Urteil des VG Gelsenkirchen vom 25.10.2006
VG Gelsenkirchen: isle of man, juristische person, staatliches monopol, eugh, subjektives recht, gemeinschaftsrecht, bayern, mitgliedstaat, veranstaltung, firma
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 K 5560/97
Datum:
25.10.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Spruchkörper:
7. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
7 K 5560/97
Schlagworte:
Sportwetten
Normen:
SportWettG NRW § 1; StGB § 284; EGV Art. 43, 49
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe
von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Vollstreckungsgläubigerin zuvor in Höhe von 110 % des
beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
T a t b e s t a n d:
1
Die Klägerin ist seit 1996 als Buchmacherin i.S.d. Rennwett- und Lotteriegesetzes
zugelassen und vermittelt seit März 2005 ohne Erlaubnis auch Sportwetten. Unter dem
2. Februar 1997 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung B. , ihr entweder durch
die Erweiterung der Buchmacherzulassung oder durch zusätzliche selbständige
Erlaubnis zu gestatten, Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen oder
künftigen Ereignissen mit ungewissem Ausgang aufzunehmen. Mit Schreiben vom 28.
Februar 1997 teilte die Bezirksregierung B. mit, dass für die Annahme von Sportwetten
eine Erlaubnis nach § 1 Sportwettengesetz NRW erforderlich sei, die die Klägerin beim
Innenministerium beantragen könne. Für die ebenfalls angestrebte Gestattung sonstiger
Wetten bestünde grundsätzlich keine Erlaubnismöglichkeit. Mit Schreiben vom 10. März
1997 ersuchte die Klägerin um Weiterleitung des Antrags an das Innenministerium. Mit
Schreiben vom 2. April 1997 teilte das Innenministerium des Landes NRW mit, dass
aufgrund von § 1 Abs. 1 Sportwettengesetz NRW im Jahr 1955 Fußballtoto und unter
dem Namen „Rennquintett" eine kombinierte Pferdewette zugelassen worden sei.
2
Angesichts des reichhaltigen Angebotes an erlaubten Glücksspielen sei nicht
beabsichtigt, weitere Sportwetten zuzulassen. Wetten zu festen Quoten könnten zudem
schon deshalb nicht genehmigt werden, weil bei einem solchen Gewinnsystem nicht -
wie gesetzlich gefordert - gewährleistet sei, dass die Hälfte der Einsätze an die
Wettenden als Gewinn ausgezahlt werde. Von dem Erlass eines
Ablehnungsbescheides wurde ausdrücklich abgesehen.
Am 19. Juni 1997 hat die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht B. Klage erhoben,
zunächst als Untätigkeitsklage gegen die Bezirksregierung B. . Zur Begründung hat sie
im wesentlichen ausgeführt, dass das Sportwettengesetz NRW (in der bis 29. Dezember
1999 geltenden Fassung) wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG verfassungswidrig
sei, insbesondere weil es keine Kriterien für die Ermessensausübung bei der Vergabe
von Zulassungen normiere. Auch die Vorschrift des § 4 Sportwettengesetz NRW, die die
Auszahlung der Hälfte der Wetteinsätze an die Wettenden forderte sowie die
Verwendung des nach Abzugs der Kosten verbleibenden Betrags für sportliche und
kulturelle Zweck oder solche der Jugendhilfe vorschreibe, sei verfassungswidrig, weil
diese Vorgabe ausschließe, dass sich ein Lebensunterhalt erwirtschaften lasse.
3
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
4
die Bezirksregierung B. unter Aufhebung ihres Bescheides vom 28. Februar 1997 zu
verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von
Sportveranstaltungen und anderen künftigen Ereignissen mit ungewissem Ausgang zu
erteilen,
5
Die Bezirksregierung B. hat beantragt,
6
die Klage abzuweisen.
7
Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie betreffend die begehrte Erlaubnis zur
Aufnahme von Sportwetten gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2, 2. Fall VwGO, § 5 Abs. 2 AG VwGO
NRW nicht die richtige Beklagte sei; die Klage sei vielmehr gegen die Landesregierung
als nach § 1 SportwettG für die Erlaubniserteilung zuständige Stelle als
Untätigkeitsklage zu richten. Was die Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den
Ausgang von anderen künftigen Ereignissen als auf den Ausgang als
Sportveranstaltungen angehe, sei die Klage unbegründet.
8
Mit Beschluss vom 4. August 1997 (1 K 2672/97) hat das Verwaltungsgericht B. den
Rechtsstreit wegen örtlicher Unzuständigkeit an das Verwaltungsgericht H. verwiesen.
9
Unter dem 17. März 1999 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, ihr die Erlaubnis
zur Aufnahme, hilfsweise Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von
Sportveranstaltungen zu erteilen. Der zuvor gestellte Antrag auf Zulassung zur
Aufnahme von Wetten auf andere künftige Ereignisse mit ungewissem Ausgang wurde
ausdrücklich nicht weiterverfolgt. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23.
