Urteil des VG Gelsenkirchen vom 23.09.2009

VG Gelsenkirchen (ausschreibung, öffentliche ausschreibung, vergabe von aufträgen, vergabe, kleine und mittlere unternehmen, firma, wettbewerb, ausschreibung des auftrags, unternehmen, schule)

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 K 1371/05

Datum:

23.09.2009

Gericht:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 K 1371/05

Schlagworte:

Aufhebung eines Zuwendungsbescheides; Einhaltung

vergaberechtlicher Bestimmungen; Rahmenvereinbarung; Laufzeit;

öffentliche und beschränkte Ausschreibung

Normen:

VwVfG § 49 Abs 3 Nr 2; VOL/A §§ 2, 8

Tenor:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es übereinstimmend in der

Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe

von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die

Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages

Sicherheit leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen einen Teilwiderruf eines Zuwendungsbescheides, die

teilweise Rückforderung der ihr zugewandten Geldleistungen und deren Verzinsung.

Als Schulträgerin u. a. der städtischen Berufskollegs beantragte sie im Juni 2002 aus

dem Programm "Zukunftsinvestitionen für Berufskollegs/NRW-EU-

Gemeinschaftsinitiative Ziel 2 (2002 - 2006)" Zuwendungen zur Ausstattung der

Fachräume an acht städtischen Berufskollegs mit einem Gesamtvolumen von rund 9

Millionen Euro.

Die Beklagte bewilligte mit Bescheid vom 14. April 2003 für die Durchführung der

Maßnahme "Unterstützung des Strukturwandels durch Investitionen in neue

Technologien an den E. Berufskolleg" für die Zeit bis zum 31. Dezember 2006

(Bewilligungszeitraum) eine Zuwendung von insgesamt 3.586.607 Euro als

Anteilsfinanzierung in Höhe von 38,5 % zu zuwendungsfähigen Gesamtsausgaben von

9.315.864 Euro. Die Maßnahme umfasste die Ausstattung verschiedener E.

Berufskollegs mit Netzwerkeinrichtungen einschließlich der erforderlichen Umbauten

der Schulräume. Die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur

Projektförderung an Gemeinden - ANBest-G - wurden zum Bestandteil des Bescheides

erklärt; ferner sind unter Nr. 1. der Nebenbestimmungen die Verwaltungsvorschriften zu

§ 44 LHO und die EU-spezifischen Nebenbestimmungen aufgeführt. Unter Nr. 2. der

Nebenbestimmungen heißt es: "Bei der Vergabe von Aufträgen ist das europäische und

das nationale Vergaberecht (VOL, VOF, VOB) zu beachten. Bei Vergabeverstößen gilt

der Runderlass des Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997 - 1 D 1-0044-3/8 -. Bei

Auftragsvergaben, die nach diesen Bestimmungen eine (beschränkte) öffentliche

Ausschreibung erforderlich machen, ist mit dem Mittelabruf eine Ausfertigung der

Veröffentlichung des Ausschreibungstextes vorzulegen."

Unter dem 2. Oktober 2003 wurde die Klägerin auf Initiative des Ministeriums für

Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein-Westfalen erinnert, die Projektbearbeitung

zügig voranzutreiben, da bis dahin keine Mittel abgerufen waren und nach EU-Regeln

der erste Mittelabruf für 2003 zum 28. November zu erfolgen habe.

Daraufhin erfolgte unter dem 16. Oktober 2003 ein erster Mittelabruf und ein weiterer im

November 2003, womit die für 2003 bereit gestellten Mittel in Höhe von 900.000 Euro

ausgeschöpft waren.

Am 20. November 2003 führte die Beklagte eine Prüfung der Vergabe- und

Auftragsvorgänge durch und stellte dabei fest, dass zum Teil Vergabebestimmungen der

EU nicht eingehalten waren, u. a. die Dokumentation der Beschaffung unzulänglich war,

die baulichen Maßnahmen durch die städtische Immobilienwirtschaft auf Grund

bestehender, letztmalig 1996 ausgeschriebener Rahmenverträge vergeben worden

(Volumen: über 100.000 Euro) und auch die Leistungsbeschreibungen zum Teil

unzureichend waren. Die Verstöße gegen die Vergabebestimmungen wurden seinerzeit

als schwerwiegend eingestuft. Andererseits wurde der Klägerin Gelegenheit gegeben,

bestimmte Ausschreibungsvorgänge nachzubessern bzw. zu heilen. Das zuständige

Ministerium gab seine Zustimmung dazu, die Dokumentation der Vergaben in den

Schulen bei Verfahren unter 5.000 Euro innerhalb einer Frist bis zum 1. Februar 2004

nachzuholen.

