Urteil des VG Gelsenkirchen, Az. 15 L 1730/06

VG Gelsenkirchen: besondere härte, berufliche ausbildung, aufschiebende wirkung, ärztliche untersuchung, einberufung, beendigung, stillstand, betriebsleiter, rechtswidrigkeit, interessenabwägung
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 15 L 1730/06
Datum:
28.12.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Spruchkörper:
15. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
15 L 1730/06
Schlagworte:
Einberufung zum Wehrdienst, besondere Härte, befristetes
Arbeitsverhältnis, eventuelle Übernahme in ein unbefristetes
Arbeitsverhältnis, einmalige berufliche Chance, erstmaliger Vortrag des
Vorliegens von Krankheiten
Normen:
WPflG § 12 Abs. 4 Satz 1, WPflG § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3, ArbPISchG §
1 Abs. 4
Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Der Antrag des Antragstellers,
2
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 8. Dezember 2006 gegen den
Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes S. vom 30. Oktober 2006 in Gestalt
des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung West vom 29. November
2006 anzuordnen,
3
ist zulässig, aber unbegründet.
4
Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den
Einberufungsbescheid entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung des § 35 des
Wehrpflichtgesetzes (WPflG) in Verfahren nach § 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kommt nur in Betracht, wenn eine
Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen an dem
einstweiligen Nichtvollzug gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen
Vollziehung vorrangig erscheint. Dabei ist regelmäßig davon auszugehen, dass das
öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt, wenn der angefochtene
5
Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist, während umgekehrt bei einem
offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakt das Suspensivinteresse des Betroffenen
als vorrangig anzusehen sein wird. Lässt sich weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit
noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellen, findet die
Interessenabwägung unter Ausklammerung dieser Gesichtspunkte statt.
Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, weil der Einberufungsbescheid
des Kreiswehrersatzamtes S. vom 30. Oktober 2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung West vom 29. November 2006
sich als offensichtlich rechtmäßig erweist. Er lässt formelle Mängel nicht erkennen und
ist auch materiell nicht zu beanstanden.
6
Ermächtigungsgrundlage für den Einberufungsbescheid ist § 21 Abs. 1 WPflG. Nach
dieser Vorschrift werden Wehrpflichtige in Ausführung des Musterungsbescheides zum
Wehrdienst einberufen.
7
Der Antragsteller ist aufgrund des bestandskräftigen Musterungsbescheides des
Kreiswehrersatzamtes S. vom 8. November 2005 wehrdienstfähig und steht für den
Wehrdienst zur Verfügung. Die Zurückstellung wegen eines befristeten
Arbeitsverhältnisses läuft am 31. Dezember 2006 ab, so dass der Antragsteller zum 1.
Januar 2007 einberufen werden kann.
8
Der Einberufungsbescheid ist rechtzeitig, d.h. wenigstens vier Wochen vor dem
Einberufungstermin 1. Januar 2007 erfolgt (§ 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG). Er ist auch nicht
wegen einer etwa im Gestellungszeitpunkt bestehenden Wehrdienstausnahme beim
Antragsteller rechtswidrig.
9
Die Einberufung zum Wehrdienst stellt für den Antragsteller keine besondere Härte dar.
Nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag zurückgestellt
werden, wenn die Heranziehung für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher,
wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.
10
Eine besondere Härte liegt vor, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst den
Wehrpflichtigen anders trifft, als im Allgemeinen Wehrpflichtige davon betroffen werden,
und zugleich schwerer, als ihnen üblicherweise zugemutet wird.
11
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 15. November 1972 - VIII C 139.71
-, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 41, 160 (165); Johlen, Wehrpflichtrecht in
der Praxis, 4. Auflage 1996, Rn. 157.
12
Für die Fälle des § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass in
der Regel von einer besonderen Härte auszugehen ist. Ein solcher Regelfall ist hier
jedoch nicht gegeben. Insbesondere fällt der Umstand, dass nach dem Vortrag des
Antragstellers ein ihm möglicherweise in Aussicht gestellter unbefristeter Arbeitsvertrag
als Chemikant bei der H. GmbH ab dem 1. Januar 2008 auf Grund der Einberufung nicht
realisiert werden kann, nicht unter die Schutzvorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3
WPflG, die nur bei einem zugesagten oder vertraglich gesicherten
Berufsausbildungsverhältnis regelmäßig eine Zurückstellung begründet. Die
Berufsausbildung hat der Antragsteller jedoch bereits erfolgreich abgeschlossen.