August 1999 unter Hinweis auf § 4 SportwettG NRW ab.
10
Mit Schriftsatz vom 22. Juni 1999 hat die Klägerin erklärt, dass sie die Klage nunmehr
gegen die Beklagte richte. Dies sei ein bloßer Wechsel der Prozessstandschaft und
keine Klageänderung. Die Bezirksregierung B. hat ihr Einverständnis mit der
Klageänderung erklärt, sollte es sich um eine solche handeln. Zur weiteren Begründung
11
hat die Klägerin ausgeführt, dass die Klage auch nach Änderung des
Sportwettengesetzes zum 29. Dezember 1999 begründet sei. Die Vorschrift des § 4
SportwettG NRW, die ihrer Zulassung entgegengehalten worden sei, sei entfallen. Die
nunmehr ausdrücklich festgeschriebene staatliche Monopolisierung sei
verfassungswidrig. Dies gelte auch nach der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 zum bayerischen Staatslotteriegesetz,
in dem die Verfassungswidrigkeit der Monopolregelung ausdrücklich festgestellt worden
sei. Eine Übertragung der für Bayern getroffenen Übergangsregelung auf NRW komme
nicht in Betracht, denn im Zeitpunkt der Klageerhebung sei die Zulassung privater
Betreiber ohne weiteres möglich gewesen. Das Verwaltungsgericht habe das Verfahren
mit Blick auf Art. 100 GG auszusetzen und eine Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Zudem sei das nordrhein- westfälische
Sportwettmonopol wegen Verstoßes gegen die Grundfreiheiten aus Art. 43, 49 EGV
gemeinschaftsrechtswidrig, wie sich auch aus den Urteilen des EuGH in Sachen
Gambelli und Lindman vom 6. und 13. November 2003 ergebe. Das bestätige erneut der
Schlussantrag des Generalanwalts vom 16. Mai 2006 in den Verfahren C-338/04, C-
359/04 und C-306/04. Es gelte der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts, auf
den sich die Klägerin schon deshalb berufen könne, weil sie sich mit einem
europäischen Anbieter vertraglich verbunden habe. Zu der gerügten Verletzung von
europäischem Gemeinschaftsrecht treffe das Bundesverfassungsgerichtsurteil gerade
keine Aussage.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
12
den Bescheid der Beklagten vom 23. August 1999 aufzuheben und festzustellen, dass
die Beklagte auf der Grundlage des Sportwettengesetzes in der damals geltenden
Fassung verpflichtet war, der Klägerin eine Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den
Ausgang von Sportveranstaltungen zu erteilen,
13
die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf
den Ausgang von Sportveranstaltungen zu erteilen,
14
hilfsweise zu 2.) die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Aufnahme
von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen mit Wirkung ab dem 1. Januar
2008 zu erteilen,
15
hilfsweise zu 2.) die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 17. März
1999, ihr eine Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von
Sportveranstaltungen zu erteilen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des
Gerichts zu bescheiden,
16
hilfsweise zu 2.) die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur Vermittlung
von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen an
17
die Firma E. Ltd., N. T. , Gibraltar,
18
die Firma E1. Wetten B1. GmbH, E2. . T1. -Str. , A- W.------markt Österreich und
19
andere im EU-Ausland (einschließlich abhängiger Gebiete außer Isle of Man)
zugelassene Wettveranstalter,
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zu erteilen,
21
hilfsweise zu 4.) und 5.) die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 17.
März 1999, ihr eine Erlaubnis zur Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von
Sportveranstaltungen zu erteilen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des
Gerichts zu bescheiden,
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hilfsweise zu 2.) bis 6.) festzustellen, dass die Beklagte im Zeitraum vom 29. Dezember
1999 bis 1. Mai 2005 verpflichtet war, die am 17. März 1999 hauptsächlich bzw.
hilfsweise beantragten Erlaubnisse zu erteilen,
23
der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
24
Sodann beantragt sie,
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soweit im Hauptantrag zu 2.) die Vermittlung von Sportwetten an im EU- Ausland
(einschließlich abhängiger Gebiete außer Isle of Man) zugelassene Wettunternehmen
betroffen ist, insoweit das Verfahren abzutrennen, den Rechtsstreit auszusetzen und
dem Europäischen Gerichtshof Vorlagen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts nach
Art. 234 EGV vorzulegen,
26
im übrigen im Hinblick auf den Hauptantrag zu 2) gem. Art. 100 Abs. 1 GG den
Rechtsstreit auszusetzen und die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes für das
Land Nordrhein-Westfalen über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs. 1 Satz 2
SportwettG und des § 5 Abs. 4 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland
einzuholen,
27
hilfsweise gem. Art. 100 Abs. 1 GG den Rechtsstreit auszusetzen und die Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs. 1 Satz 2
SportwettG und des § 5 Abs. 4 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland
einzuholen.
28
Die Beklagte beantragt,
29
die Klage abzuweisen.
