Urteil des VG Gelsenkirchen, Az. 1 L 62/10

VG Gelsenkirchen (ausschreibung, funktion, zeitpunkt, antragsteller, www, besetzung, beförderung, erlass, bekanntgabe, erfordernis)
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 L 62/10
Datum:
26.03.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 L 62/10
Schlagworte:
Stellenbesetzung, Funktionszuordnung, Bandbreite
Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die ihm zugewiesenen Stellen für Dezember 2009 und Januar
2010 für die Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit den Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.
Gründe:
1
Der vorläufige Rechtschutzantrag des Antragstellers,
2
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ihm
zugewiesenen Stellen für Dezember 2009 und Januar 2010 für die Besoldungsgruppe A
12 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ermessensfehlerfrei
entschieden worden ist,
3
hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
4
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) i. V. m. § 920 der Zivilprozessordnung (ZPO) sowohl einen Anordnungsgrund
als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
5
Da der Antragsgegner beabsichtigt, die beiden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu
besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Die Einweisung der Beigeladenen in die
6
Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO würde das von dem
Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, www.nrwe.de, juris.
7
Der Antragsteller hat zudem einen sein Rechtschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
8
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers
ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte
Stellenbesetzungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die
noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem
Antragsteller führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler,
einschließlich möglicher Fehler in den dabei zugrunde gelegten Beurteilungen, der für
das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes
nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der
Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten
wird.
9
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; OVG NRW,
Beschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -, juris, vom 13. September 2001 - 6 B
1776/00 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 225/05 -, jeweils unter www.nrwe.de, juris.
10
Die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zur Besetzung der der
Kreispolizeibehörde V. für die Monate Dezember 2009 und Januar 2010 zugewiesenen
Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO begegnet durchgreifenden
rechtlichen Bedenken, die zum Erfolg des Antrags führen.
11
Denn der Antragsgegner hat die Auswahl nach Ziffer 5 des Erlasses des
Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2010 (Az.: 43.3 -
58.25.20-) vorgenommen, welcher mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten
Leistungsprinzip nicht vereinbar ist.
12
Unter Ziffer 5. des Erlasses heißt es:
13
"Bis zum nächsten Stichtag für die Regelbeurteilungen g. D. (spätestens aber bis zum
31. Mai 2011) können Beamtinnen und Beamten, denen bereits vor Bekanntgabe dieses
Erlasses eine der Wertigkeit A 12 oder A 13 zugeordnete Funktion dauerhaft übertragen
wurde, ohne erneute Ausschreibung in die entsprechende Besoldungsgruppe befördert
werden, wenn
14
- die Funktion in Übereinstimmung mit den zum Zeitpunkt der Ausschreibung gültigen
Erlassen zur Funktionszuordnung gehobener Dienst der entsprechenden Wertigkeit
zugeordnet war und
15
- behördenweit bzw. nach Bekanntgabe meines Bezugserlasses zu 1) (Erlass vom 2.
Oktober 2008 - 45.2-26.04.09) landesweit als höherwertiger Dienstposten unter
konkreter Benennung der Wertigkeit (keine Bandbreite) ausgeschrieben wurde und
16
- eine Auswahl unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese getroffen wurde und
17
- die Beamtin oder der Beamte die Funktion weiter innehat."
18
Die vorgenannten Voraussetzungen sind im Fall des Antragstellers nicht erfüllt. Der
Antragsteller hat seit dem Jahr 1999 - und damit vor Bekanntgabe des Erlasses vom 13.
Januar 2010 - die Funktion des Leiters Bezirksdienst inne. Diesem Dienstposten kommt
nach dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5.
Januar 2007 (Az.: 43.3 - 58.25.20-) die Wertigkeit einer A 12 - Funktion zu (vgl. Anlage
3). Der Antragsteller hat seinen derzeitigen Dienstposten auch auf der Grundlage eines
Verfahrens erhalten, das auf eine Bestenauslese ausgerichtet war. Es fehlt jedoch an
der in Ziffer 5 des Erlasses unter dem ersten Spiegelstrich genannten Voraussetzung,
dass die Funktion in Übereinstimmung mit den zum Zeitpunkt der Ausschreibung
gültigen Erlassen zur Funktionszuordnung gehobener Dienst der entsprechenden
Wertigkeit zugeordnet war. Denn im Jahr 1999 hat kein Erlass zur Funktionszuordnung
bzgl. der Funktion "Leiter BD" vorgelegen. Es existierte lediglich eine
Bandbreitenregelung, welcher für die Funktion des Leiters Bezirksdienst eine
Bewertungsbandbreite von A 10 g. D. bis A 12 g. D. vorsah (vgl. Regelung des
Ministeriums für Inneres und Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar
1999). Nicht gegeben ist daher zudem das unter dem zweiten Spiegelstrich der Ziffer 5
genannte Erfordernis, dass die Funktion behördenweit (bzw. nach Bekanntgabe des
Funktionserlasses vom 2. Oktober 2008 landesweit) als höherwertiger Dienstposten
unter konkreter Benennung der Wertigkeit (keine Bandbreite) ausgeschrieben wurde.