13
Ebenso wenig stellt die Heranziehung zum Wehrdienst für den Antragsteller in seiner
14
persönlichen Lage eine nach der allgemeinen Härtemilderungsklausel des § 12 Abs. 4
Satz 1 WPflG zu berücksichtigende besondere Härte dar. Schon daraus, dass der
Gesetzgeber bei der seit dem 1. Oktober 2004 geltenden Neufassung des § 12 Abs. 4
Satz 2 Nr. 3 WPflG durch Art. 2 des Zweiten Zivildienständerungsgesetzes vom 27.
September 2004 eine Zurückstellung wegen der sicheren Aussicht, ohne die
Einberufung einen festen Arbeitsplatz zu erhalten, nicht in den Katalog der dort
genannten Regelbeispiele aufgenommen hat, obwohl er wissen musste, dass
zahlreiche Wehrpflichtige sich in entsprechenden Situationen befinden, ist abzuleiten,
dass unter derartigen Gesichtspunkten eine Zurückstellung im Prinzip nicht erfolgen
soll. Im Übrigen hat der Antragsteller vorliegend keineswegs die sichere Aussicht auf
einen unbefristeten Arbeitsvertrag über den 31. Dezember 2007 hinaus. Das hat der
Antragsteller auch selber nicht vorgetragen. Dass die Aussicht auf einen unbefristeten
Arbeitsplatz sehr vage und ungewiss ist, bestätigte schließlich der Betriebsleiter und
Vorgesetzte des Antragstellers: demnach seien derzeit in dem Bereich, in dem der
Antragsteller eingesetzt sei, insgesamt acht Mitarbeiter mit Zeitverträgen ausgestattet.
Davon könnten zum 1. Januar 2008 möglicherweise vier auf unbefristete Zeit
übernommen werden, aber selbst das sei fraglich, da entsprechende Planstellen fehlten.
Soweit der Antragsteller sich darauf beruft, er habe im November 2006 einen erneuten
befristeten Arbeitsvertrag mit der H. GmbH geschlossen, so folgt daraus schon deshalb
keine besondere Härte nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG, weil der Antragsteller diesen
Vertrag in Kenntnis der bevorstehenden Einberufung, die ihm mit Bescheid vom 30.
Oktober 2006 bekannt gegeben wurde, abgeschlossen hat. Damit hat er einen etwaigen
Härtefall treuwidrig selber herbeigeführt (vgl. § 242 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -),
so dass ihm die Berufung darauf verwehrt ist.
15
Im Übrigen liegt auch keine besondere Härte im Sinne des Gesetzes vor. Das bis zum
31. Dezember 2007 befristete Arbeitsverhältnis wird zwar durch die Einberufung zum
Grundwehrdienst nicht verlängert (§ 1 Abs. 4 des Arbeitsplatzschutzgesetzes -
ArbPlSchG -), es ruht jedoch gemäß § 1 Abs. 1 ArbPlSchG während der Dauer des
Wehrdienstes, so dass es nach Ablauf der neun Monate für die restlichen drei Monate
aufgenommen werden kann. Da die Regelungen des Wehrpflichtgesetzes und des
Arbeitsplatzschutzgesetzes aufeinander bezogen sind, kann ein beruflicher Nachteil,
der nach der Regelung des Arbeitsplatzschutzgesetzes als zumutbar hinzunehmen ist,
auch keine besondere Härte darstellen, die nach dem Wehrpflichtgesetz eine
Wehrdienstausnahme rechtfertigt, sondern muss vielmehr als allgemeine Härte
hingenommen werden.
16
Eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG liegt auch nicht darin,
dass der Antragsteller im Sommer 2007 im Falle der Nichteinberufung zum Wehrdienst
die Chance hätte, angesichts des geplanten Stillstandes der Produktionsanlage Olefin
3, an der er eingesetzt ist, seine beruflichen Fähigkeiten entscheidend
weiterzuentwickeln. Zwar wird ihm auf Grund der Einberufung zum 1. Januar 2007 diese
konkrete Chance genommen, gleichwohl handelt es sich nicht um eine einmalige
Chance, die eine Zurückstellung vom Wehrdienst rechtfertigte. Das wäre allenfalls dann
der Fall, wenn die für die begehrte Zurückstellung vorausgesetzte Ausnahmesituation
hinsichtlich der dem Wehrpflichtigen eröffneten Berufschance durch deren Einmaligkeit
und die wehrdienstbedingte Endgültigkeit ihres Verlustes gekennzeichnet wäre. Es darf
schlechterdings nicht möglich sein, die gegebene Chance, sei es auch auf anderem
Wege, zu verwirklichen.