30
Sie ist der Ansicht, der Hauptantrag auf Zulassung als Sportwettunternehmen sei
unbegründet. Einer Zulassung stehe seit dem Sportwettenänderungsgesetz 1999 der
auch nach dem Bundesverfassungsgerichtsurteil vom März 2006 weiterhin anwendbare
§ 1 Abs. 1 Satz 2 SportWettG NRW entgegen, weil die Klägerin weder juristische
Person des öffentlichen Rechts sei noch eine juristische Person des Privatrechts, deren
Anteile überwiegend einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gehörten. Das
Land NRW habe entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts
unverzüglich und konsequent damit begonnen, das staatliche Wettmonopol bis zur
Neuregelung an einer Bekämpfung der Wettsucht auszurichten. Ein Verstoß gegen
Gemeinschaftsrecht liege nicht vor. Das Bundesverfassungsgericht habe
normvertretendes Recht auf der Grundlage von § 35 BVerfGG erlassen, so dass auch in
der Übergangszeit bis Ende 2007 keine europarechtswidrige Rechtslage existiere. Die
hilfsweise begehrte Erlaubnis für den Zeitraum ab 2008 sei abwegig. Schließlich habe
die Klägerin auch weder im Zeitpunkt der Beantragung noch der Antragsablehnung
einen Zulassungsanspruch gehabt. Auch nach der bis zum 29. Dezember 1999
31
geltenden Fassung des SportwettG NRW sei die Antragsablehnung vom 23. August
1999 zu Recht erfolgt. Die Veranstaltung von Sportwetten zu festen Gewinnquoten
(oddset- Wette), die von der Klägerin beabsichtigt sei, sei nicht vorgesehen gewesen
und nach dessen ausschließlich auf Totalisatorwetten zugeschnittenen Regelungen
auch faktisch nicht möglich gewesen. Es sei gerade Ziel der Änderung des
Sportwettengesetzes vom 14. Dezember 1999 gewesen, künftig auch derartige
Sportwetten - unter gleichzeitiger Begrenzung des Kreises potentieller Veranstalter - zu
ermöglichen. Zudem fehle es dem Feststellungsantrag bereits am
Rechtsschutzinteresse, weil die Klägerin unter Missachtung der geltenden Rechtslage
ungenehmigt Sportwetten anbiete.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte
und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Bezirksregierung B.
Bezug genommen.
32
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
33
Die Klage hat weder mit den Hauptanträgen noch mit den Hilfsanträgen Erfolg.
34
1.) Das als Hauptantrag (Antrag zu 2) gestellte Verpflichtungsbegehren ist unbegründet,
weil die Klägerin nach der - im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden und
hier maßgeblichen Rechtslage - keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung
einer Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen
hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
35
Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht auf § 1 Abs. 1 Satz 1 Sportwettengesetz NRW
(in der aktuellen Fassung durch das Gesetz vom 18. Mai 2004, GV NRW, S. 284)
stützen, weil sie als juristische Person des Privatrechts ohne öffentlich-rechtliche
Beteiligung nicht zu den zulassungsfähigen Wettunternehmen gehört. § 1 Abs. 1 Satz 2
Sportwettengesetz NRW beschränkt den Kreis der potentiellen Träger des
Wettunternehmens nämlich auf juristische Personen des öffentlichen Rechts oder
solche juristischen Personen des privaten Rechts, deren Anteile überwiegend
juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören. Etwas anderes ergibt sich auch
nicht aus dem ergänzenden, am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag
(GV NRW 2004, S. 315), der angesichts der Regelungen im Lotterieausführungsgesetz
NRW (nordrhein-westfälischen Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrags zum
Lotteriewesen in Deutschland vom 16. November 2004, GV NRW, S. 686) unmittelbar
gilt. § 5 Abs. 4 Lotteriestaatsvertrag legt fest, dass anderen als den in Abs. 2 Genannten
(Länder, juristische Personen des öffentlichen Rechts, privatrechtliche Gesellschaften,
an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar
maßgeblich beteiligt sind) nur andere Lotterien und Ausspielungen nach dem Dritten
Abschnitt eröffnet sind; die begehrte eigene Veranstaltung und die Vermittlung von
Sportwetten zu Festquoten durch private Anbieter ist hiernach nicht möglich.
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a.) Das damit festgeschriebene Staatsmonopol ist entgegen der Rechtsansicht der
Klägerin gegenwärtig auch anwendbar, obwohl es verfassungswidrig ist. Dies ergibt
sich aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 zum
bayerischen Staatslotteriegesetz (Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten
Lotterien und Wetten vom 29. April 1999). Das in Bayern bestehende staatliche
Wettmonopol ist zwar in seiner derzeitigen Ausgestaltung wegen Verstoßes gegen Art.
12 Abs. 1 GG mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Da ein Verbot der privaten
37
Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten aber ein geeignetes und erforderliches
Mittel zur Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht ist und daher grundsätzlich aus
verfassungsrechtlicher Sicht die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols zulässig
wäre, hat das Bundesverfassungsgericht die bestehende Rechtslage übergangsweise
bis spätestens Ende 2007 für anwendbar erklärt, um dem Bundesgesetzgeber und/oder
dem Landesgesetzgeber Gelegenheit zu geben, das bestehende Regelungsdefizit zu
beseitigen,
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Rdnrn. 146 ff.
