Urteil des VG Gelsenkirchen vom 09.12.2010
VG Gelsenkirchen (wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, gaststätte, öffentliche sicherheit, rauchverbot, aufschiebende wirkung, verhältnis zu, öffentliches interesse, raum, zweck, vollziehung)
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 L 1365/10
Datum:
09.12.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
9 L 1365/10
Schlagworte:
Gaststätte; Rauchverbot; Nichtraucher; umschlossener Raum;
Raucherclub; Clubmitglied
Normen:
GastG § 5; OBG NRW § 14; NiSchG NRW § 4 Abs 1; NiSchG NRW § 5;
NiSchG NRW § 3 Abs 7
Leitsätze:
Die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Rauchverbot nach § 4
Abs. 1 Satz 4 NiSchG NRW i.V.m. § 3 Abs. 7 NiSchG sind durch die
Einrichtung eines Raucherclubs nicht erfüllt, wenn hiermit erkennbar der
Zweck verfolgt wird, lediglich die Nutzung der Gaststätte in der bisher
gewohnten Form unter Umgehung des nunmehr geltenden
Rauchverbots zu gewährleisten.
Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des
Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.
G r ü n d e:
1
Die sinngemäß gestellten Anträge,
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die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 5416/10 gegen die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 27. Oktober 2010 hinsichtlich Ziffer I.1 wiederherzustellen und
bezüglich Ziffer I.3 anzuordnen,
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sind zulässig, aber unbegründet.
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Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder zumindest eine Aufhebung
der Vollziehungsanordnung wegen unzureichender Begründung des
Vollzugsinteresses (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -),
kommt nicht in Betracht. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt mit der
Begründung, eine weitere Verzögerung der Durchsetzung des Rauchverbots würde
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einer effektiven Gefahren- und Störungsbeseitigung im Hinblick auf das legitime
gesetzgeberische Ziel der Bekämpfung der Gefahren durch das Rauchen und das
Passivrauchen entgegenstehen, den Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 VwGO.
Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der
Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des
Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten
des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und
Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das
private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer
rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist
hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht - für den Fall der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung - ein besonderes Interesse an der
sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der
sofortigen Vollziehbarkeit.
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Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Oktober 2010 erweist sich bei der
im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geboten summarischen Prüfung als
rechtmäßig.
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Als Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung hat der Antragsgegner § 14
Abs. 1 Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden - OBG NRW - in der
Fassung der Bekanntmachung vom 13. Mai 1980 (GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert
durch Gesetz vom 9. Dezember 2009 (GV. NRW. S. 765, 793) herangezogen. Danach
kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des
objektiven Rechts vorliegt. Ob als Rechtsgrundlage der Ordnungsverfügung § 5
Gaststättengesetz vorrangig heranzuziehen wäre, braucht im vorliegenden Verfahren
nicht geklärt zu werden, da beide Ermächtigungsgrundlagen den Erlass der
Ordnungsverfügung decken.
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Hinsichtlich Ziffer I.1. Buchst. a) der Ordnungsverfügung des Antragsgegners liegt ein
Verstoß gegen § 5 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und
Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen - NiSchG NRW - vom 20. Dezember 2007 (GV.
NRW. S. 742), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 390), vor.
Danach sind Orte, für die nach dem NiSchG NRW ein Rauchverbot besteht, deutlich
sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen, in dem dort das Warnzeichen
"Rauchen verboten" nach Nr. 3.1 des Anhangs II der Richtlinie 92758/EWG des Rates
über Mindestvorschriften für die Sicherheits- und Gesundheitsschutzkennzeichnung am
Arbeitsplatz (neunte Einzelrichtlinie im Sinne von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie
89/391/EWG) vom 24. Juni 1992 (Abl. EG Nr. L 245 S. 23) angebracht wird.
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Ziffer I.1. Buchst. b), c) und d) der Ordnungsverfügung fußt auf einer Verletzung von § 5
Abs. 2 S. 1 NiSchG NRW, nach dem der Betreiber der Gaststätte für die Einhaltung des
Rauchverbots nach § 4 NiSchG NRW - Nichtraucherschutz in Gaststätten -
verantwortlich ist, sowie auf § 5 Abs. 2 S. 2 NiSchG NRW, wonach der Betreiber einer
Gaststätte bei Bekanntwerden eines Verstoßes gegen das Rauchverbot die
erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen hat, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder
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einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern.
Die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 und Abs. 2 NiSchG NRW liegen vor, insbesondere
dürfte das gesetzliche Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW für den
gesamten Gaststättenbetrieb der Antragstellerin in Bottrop gelten.
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Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW besteht in Gaststätten, d.h. in Schank- und
Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2
Nr. 7 NiSchG NRW), Rauchverbot, soweit sich die Gaststätte in einem Gebäude oder in
einem sonstigen vollständig umschlossenen Raum befindet (§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
NRW).
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Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 4 B 530/09 -.
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Diese Voraussetzung erfüllt die von der Antragstellerin betriebene Gaststätte auch
hinsichtlich des im ersten Obergeschoss gelegenen Betriebsteils. Der Geltung des
Rauchverbots im ersten Obergeschoss steht insbesondere § 1 Abs. 1 Satz 2 NiSchG
NRW nicht entgegen. Diese Norm lässt eine Ausnahme vom Rauchverbot in Gaststätten
zu, indem sie unter bestimmten Voraussetzungen die Einrichtung abgeschlossener
Räume ermöglicht, in denen das Rauchen gestattet ist. Ein abgeschlossener Raum im
Sinne dieser Vorschrift liegt nur dann vor, wenn der Raum durch Wände, Boden und
Decke vollständig umschlossen ist und im Durchgang zum Nichtraucherbereich eine
Tür oder eine vergleichbare Vorrichtung vorhanden ist, die nur bei Betreten oder
Verlassen des Raucherzimmers geöffnet wird.