17
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Januar 1993 - 8 C 32/92 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr.
182; Beschluss vom 1. Februar 1996 - 8 C 47/95 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 190.
18
Daran fehlt es hier. Der gesetzliche TÜV-Stillstand bei derartigen Produktionsanlagen
steht alle paar Jahre an. Schon allein deshalb erscheint es nicht von vornherein
unmöglich, dass der Antragsteller in seinem weiteren Berufsleben nicht noch weitere
Anlagenstillstände kennen lernen kann. Wie der Betriebsleiter und Vorgesetzte des
Antragstellers dem Berichterstatter in einem Telefongespräch mitteilte, sind manche
Mitarbeiter durchaus mehrmals in ihrem Berufsleben in einen derartigen Prozess
involviert.
19
Im Übrigen bezieht sich die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung in
Ausnahmefällen anerkannten Zurückstellung wegen einmaliger beruflicher Chancen
darauf, dass der Beruf als solcher wehrdienstbedingt endgültig nicht mehr ergriffen
werden kann.
20
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Mai 1975 - VIII C 25.73 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr.
93 im Falle eines Solopianisten, vom 14. Mai 1975 - VIII C 177.72 -, Buchholz 448.0 §
12 WPflG Nr. 94 im Falle eines Soloviolinisten, vom 11. März 1983 - 8 C 6.82 -,
Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 149 im Falle eines Cellisten.
21
Die Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass die künstlerische Entwicklung
eines hervorragend begabten Musikers eine intensive Schulung bestimmter manueller
Fertigkeiten in ununterbrochener Kontinuität voraussetzt, um das angestrebte Berufsziel
als Profimusiker zu erreichen. Dieses Berufsziel würde bei einer wehrdienstbedingten
Unterbrechung der künstlerischen Laufbahn verfehlt.
22
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1984 - 8 C 72 und 73/82 -, Buchholz 448.0 § 12
WPflG Nr. 157 = NVwZ 1985, 192.
23
Davon kann vorliegend nicht die Rede sein. Es ist nicht ersichtlich, dass der
Antragsteller auch ohne das Kennenlernen des Stillstands der Produktionsanlage nach
Beendigung des Wehrdienstes seinem Beruf als Chemikant nicht mehr nachgehen
könnte.
24
Bloße zusätzliche Kenntnisse und besondere Qualifizierungsmaßnahmen innerhalb des
Berufes vermögen jedoch dann keine Zurückstellung vom Wehrdienst wegen
besonderer Härte zu rechtfertigen, wenn ohne sie die Berufsausübung nicht insgesamt
in Frage gestellt wird. Auch der Gesetzgeber hat in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG
ausdrücklich die berufliche Ausbildung geschützt, nicht jedoch die Fortbildung. Eine
Fortbildung, mit der das berufliche Wissen und Können vertieft werden kann, ist jedoch
keine Ausbildung im Sinne des Gesetzes.
25
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Mai 1965 - VII C 30.64 -, BVerwGE 21, 138 (140) = NJW
1965, 1933, und vom 29. Januar 1993 - 8 C 32/92 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 182;
Boehm-Tettelbach, Wehrpflichtgesetz, Kommentar, Stand: Dezember 2003, § 12 Rn.
24c.