38
Die in der Entscheidung getroffenen verfassungsrechtlichen Aussagen treffen aus Sicht
der Kammer gleichermaßen auf die Rechtslage in Nordrhein- Westfalen zu. Denn das
Bundesverfassungsgericht hat sich neben dem bayerischen Landesrecht auch auf den
Lotteriestaatsvertrag gestützt, der ebenso in NRW gilt. Dass dies im Ergebnis auch vom
Bundesverfassungsgericht so gesehen wird, wird aus seinen jüngsten
Nichtannahmebeschlüssen deutlich. Wenn es seinem Urteil vom 28. März 2006 keine
unmittelbare Wirkung außerhalb Bayerns zugemessen hätte, hätte es nicht aussprechen
können, dass die verfassungsrechtlichen Aussagen gleichermaßen auf die Rechtslage
in Baden-Württemberg zuträfen und dass das baden-württembergische
Staatslotteriegesetz ebenso wie das bayerische nicht nichtig sei,
39
so aber Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 4. Juli 2006 - 1 BvR 138/05 -, Rdnrn.
10, 17.
40
Ebenso wenig wäre die Feststellung möglich gewesen, dass die verfassungsrechtlichen
Aussagen des Urteils vom 28. März 2006 gleichermaßen für die Rechtslage in NRW
gelten,
41
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 2. August 2006 - BvR 2677/04 -, Rdnrn. 16
ff.
42
So aber ist vorliegend zugrunde zu legen, dass das nordrhein- westfälische SportwettG
NRW nicht nichtig ist. Aus dem Umstand, dass in dem Nichtannahmebeschluss vom 2.
August 2006 kein ausdrücklicher Hinweis auf die fehlende Nichtigkeit erfolgte, lassen
sich keine Rückschlüsse auf eine nordrhein-westfälische Besonderheit ziehen. Eine
Äußerung hierzu war lediglich angesichts der prozessualen Ausgangslage
(Verfassungsbeschwerde war bereits unzulässig) nicht erforderlich.
43
Eine Unanwendbarkeit des nordrhein-westfälischen Sportwettenmonopols ergibt sich
vorliegend auch nicht aufgrund einer Missachtung der Maßgaben, mit denen das
Bundesverfassungsgericht die Übergangszeit bis zur gesetzlichen Neuregelung
verbunden hat. Danach hat das Land NRW - ebenso wie der Freistaat Bayern -
unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der
Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen
Ausübung des staatlichen Wettmonopols andererseits herzustellen. Damit wird gerade
nicht verlangt, dass der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil (aaO, Rdnrn.
149 - 153) formulierte Gesetzgebungsauftrag sofort umgesetzt wird; dieser muss erst am
Ende der bis zum 31. Dezember 2007 laufenden Übergangsfrist durch die gesetzliche
Neuregelung erfüllt sein,
44
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19. Oktober 2006 - 2 BvR 2023/06 - Rdnr.
45
19.
Auch in der Übergangszeit muss allerdings damit begonnen werden, das bestehende
Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung
der Wettleidenschaft auszurichten. D.h. im einzelnen, dass der Staat die Übergangszeit
nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen darf und dass bis zu der
Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine
Werbung, die über sachliche Informationen zu Art und Weise der Wettmöglichkeit
hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt sind. Ferner hat die staatliche
Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären,
46
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Rdnrn. 157,
160.
47
In Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass das Land Nordrhein-Westfalen
in hinreichender Weise damit begonnen hat, die Maßgaben umzusetzen. Bereits durch
Schreiben an die Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co OHG vom
19. April 2006 (14-38.07.06-5) hat das Innenministerium eingehende Auflagen in Bezug
auf den Wettgegenstand, die Werbung, die Vertriebskanäle und Maßnahmen zur
Suchtprävention erlassen. Danach ist insbesondere die Werbung so zu gestalten, dass
sie keinen Aufforderungscharakter enthält. Sie ist allein auf Informationen zur Art und
Weise der Wettmöglichkeiten zu beschränken. Grundsätzlich verboten sind die TV- und
Radiowerbung, die Bandenwerbung in den Stadien, die Trikotwerbung, Gewinnspiele
zu Oddset in den Medien, die Oddset-Werbung über Großplakate und Werbeterminals
sowie die Durchführung von Promotionsaktionen auf Messen, Jahrmärkten etc.