Mangels Vorliegens der Unterlagen zur Ausschreibung aus dem Jahre 1999 lässt sich
auch nicht anhand des Ausschreibungstextes feststellen, dass ein aus der Sicht eines
Polizeihauptkommissars (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) höherwertiger Dienstposten
der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu besetzen war.
19
Zur Auslegung des Ausschreibungstextes vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 31.
Juli 2007 - 1 L 511/07 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Februar 2008 - 2 L 1910/07 -
; jeweils unter www.nrwe.de, juris.
20
Das Fehlen der vorgenannten Voraussetzungen steht jedoch einer Beförderung des
Antragstellers nicht entgegen. Die Anknüpfung an eine Funktionszuordnung in Form
eines Erlasses im Zeitpunkt der vergangenen Ausschreibung ist ebenso wie das
Erfordernis einer Ausschreibung unter konkreter Benennung der Wertigkeit nicht mit Art.
33 Abs. 2 GG zu vereinbaren.
21
Art. 33 Abs. 2 GG verlangt, dass der Dienstherr eine Beförderungsentscheidung anhand
einer Bestenauslese vornimmt. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht
übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen
maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
22
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01-, juris. m. w. N. und vom 27.
Februar 2003 - 2 C 16/02 -, juris m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 -
6 B 2451 / 03 -, www.nrwe.de, juris.
23
Der Grundsatz der Beförderungsentscheidung anhand einer Bestenauslese gilt nicht
ausnahmslos. Ausnahmsweise kann eine Bewerberauswahl allein ausgerichtet an der
Innehabung eines höherwertigen Dienstpostens dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang
stehen, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits auf Grund einer
24
Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur
wenn bei dieser Dienstpostenvergabe den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits
bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte
ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 - sowie Urteile vom 16.
August 2001 - 2 A 3.00 - und vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, jeweils unter juris; OVG
NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 - und Beschluss vom 24. Oktober 2007 - 6 B
1330/07 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -; jeweils unter
www.nrwe.de, juris.
25
Dies gilt auch für Beförderungen im Bereich der nordrhein-westfälischen Polizei nach
Inkrafttreten der neuen Funktionszuordnung zum 1. Januar 2007 gemäß den Erlassen
des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. Juni 2006, 3.
November 2006 und 5. Januar 2007 (43.3 - 58.25.20 -), demzufolge eine Vielzahl von
Dienstposten hinsichtlich ihrer Wertigkeit neu bewertet wurden und das Innehaben einer
nach A 12 bzw. A 13 BBesO bewerteten Funktion grundsätzlich zur Voraussetzung für
die Planstellenvergabe erklärt wird, um auf diesem Wege gezielt hochwertige
Planstellen des gehobenen Dienstes nach A 12 und A 13 g.D. in Führungsfunktionen zu
bringen.
26
Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 30. Juni 2008 - 1 L 324/08 -, vom 31. Juli 2007
- 1 L 511/07 -, und vom 17. März 2008 - 1 L 1262/07 -, OVG NRW, Beschluss vom 24.
Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -; vgl. auch zum Erfordernis einer Bestenauslese bei der
Besetzung eines Beförderungsdienstpostens VG Minden, Beschluss vom 4. Juli 2007 -
4 L 275/07 -; jeweils unter www.nrwe.de, juris.
27
Die unter Ziffer 5 Spiegelstrich 1 und 2 des Erlasses vom 13. Januar 2010 getroffenen
Anforderungen an eine ohne Bestenauslese vorgenommene Vergabe von
Beförderungsdienstposten erweisen sich vor diesem Hintergrund als überhöht.