26
Das Gericht verkennt nicht, dass der Antragsteller bei künftigen Bewerbungen nach
Beendigung des Wehrdienstes gegenüber Mitkonkurrenten auf dem Arbeitsmarkt
eventuell insoweit benachteiligt sein mag, als er nicht die Erfahrungen des Ab- und
27
Anfahrens einer Produktionsanlage vorweisen können wird. Ob ihm dadurch jedoch
tatsächlich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Nachteile entstehen werden, erscheint
fraglich. Zum einen dürften angesichts der Seltenheit des Stillstandes einer
Produktionsanlage auch die Mitkonkurrenten in der Regel nicht über entsprechende
Erfahrungen verfügen. Zum anderen würde der Antragsteller die bei einem
Produktionsstillstand erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten zumindest in
vergleichbaren Situationen nur selten einsetzen können, da es sich um nicht alltägliche
und ständig wiederkehrende Vorgänge im Betriebsablauf eines Chemieunternehmens
handelt. Die bloße Gefahr im Sinne einer nicht auszuschließenden Möglichkeit eines
beruflichen Nachteils reicht jedoch noch nicht aus, um eine Zurückstellung nach § 12
Abs. 4 Satz 1 WPflG zu rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2001 - 6 B 57/01 -, zitiert nach juris; Urteile vom
24. Oktober 1997 - 8 C 21.97 -, BVerwGE 105, 276, und vom 18. März 1988 - 8 C 2/86 -,
Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 172 = NVwZ-RR 1988, 35 f.
28
Schließlich bieten sich jedem jungen Wehrpflichtigen, der seine Berufsausbildung
erfolgreich abgeschlossen hat, gerade in den ersten Berufsjahren immer wieder
Möglichkeiten, seine Fertigkeiten zu vervollkommnen und Neues zu lernen. Dass diese
Möglichkeiten der Vertiefung der beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse auf Grund der
Ableistung des Wehrdienstes eingeschränkt werden, liegt auf der Hand. Dabei handelt
es sich jedoch um eine allgemeine Härte, die jeden trifft, der den Dienst bei der
Bundeswehr antritt, und nicht um eine besondere Härte, deren Vorliegen für eine
Zurückstellung vom Wehrdienst erforderlich ist.
29
Im Übrigen hat der Antragsteller letztlich die Situation, in der er sich gegenwärtig
befindet, selber herbeigeführt: hätte er - wie von der Antragsgegnerin ursprünglich
vorgesehen und wie es dem „Normalfall" entspricht - den Wehrdienst bereits nach
Beendigung seiner Ausbildung zum 1. April 2006 angetreten, dann stünde er seinem
Arbeitgeber zum 1. Januar 2007 zur Verfügung und hätte bei entsprechender
Wiedereinstellung dann im Laufe des Jahres 2007 den Stillstand der Anlage kennen
lernen können.
30
Soweit der Antragsteller erstmals während des gerichtlichen Verfahrens medizinische
Gründe anführt, die seine Tauglichkeit für den Wehrdienst in Frage stellen sollen, ist er
auf die Einstellungsuntersuchung bei der Truppe zu verweisen. Das Fehlen einer
erneuten Tauglichkeitsüberprüfung durch die zuständige Wehrersatzbehörde führt nicht
zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides, wenn der Wehrpflichtige den Antrag
auf ärztliche Untersuchung aus von ihm zu vertretenden Gründen so spät gestellt hat,
dass die Überprüfung bis zum festgesetzten Gestellungszeitpunkt nicht mehr möglich
(gewesen) ist.
31
Vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 29. Mai 1991 - 8 C 52.89 -.
32
Wenn der Antragsteller tatsächlich an einer Migräne leidet, dann ist nicht ersichtlich,
warum er diese Krankheit gegenüber der Antragsgegnerin nicht bereits früher
angegeben hatte. Zumindest müsste sie ihm - wenn es sich um häufig langanhaltende
Anfälle trotz Therapie handeln soll - schon länger bekannt gewesen sein und nicht erst
seit Mitte Dezember 2006.
33
Im Übrigen dürfte der Antragsteller im Falle des tatsächlichen Vorliegens der von ihm
34
vorgetragenen „deutlichen Beeinträchtigung seiner Arbeitsfähigkeit" auch kaum in der
Lage sein, seiner Beschäftigung bei der H. GmbH nachzugehen. Insofern bleibt fraglich,
ob er den geplanten Stillstand der Anlage Olefin 3 überhaupt direkt miterleben und
mitbegleiten könnte, so dass ihm unabhängig von der Einberufung zum Wehrdienst
schon aus gesundheitlichen Gründen diese Chance verwehrt bliebe.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
35
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei das Gericht angesichts des Verfahrens im
vorläufigen Rechtsschutz die Hälfte des Auffangstreitwertes ansetzt.
36
37