Außerdem ist deutlich auf die Suchtgefahr hinzuweisen. Es besteht - auch unter
Berücksichtigung des umfangreichen aktuellen Tatsachenvortrags der Beteiligten - kein
Grund zu der Annahme, dass die Lotteriegesellschaft diese Auflagen nicht hinreichend
befolgt. Eines Rückgriffs auf die von der Beklagten als Anlage CBH 35 eingereichte
„Maßnahmeübersicht NRW Stand 27.09.2006" bedarf es für diese Feststellung
angesichts des im übrigen vorliegenden umfangreichen Materials nicht. Das
erforderliche Mindestmaß an Konsistenz ist vorliegend erreicht, ohne dass es einer
ständigen Aktualisierung bedarf. Das Innenministerium hat die zuständigen
Ordnungsbehörden darüber hinaus angewiesen, die Einhaltung der Auflagen zu
beobachten und Verstöße ggf. zu melden. Eine Erweiterung des Angebots staatlicher
Wettveranstaltungen ist nicht erkennbar. Vielmehr wurden die Werbeaktivitäten des
staatlichen Wettanbieters Oddset in erkennbarer und spürbarer Weise reduziert. In
Anbetracht der seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts verstrichenen Zeit von
ca. sieben Monaten sind die angeordneten Maßnahmen einschließlich der
Überwachung ihrer Befolgung ausreichend, um den verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die zulässige Beschränkung der Berufsfreiheit während der
Übergangszeit zu genügen.
48
In Anbetracht der vorangegangenen Ausführungen sieht die Kammer keine
Veranlassung, das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und die
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Eine Vorlage an den
Landesverfassungsgerichtshof scheidet bereits deshalb aus, weil für die gerügte
Verletzung von Art. 12 GG durch Landesrecht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG das
Bundesverfassungsgericht zuständig ist.
49
b.) Auch das europäische Gemeinschaftsrecht gebietet es nicht, das nordrhein-
50
westfälische Sportwettmonopol als unanwendbar anzusehen. Die Nichtzulassung
privater Wettunternehmer stellt zwar eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und
der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 43, 49 EGV dar. Solche Beschränkungen können
jedoch aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wie Verbraucherschutz,
Betrugsvorbeugung und Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten
Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass die
Beschränkungen auf solche Gründe und auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen
der sozialen Ordnung vorzubeugen und dass sie geeignet sind, die Verwirklichung
dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur
Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Die Behörden eines Mitgliedstaates dürfen
die Verbraucher nicht dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder
Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen,
EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01 - „Gambelli", Rdnrn. 67, 69.
51
Diese Vorgaben stimmen inhaltlich mit den Anforderungen des deutschen
Verfassungsrechts überein,
52
Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Rdnr. 144.
53
Eine nach deutschem Verfassungsrecht zulässige Beschränkung der Berufsfreiheit aus
Art. 12 Abs. 1 GG genügt daher auch den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen für
die Beschränkung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit. Vor diesem
Hintergrund ist davon auszugehen, dass die vom Bundesverfassungsgericht
geschaffene Rechtslage und die oben beschriebene Umsetzung der für die
Übergangszeit geforderten Maßnahmen zugleich bewirkt, dass das in Deutschland
bestehende staatliche Wettmonopol nicht mehr gegen Gemeinschaftsrecht verstößt,
54
s. a. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 1 M 476/05 -; VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 28. Juli 2006 - 6 S 1987/05 -; BayVGH, Beschluss vom 3.
August 2006 - 24 CS 06.1365 -; OVG Bremen, Beschluss vom 7. September 2006 - 1 B
273/06 -; OVG Hamburg, Beschluss vom 25. September 2006 - 1 Bs 206/06; OVG
Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. Sep-tember 2006 - 6 B 10895/06.OVG.
55
Im Ergebnis trägt nämlich die gesetzliche Regelung des staatlichen Wettmonopols in
ihrer Ausgestaltung durch das Bundesverfassungsgericht und den hierauf beruhenden
Anwendungsmodalitäten in tatsächlicher Hinsicht den Zielen Rechnung, die sie
rechtfertigen können. Hierauf ist nach der Rechtsprechung des EuGH abzustellen und
dies zu beurteilen ist auch Sache des nationalen Gerichts,
56
EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01 - „Gambelli", Rdnr. 76.
57
Dabei ist für die positive Bewertung der tatsächlichen Anwendungsmodalitäten aus
europarechtlicher Sicht hier auch zu berücksichtigen, dass nicht nur das Land NRW die
Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts korrekt umsetzt, sondern dass dies
grundsätzlich auch bundesweit der Fall ist. So haben sich die zuständigen
Aufsichtsbehörden der Länder alsbald nach Ergehen der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts auf einen Maßnahmekatalog verständigt, um gleichlautend
den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit Rechnung zu
tragen,
58
OVG Bremen, Beschluss vom 7. September 2006 - 1 B 273/06 - unter Hinweis auf einen
Schriftsatz des dortigen Senators für Inneres vom 18. August 2006 über die Tagung der
Glücksspielreferenten der Länder vom 27./28. April 2006.
