
Verlustes der Dienstbezüge. Denn aus den oben angeführten Gründen durfte der Kläger
ohne eine zuvor erwirkte einstweilige Anordnung des Gerichts dem Dienst nicht
fernbleiben.
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Damit ist zugleich klargestellt, dass die offenbar beim Kläger vorhandene Auffassung,
bei Rechtswidrigkeit der Umsetzung würde daraus auch die Rechts-widrigkeit der
Feststellung des Verlustes der Bezüge folgen, nicht zutrifft. Diese
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Auffassung des Klägers trat zum einen in der mündlichen Verhandlung zutage, aber vor
allem in dem schriftsätzlichen Vortrag in den noch anhängigen Verfahren, die die
zeitlich nachfolgenden vergleichbaren Umsetzungen bzw. die zugehörigen Verlust-
feststellungen betreffen. Dort entspricht der Vortrag des Klägers in den gegen die
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jeweilige Umsetzung gerichteten Verfahren jeweils nahezu wörtlich dem Vortrag in den
gegen die jeweilige Feststellung des Verlustes der Bezüge gerichteten Verfahren.
Der Kläger ist auch schuldhaft dem Dienst ferngeblieben.
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Da der Tatbestand des § 9 Satz 1 BBesG jedes schuldhafte Fernbleiben vom Dienst
erfasst, bedarf es keiner abschließenden Feststellung einer bestimmten Schuldform.
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Der Kläger hat zumindest fahrlässig gehandelt.
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Nach den Umständen des Falles und seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten
musste ihm schon bewusst sein, dass der Inhalt des amtsärztlichen Gutachtens vom 4.
Oktober 2001 ihm nicht erlaubte, sich über die Umsetzungs-verfügung vom 2. Oktober
2006 hinwegzusetzen. Sollte sich der Kläger gleichwohl in einem Irrtum befunden
haben, so war dieser ohne weiteres zu vermeiden.
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Hinzu kommt für die Zeit nach Zustellung (2. November 2006) des ablehnenden
Beschlusses der erkennenden Kammer vom 27. Oktober 2006 im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren (12 L 1496/06), dass der Kläger jedenfalls danach keinen
Zweifel mehr haben konnte, dass er verpflichtet war, den Dienst anzutreten. Sein Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 6. Oktober 2006 verdeutlicht, dass ihm
seinerzeit durchaus bewusst war, dass er ohne Erwirkung einer einst-weiligen
Anordnung den Dienst anzutreten hatte. Als er dann nach dem für ihn negativen
Ausgang dieses Verfahrens gleichwohl den Dienst nicht antrat, kam und kommt darin
die auch in anderen Äußerungen und in der mündlichen Verhandlung zu Tage
getretene generelle Verweigerungshaltung zum Ausdruck. Spätestens seit der
Zustellung des gerichtlichen Beschlusses im vorläufigen Rechtsschutzverfahren dürfte
sogar die Annahme eines vorsätzliches Handeln nicht fern liegen.
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In diesem Zusammenhang wird klargestellt, dass es insoweit ohne Bedeutung ist, dass
der Beschluss der Kammer vom 27. Oktober 2006 keine Ausführungen zur
Dienstfähigkeit bzw. zur gesundheitlichen Zumutbarkeit der Tätigkeit enthält.
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Abgesehen davon, dass der Antragsteller mit dieser Begründung einen weiteren Antrag
hätte stellen können, konnte das Gericht seinerzeit zur Zumutbarkeit aus
gesundheitlichen Gründen keine Ausführungen machen, weil der Kläger diesen später
von ihm in den Vordergrund gerückten Gesichtspunkt in dem vorläufigen
Rechtsschutzverfahren mit keinem Wort erwähnt hatte. Gleiches gilt für das dem Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beigefügte Anhörungsschreiben des Klägers
vom 18. September 2006. Das Widerspruchsschreiben vom 6. Oktober 2006, in dem
erstmals auf das amtsärztliche Gutachten vom 4. Oktober 2001 hingewiesen wurde, war
dem Antrag an das Gericht hingegen nicht beigefügt. Auch der Beklagte hatte in jenem
Verfahren mitgeteilt, der Antragsteller habe noch keinen Widerspruch eingereicht. Dies
mag seine Ursache in der schwer nachvollziehbaren Verfahrensbehandlung seitens des
Klägers haben. Das später zur Akte gelangte Widerspruchsschreiben des Klägers vom
6. Oktober 2006 war an den Personal Service der Deutschen U. in Neubrandenburg
adressiert, obwohl keine Verbindung des Klägers zu dieser Stelle erkennbar ist. Die
Umsetzungsverfügung vom 2. Oktober 2006 stammte vom Vorstand der Deutschen U. in
C. . Innerhalb von W. wurde der Kläger von C1. aus betreut. Was der Zweck dieser
Vorgehensweise des Klägers war, bleibt offen. Jedenfalls ist der Widerspruch des
Klägers laut eines Eingangsstempels (erst) am 2. November 2006 bei W. C1.
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eingegangen.
Unabhängig von diesen Ungereimtheiten bei der Verfahrensführung des Klägers ist der
Umstand, dass er sowohl in seinem Anhörungsschreiben vom 18. September 2006 als
auch in seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 6. Oktober 2006
sich nicht nur nicht auf das amtsärztliche Gutachten vom Oktober 2001 berufen hat,
sondern bei beiden Gelegenheiten jeweils überhaupt keine gesundheitlichen
Einwendungen erhoben hat, ein erhebliches Indiz dafür, dass er seinerzeit selbst nicht
davon ausging, dem Dienst aus diesem Grunde fernbleiben zu dürfen. Denn es hätte
sich geradezu aufgedrängt, dies zuvorderst geltend zu machen. Es spricht deshalb alles
dafür, dass die spätere Hervorhebung der amtsärztlichen Stellungnahme aus dem Jahre
2001 nicht ernsthaften gesund-heitlichen Bedenken seitens des Klägers entspringt.
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Schließlich ist hinsichtlich des schuldhaften Verhaltens des Klägers noch anzuführen,
dass ihm im November 2006 auch durch die Schreiben der Beklagten vom 7. bzw. 20.
November 2006 unter Aufzeigung der Konsequenzen bei Zuwiderhandlung die
Aufnahme des Dienstes dringend angeraten wurde. Für die Zeit nach Ergehen dieser
Schreiben wird die Würdigung des Verhaltens des Klägers als schuldhaft noch einmal
verstärkt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V. m. §
708 Nr. 11, § 711 ZPO.
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