28
Nach den zuvor dargelegten Grundsätzen ist allein maßgeblich, dass der Bewerber
seinen gegenwärtigen Dienstposten im Rahmen eines nach den Grundsätzen der
Bestenauslese ausgerichteten Auswahlverfahrens erlangt hat. Das Vorliegen eines
Erlasses zur Funktionszuordnung gehobener Dienst zum Zeitpunkt der Ausschreibung,
aus welchem sich die Wertigkeit A 12 BBesO ergibt, wird nicht verlangt. Dies ist auch
weder erforderlich noch sachgerecht. Die Anknüpfung an eine erlassmäßige
Funktionszuordnung im Zeitpunkt der Ausschreibung führt vielmehr zu einer
Einschränkung des Leistungsgrundsatzes im Hinblick auf die gegenwärtig begehrte
Beförderung, da sie - als nicht leistungsbezogenes Kriterium -zwangsläufig einen
Ausschluss aus dem Bewerberkreis mit sich bringt. Entscheidend kann daher allein
sein, ob der Bewerber eine zum gegenwärtigen Zeitpunkt nach A 12 BBesO bewertete
Position innehat und in diese Funktion nach den Grundsätzen der Bestenauslese
eingewiesen worden ist. In diesem Sinne verhält sich auch die Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und der Kammer, nach
welcher das allgemeine Vertrauen, dass ein einmal ausgeübter Dienstposten in seiner
Wertigkeit unverändert bleibt und demgemäß bei einem Funktionsvorbehalt im Rahmen
von Beförderungsentscheidungen zu berücksichtigen wäre, keinen generellen Schutz
genießt, da die Bewertung von Funktionen und deren Zuordnung zu Ämtern in der
weitreichenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn liegt.
29
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 - und Beschluss vom 24. Oktober
2007 - 6 B 1330/07 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -;
jeweils unter www.nrwe.de, juris.
30
Wenn aber in einem solchen Fall grundsätzlich die aktuelle Funktionszuordnung
maßgeblich ist, kann für den vorliegenden Fall, dass im Zeitpunkt der
Dienstpostenvergabe keine konkrete Wertigkeit festgesetzt war, nichts anderes gelten.
Mit der Festlegung einer Funktionszuordnung hat der Dienstherr folglich eine
verbindliche Aussage über die Wertigkeit der Dienstposten getroffen, welche auch
rückwirkend Geltung beanspruchen muss, sofern in der Vergangenheit keine andere
Funktionszuordnung bestand.
31
Die Unzulässigkeit des Erfordernisses, dass die Funktion zum Zeitpunkt der
Ausschreibung nach einem Erlass zur Funktionszuordnung gehobener Dienst der
Wertigkeit A 12 BBesO zugeordnet war, folgt auch aus dem Sinn und Zweck der
Durchführung einer Beförderung ohne Bestenauslese selbst. Wie zuvor ausgeführt, liegt
der Zweck der Beförderung ohne Bestenauslese darin, gezielt hochwertige Planstellen
des gehobenen Dienstes nach A 12 und A 13 g.D. in Führungsfunktionen zu bringen.
Hintergrund der Beschränkung des Bewerberkreises auf diejenigen Beamten, die
bereits einen nach A 12 BBesO bewerteten Dienstposten innehaben, ist die
Überlegung, dass sich die nach den Grundsätzen der Bestenauslese ausgewählten
Inhaber der nach A 12 BBesO bewerteten Dienstposten gegenüber den sonstigen im
selben Statusamt befindlichen potentiellen Beförderungskandidaten zusätzlich dadurch
auszeichnen, dass sie bereits über Erfahrungen bei der Bewältigung der mit dem
höherwertigen Amt verbundenen Aufgaben verfügen.
32
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Mai 2008 - 6 B 418/08 -, www.nrwe.de, juris.
33
Diese Zielrichtung wird jedoch mit der Forderung nach einer erlassmäßigen
Funktionszuordnung im Zeitpunkt der Ausschreibung verfehlt. Sie führt zu dem
Ergebnis, dass die Beförderungsmöglichkeit ohne Bestenauslese allein vom Zeitpunkt
des Inkrafttretens eines Funktionszuordnungserlasses abhinge mit der Folge, dass im
Einzelfall die zeitlich frühere Besetzung eines Dienstpostens eine Beförderung ohne
Bestenauslese ausnahmslos unmöglich machen würde. Der zuvor genannte Aspekt,
dass Inhaber von A 12 - bewerteten Dienstposten bereits über Erfahrungen bei der
Bewältigung der mit diesem Amt verbundenen Aufgaben verfügen, bleibt dann aber
gerade außer Betracht.
34
Ausgehend hiervon erweist sich auch das Erfordernis einer Ausschreibung unter
konkreter Benennung der Wertigkeit als nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Dass zu
dem Zeitpunkt der Ausschreibung lediglich eine Bandbreitenregelung und keine
konkrete Funktionszuordnung vorlag, kann nicht zum Ausschluss des Antragstellers aus
dem Bewerberkreis führen.
35
Da der Antragsteller die danach allein maßgeblichen Voraussetzungen erfüllt, kommt es
auf einen Vergleich des Standes von Eignung, Befähigung und Leistung an. Hiernach
ergibt sich ein Qualifikationsvorsprung des Antragstellers, da dieser in seiner aktuellen
dienstlichen Beurteilung einen Mittelwert von 4,67 Punkten erreicht hat, während die
Beigeladenen Mittelwerte von 4,33 bzw. 4,00 Punkten erreicht haben.
36
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
37
auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.
38