59
Verschiedene Obergerichte sind für ihre Bundesländer, jeweils unter Würdigung der dort
im einzelnen ergriffenen Maßnahmen, zu dem Ergebnis gekommen, dass die
bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben für die Übergangszeit korrekt erfüllt werden,
60
OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. September 2006 - 6 B 10895/06.OVG -; OVG
Hamburg, Beschluss vom 25. September 2006 - 1 Bs 206/06 -; OVG Bremen, Beschluss
vom 7. September 2006 - 1 B 273/06 -; BayVGH, Urteil vom 10. Juli 2006 - 22 BV 05.457
- und Beschluss vom 3. August 2006 - 24 CS 06.1365 - ; VGH Baden-Württemberg,
Beschluss vom 28. Juli 2006 - 6 S 1987/05 -;OVG Münster, Beschluss vom 28. Juni
2006 - 4 B 961/06.
61
Für den Freistaat Bayern ist diese Würdigung bereits vom Bundesverfassungsgericht
bestätigt worden,
62
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19. Oktober 2006 - 2 BvR 2023/06 -, Rdnr.
19.
63
Bedenken gegen die Gemeinschaftsrechtskonformität ergeben sich auch nicht aus den
Vorgaben des EuGH in Sachen Lindman,
64
EuGH, Urteil vom 13. November 2003, C-42/02- „Lindman", Rdnr. 25.
65
Entgegen der Ansicht der Klägerin verlangt der EuGH nicht, dass dem nationalen
Gesetzgeber vor Erlass eines die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Gesetzes
eine Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der beschränkenden
Maßnahme vorgelegen haben muss. Auch muss nicht durch Untersuchungen
nachgewiesen werden, dass private Wetten aus dem EG-Ausland „gefährlicher" sind als
inländische Monopolwetten. Vielmehr müssen lediglich die Rechtfertigungsgründe, die
von einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden, von einer solchen Untersuchung
begleitet sein. Vor diesem Hintergrund ist es hier ausreichend, dass sich das
Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung auf eine wissenschaftliche
Untersuchung zu dem Gefahrpotential einer Ausweitung der Sportwetten für
suchtgefährdete Spieler gestützt hat,
66
OVG Hamburg, Beschluss vom 25. September 2006 - 1 Bs 206/06 -.
67
Anhaltspunkte für eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit können ferner auch nicht den
Schlussanträgen des Generalanwaltes Colomer in den verbundenen Rechtssachen C-
338/04, C-359/04 und C-360/06 „Placanica" entnommen werden, in denen es um die
Frage geht, ob die italienischen Beschränkungen EG-ausländischer Buchmacher aus
Gründen der Betrugsbekämpfung gerechtfertigt werden können. Aus der Ansicht des
Generalanwalts, die britische Erlaubnis eines Wettanbieters sei in Italien anzuerkennen,
weil die britischen Behörden besser als die italienischen in der Lage seien, die Integrität
des im Vereinigten Königreich ansässigen Anbieters zu überprüfen, können keine
Rückschlüsse für die vorliegende Frage einer verhältnismäßigen Begrenzung der
Wettleidenschaft und Spielsucht gezogen werden,
68
s.a. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. September 2006 - 6 B 10895/06.OVG;
OVG Hamburg, Beschluss vom 25. September 2006 - 1 Bs 206/06 -.
69
Schließlich nötigt auch die Einleitung von Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226
EGV gegen Deutschland und andere Mitgliedstaaten wegen der in diesen Ländern
bestehenden Beschränkungen für Sportwetten zu keiner anderen Einschätzung der
Anwendbarkeit des nordrhein-westfälischen Sportwettmonopols während der
Übergangszeit. Die erläuternde Presseerklärung der EU-Kommission vom 4. April 2006
- IP/06/436 - hebt ausdrücklich hervor, dass sich die Untersuchung der Kommission
nicht gegen bestehende Monopole oder staatliche Lotterien in den genannten
Mitgliedstaaten richtet und auch keine Auswirkungen auf die Liberalisierung des
Dienstleistungsmarktes für Glücksspiele im Allgemeinen oder das Recht der
Mitgliedstaaten auf den Schutz des Allgemeininteresses hat, solange der Mitgliedstaat
sich in gemeinschaftskonformer Weise auf notwendige und verhältnismäßige
Maßnahmen beschränkt und Diskriminierungen vermeidet. Für die Frage, ob durch die
vom Bundesverfassungsgericht geschaffene Rechtslage und deren Umsetzung in NRW
und den übrigen Bundesländern eine gemeinschaftskonforme Regulierung des
Wettspielmarktes erfolgt ist, gibt die Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens
demnach nichts her.
70
Liegt nach alledem keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des nordrhein- westfälischen
Sportwettmonopols vor, kann dahinstehen, ob das im deutschen wie im europäischen
Gemeinschaftsrecht (vgl. Art. 231 Abs. 2 EGV) geltende allgemeine Prinzip der
Rechtssicherheit es gebietet, die Rechtsfolgen einer Kollision mit höherrangigem Recht
zu beschränken, um unerträgliche Konsequenzen einer sonst eintretenden
Regelungslosigkeit zu vermeiden,
71
hierzu OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 -.
72
Die Kammer sieht vor dem Hintergrund keinen Anlass für die Einleitung eines
Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EGV.