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Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 4 B 530/09 -; Reich,
NiSchG NRW, Kommentar, 2008, § 4 Rn. 5.
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Um einen solchen abgeschlossen Raum handelt es sich bei der Betriebsfläche im
ersten Obergeschoss der Gaststätte der Antragstellerin nicht. Denn der im
Obergeschoss gelegene Betriebsteil ist im Verhältnis zu dem Gastraum im
Untergeschoss als Galerie angelegt, so dass es eine großflächige Öffnung zwischen
dem Unter- und Obergeschoss gibt, das Obergeschoss mithin kein vollständig
umschlossener Raum ist.
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Eine Ausnahme vom Rauchverbot ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 3
Abs. 7 NiSchG NRW. Danach sind Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften
vom Rauchverbot ausgenommen, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche
Konsum von Tabakwaren ist. Die Kammer braucht in diesem Zusammenhang nicht der
Frage nachzugehen, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen dem
Ausnahmecharakter der Regelung Rechnung getragen wird bzw. getragen werden
kann.
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Vgl. hierzu Ebert, NVwZ 2010, 26 (28 f.); Reich, NiSchG NRW, 2008, Kommentar, § 4
Rn. 11.
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Nach Lage der Dinge bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass der
gemeinsame Konsum von Tabakwaren in der Gaststätte der Antragstellerin der
ausschließliche Zweck eines Vereins oder einer Gesellschaft i.S.d. § 3 Abs. 7 NiSchG
NRW ist. Der besondere Charakter derartiger Zusammenkünfte,
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vgl. hierzu LT-Drs. 14/4834 S. 21,
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ist in den Räumlichkeiten der von der Antragstellerin betriebenen Gaststätte nicht
gewahrt.
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Nach den tatsächlichen Feststellungen des Antragsgegners, denen die Antragstellerin
nicht entgegengetreten ist, gibt es - mit Ausnahme des im Eingangsbereich der
Gaststätte angebrachten Schildes, ausweislich dessen es sich bei der Gaststätte um
einen Raucherclub handeln soll - keine greifbaren Anhaltspunkte für Zusammenkünfte
in der Gaststätte der Antragstellerin, die ausschließlich dem gemeinschaftlichen
Konsum von Tabakwaren dienen. Es fehlt bereits an einer Vereins- oder
Gesellschaftsorganisation im Sinne des § 3 Abs. 7 NiSchG NRW. Ein Raucherclub fußt
auf einer Mitgliedschaft der Clubmitglieder in einem Verein im Sinne von §§ 21 ff.
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - oder einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die
auf einem Gesellschaftsvertrag beruht und von ihren Gesellschaftern zur Förderung
eines von ihnen gemeinsam verfolgten Zwecks eingerichtet wird,
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vgl. Reich, NiSchG NRW, 2008, Kommentar, § 4, Rn. 11; Breitkopf/Stollmann, NWVBl.
2008, 125 (128); Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 13. Aufl., § 23 Rn. 3.
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Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass ein solcher Verein oder eine solche
Gesellschaft überhaupt existiert. Sie hat weder eine Satzung noch ein sonstiges
Dokument vorgelegt, aus dem sich die Zielsetzung der Einrichtung eines Raucherclubs
ergibt. Überdies finden nach den unwidersprochenen Feststellungen des
Antragsgegners keine Eingangskontrollen - etwa durch Vorlage von
Mitgliederausweisen oder Ähnlichem - in der Gaststätte statt, die Rückschlüsse auf die
vornehmliche Nutzung der Räumlichkeiten durch die Mitglieder eines Raucherclubs
zuließen. Im Gegenteil räumte die Schichtleiterin der Antragstellerin auf Befragen eines
Mitarbeiters des Antragsgegners anlässlich einer Kontrolle des Betriebes am 22.
Oktober 2010 ein, dass gar keine Mitgliederausweise existierten. Ferner erfolgt auch
kein Hinweis durch die Mitarbeiter der Antragstellerin an die Gäste, dass der Zutritt nur
für Mitglieder gestattet sei. In der Gaststätte liegen zudem auch keine Antragsformulare
aus, die auf die Erforderlichkeit einer Mitgliedschaft in dem fraglichen Raucherclub
schließen lassen.
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Schließlich spricht gegen die Einrichtung eines Raucherclubs, dass lediglich im
Obergeschoss der Gaststätte geraucht wird bzw. geraucht werden darf und auch nur auf
den Tischen im Obergeschoss Aschenbecher für die Gäste bereitstehen. Ist somit im
Erdgeschoss das Rauchen nicht gestattet - wie dies auch auf der Hinweistafel im
Eingangsbereich ausgewiesen ist -, steht der ausschließliche Tabakkonsum nicht im
Vordergrund.
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Nach alledem ist festzustellen, dass die Antragstellerin mit ihrem Vortrag, sie habe
nunmehr einen Raucherclub eingerichtet, erkennbar den Zweck verfolgt, lediglich die
Nutzung der Gaststätte in der bisher gewohnten Form unter Umgehung des nunmehr
geltenden Rauchverbots zu gewährleisten.
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Der Antragsgegner hat auch nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Er hat dem Zweck
sowohl der angewandten als auch der möglichen Ermächtigungsgrundlage
entsprechend gehandelt und die Ermessensgrenzen weder unter- noch überschritten (§
114 Satz 1 VwGO).
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Schließlich begegnet die Androhung des Zwangsgeldes (Ziffer I.3) keinen rechtlichen
Bedenken. Sie genügt den Anforderungen des § 63 Abs. 1
Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertentscheidung folgt aus § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2
Gerichtskostengesetz.
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