73
2.) Das hilfsweise beantragte Verpflichtungsbegehren, der Klägerin die Erlaubnis zur
Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen an die Firma E. Ltd.,
Gibraltar, an die Firma digibet Wetten B1. GmbH, Österreich und andere im EU-Ausland
(einschließlich abhängiger Gebiete außer Isle of Man) zugelassene Wettveranstalter zu
erteilen (Antrag zu 5), hat ebenfalls keinen Erfolg.
74
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sich allein in ihrer Eigenschaft als Wettvermittlerin
überhaupt auf die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49 EGV berufen kann. Dies könnte
bezweifelt werden, weil ein grenzüberschreitender Bezug der Vermittlungstätigkeit
fraglich sein könnte. In dem Dreiecksverhältnis zwischen EG-ausländischem
Buchmacher, dem deutschen Wettvermittler und dem Wettkunden stellt die Wette eine
grenzüberschreitende Korrespondenzdienstleistung des EG-ausländischen
Buchmachers dar, die dementsprechend auch von dessen Dienst- (und Niederlassungs)
freiheit umfasst wird. Was dagegen die Vermittlungstätigkeit im Verhältnis Vermittler und
Kunde anbelangt, so besteht das einzig grenzüberschreitende Moment darin, dass der
Vermittler die Ergebnisse seiner Tätigkeit in Form von Daten gewissermaßen per
Tastendruck dem EG- ausländischen Buchmacher ins Ausland übermittelt,
75
vgl. ausführl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. September 2006 - 6 B
76
10895/06.OVG.
Gegen den hinreichenden grenzüberschreitenden Bezug könnte ferner sprechen, dass
die Gambelli-Entscheidung sich nur mit den Grundfreiheiten des britischen
Buchmachers und nicht mit denen des italienischen Vermittlers befasst und dass als
Empfänger der Dienstleistung des Vermittlers die Wettkunden und nicht der
Buchmacher genannt werden.
77
Dies bedarf indes keiner Entscheidung, denn jedenfalls kommt den ausländischen
Konzessionen keine Bedeutung dahingehend zu, dass sie nach Gemeinschaftsrecht die
Erteilung einer korrespondierenden deutschen Erlaubnis an den Wettvermittler geböten.
Das Glücksspielrecht wurde auf der Sekundärrechtsebene nicht harmonisiert (und soll
auch aus dem Anwendungsbereich der geplanten Dienstleistungsrichtlinie
ausgeklammert werden, vgl. Entschließung des EU-Parlaments vom 16. Februar 2006
zur geplanten Dienstleistungsrichtlinie, BA Heft 21, Bl. 3), so dass nur auf die
Primärrechtsebene abzustellen ist, die den einzelnen Mitgliedstaaten einen
Ermessensspielraum zur Gestaltung ihrer Glücksspielpolitik einräumt,
78
EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01- „Gambelli", Rdnr. 63 -
79
Daraus ergibt sich zum einen die Absage an eine unmittelbare Geltung von
Erlaubnissen eines Mitgliedstaates in anderen Mitgliedstaaten im Glücksspielbereich.
Außerdem darf nicht danach differenziert werden, inwieweit die in einem bestimmten
Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis ein objektiv höheres Schutzniveau gewährleistet als in
dem anderen Mitgliedstaat, in dem von ihr Gebrauch gemacht werden soll und in dem
ein staatliches Monopol besteht,
80
BayVGH, Urteil vom 10. Juli 2006 - 22 BV 05.457 - m.w.N.
81
Die Achtung vor diesem Ermessensspielraum lässt es aber auch nicht zu, einen
Mitgliedstaat, der sich für ein - wie unter 1.b) bereits ausgeführt -
gemeinschaftsrechtskonformes staatliches Monopol entschieden hat, zur Zulassung
privater Betreiber zu verpflichten.
82
3.) Das hilfsweise gestellte Verpflichtungsbegehren, der Klägerin die Erlaubnis zur
Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen mit Wirkung ab dem
1. Januar 2008 zu erteilen (Antrag zu 3), ist unzulässig. Die Klägerin ist bereits nicht
klagebefugt gem. § 42 Abs. 2 VwGO, weil sie nicht die Verletzung eines subjektiven
Rechts geltend machen kann. Die aktuell im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung
geltende Rechtslage, auf die in der Verpflichtungssituation abzustellen ist, kennt kein
subjektives Recht, das den geltend gemachten zukünftigen Anspruch gewähren würde.
Eine Anspruchsgrundlage für die Zulassung privater Wettunternehmen ab 1. Januar
2008 existiert nicht.
83
4.) Das weitere hilfsweise gestellte Verpflichtungsbegehren, die Beklagte zu
verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zur Aufnahme von
Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (Antrag zu 4), ist unbegründet. Wie
bereits unter 2.) ausgeführt, hat die Klägerin nach aktueller Rechtslage wegen § 1 Abs.
1 Satz 2 SportwettG NRW keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis und
ist durch die Versagung nicht in ihren Rechten verletzt (§113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die
84
Entscheidung hierüber ist auch spruchreif, so dass für das Bescheidungsbegehren (§
113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) kein Raum bleibt.
Ebenfalls unbegründet aus den gleichen Erwägungen ist das hilfsweise (zu den
Hilfsanträgen 4 und 5) gestellte Begehren, die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der
Klägerin vom 17. März 1999, ihr eine Erlaubnis zur Vermittlung von Wetten auf den
Ausgang von Sportveranstaltungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des
Gerichts zu bescheiden (Antrag zu 6).
85
5.) Der Hauptantrag der Klägerin, den Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 23.
August 1999 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte auf der Grundlage des
Sportwettengesetzes in der damals geltenden Fassung verpflichtet war, ihr die
Erlaubnis zur Aufnahme von Wetten auf den Ausgang von Sportveranstaltungen zu
erteilen (Antrag zu 1), ist unbegründet. Der Versagungsbescheid war rechtmäßig, weil
die Klägerin im August 1999 nach der zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Rechtslage
keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis hatte. Zwar gestattete die bis
zum 29. Dezember 1999 geltende Fassung des Sportwettengesetzes NRW
(SGV.NW.Stand 1.3.1999 Nr. 7126) in § 1 Abs. 1 S. 2 noch, dass Träger des
Wettunternehmens eine juristische Person des Handelsrechts - wie hier die Klägerin -
sein konnte. Indes war das Ermessen der Behörde nicht dahingehend reduziert, dass
ein Zulassungsanspruch bestanden hätte. Vielmehr stand § 4 SportwettG NRW einer
Zulassung entgegen: § 4 Abs. 1 SportwettG NRW forderte, dass die Hälfte der
eingezahlten Wetteinsätze als Gewinn an die Wettenden auszuzahlen war. Bei den
begehrten oddset- Wetten mit festen Gewinnquoten wäre es aber nicht möglich
gewesen sicherzustellen, dass für jede einzelne Veranstaltung eine
Gewinnausschüttung in Höhe der Hälfte der Spieleinsätze erreicht wurde. Nach § 4 Abs.
2 SportwettG war außerdem der nach Abzug der Kosten verbleibende Betrag
ausschließlich für sportliche und kulturelle Zwecke sowie für Zwecke der Jugendhilfe zu
verwenden. Diese Vorgabe konnte die Klägerin nach ihrem eigenen Konzept aus den
Jahren 1997 bis 1999, über das die Beklagte zu entscheiden hatte, nicht erfüllen. Die
Klägerin hat dem auch nicht widersprochen, obwohl die Beklagte unter ausdrücklicher
Bezugnahme auf den Sachvortrag der Klägerin hierauf ihren Ablehnungsbescheid vom
23. August 1999 gestützt hat. Vielmehr hat sie in der Klageschrift vom 18. Juni 1997 und
dem Schriftsatz vom 30. Januar 1998 dahingehend argumentiert, dass § 4 Abs. 2
SportwettG rechtswidrig sei, weil hierdurch die mit der Berufsausübung notwendig
verbundene Erzielung eigener Einkünfte untersagt werde. Mit Schriftsatz vom 20. Januar
2000 wiederholte sie widerspruchslos den Beklagtenvortrag, dass die Klägerin
naturgemäß nicht lediglich zur Unkostendeckung arbeiten wolle. Wenn die Klägerin
heute angibt, die Verwendung der Beträge für die vorgenannten sozialen Zwecke sei für
sie kein Problem, so bedarf diese Behauptung keiner weiteren Aufklärung. Maßgeblich
kommt es hier auf das ausdrücklich beantragte und 1999 zur Entscheidung gestellte
Vorhaben an, über das die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden hatte.
Für eine Verfassungswidrigkeit des § 4 SportwettG NRW oder des gesamten
SportwettG NRW a.F. - welches sogar private Anbieter gestattete - ist nichts ersichtlich.
Namentlich bestehen im Hinblick auf die Berufsfreiheit keine Bedenken dagegen, dass
der Landesgesetzgeber, dem bis zu der Neuregelung ersichtlich nur Totalisatorwetten
vor Augen gestanden hatten, auch nur für diese Wettform eine Erlaubnismöglichkeit
vorsah.
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6.) Der hilfsweise gestellte Antrag festzustellen, dass die Beklagte im Zeitraum vom 29.
Dezember 1999 bis 1. Mai 2005 verpflichtet war, die am 17. März 1999 beantragten
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Erlaubnisse zu erteilen (Antrag zu 7), ist unbegründet. Wegen der Monopolregelung in §
1 Abs. 1 Satz 2 SportwettG NRW war eine Erlaubniserteilung an die Klägerin nicht
möglich. Das SportwettG NRW n.F. war bis zu der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts anwendbar und darf weiterhin bis zu seiner Neuregelung,
längstens bis zum 31. Dezember 2007, angewandt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; deren vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Die Berufung
wird gem. § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zugelassen, weil die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat.
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