Unter dem 16. Dezember 2003 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die

angeforderten Mittel nur gekürzt zur Auszahlung kämen, da die Leistungen im baulichen

und handwerklichen Bereich aufgrund von über sechs Jahre alten

Rahmenvereinbarungen vergeben worden und die entsprechenden Aufträge

dementsprechend wegen des darin liegenden Vergaberechtsverstoßes nicht förderfähig

seien. Im übrigen wurden Skontobeträge abgezogen. Der wegen Vergabe aus

Rahmenverträgen beruhende Kürzungsbetrag beläuft sich auf 115.887,24 EUR.

Die Klägerin erhob dagegen unter dem 27. Januar 2004 Widerspruch und begründete

diesen im Weiteren folgendermaßen: Die städtische Immobilienwirtschaft sei vom

Schulverwaltungsamt beauftragt worden, die baulichen Maßnahmen, die zum Projekt

gehörten, umzusetzen. Die zeitlichen Vorgaben für die Routineinstandsetzung (z. B.

Störungsbeseitigungen, Aufrechterhaltung der Nutzung) hätten nur im Wege eines

Leistungsabrufs aus bestehenden Rahmenvertragsverhältnissen mit Handwerksfirmen

erfüllt werden können. Der Abschluss von Rahmenverträgen sei in allen

Immobilienorganisationen der Privatwirtschaft und der öffentlichen Verwaltung ein

Standard der Prozessorganisation. Dies sei auch wirtschaftlich geboten, weil

insbesondere kleine Handwerksbetriebe auf der Basis am Tariflohn orientierter

Stundenverrechnungssätze kalkulierten und auf Materialien Abschläge von bis zu 35 %

gewähren könnten. Die Rahmenvertragsleistungen würden nach der VOB

ausgeschrieben. Tatsächlich habe die Praxis gezeigt, dass die Rahmenverträge auf der

Basis von Stundenlöhnen einen höheren Organisations- und Personalaufwand für die

Bauüberwachung erforderten, um die Angemessenheit der geleisteten Stunden

beurteilen zu können. Es sei daher beabsichtigt, die Rahmenverträge auf

Leistungslohnverträge umzustellen. Seit 1997 verfolge sie das Ziel, elektronische

Standardleistungskataloge einzuführen; der Prozess sei bisher nicht abgeschlossen.

Erst im 2. Quartal 2004 sei es möglich, neue Rahmenverträge mit

Standardleistungskatalogen nach VOB auszuschreiben, da das SAP-System, das für

die Auftragsabwicklung erforderlich sei, bis dahin umgestellt sei. Die bestehenden

Rahmenverträge seien aber fortlaufend an das Tariflohnniveau angepasst worden;

verglichen mit den aktuellen Marktpreisen fänden sie sich auf einem gleichen Niveau

bzw. lägen noch darunter. Die Abwicklung der Bauleistungen über die existierenden

Rahmenverträge sei damit nach wie vor wirtschaftlich und nicht zu beanstanden.

Im Folgenden ließ die Beklagte die EU-weite Ausschreibung der Auftragsvergabe von

Druckmaschinen am Fritz-Henßler-Berufskolleg durch ihre Vergabekammer beurteilen

(Beiakte Heft 2, Bd. II, Blatt 115 f.), die insbesondere wegen der Einteilung der Lose und

der Nennung von Markennamen einen Verstoß gegen das Vergaberecht annahm; auch

das Rechnungsprüfungsamt der Klägerin hatte bereits im Oktober 2003 die EU-weite

Ausschreibung über die Erweiterung der Drucktechnik am Fritz-Henßler-Berufskolleg

gegenüber dem Schulverwaltungsamt aus gleichen Gründen beanstandet.

Nach Anhörung der Klägerin zu einzelnen Vergaberechtsverstößen widerrief die

Beklagte mit Bescheid vom 9. September 2004 den Zuwendungsbescheid vom 14. April

2003 mit Wirkung vom 15. Dezember 2003 teilweise. Sie reduzierte den

Zuwendungsbetrag um 352.427,46 Euro und kürzte gleichzeitig die zweite

Mittelanforderung vom November 2003 entsprechend. Ferner forderte sie die Klägerin

auf, den Kürzungsbetrag von 352.427,46 Euro unverzüglich zurückzuzahlen und vom

Zeitpunkt der Auszahlung am 15. Dezember 2003 an mit 3 % über dem Basiszinssatz zu

verzinsen. Zur Begründung führte die Beklagte an: Die Mittelkürzung wegen der

Vergabe der handwerklichen und baulichen Leistungen durch die Immobilienwirtschaft

werde auf den Widerspruch der Klägerin hin überprüft. Im Übrigen ergäben sich im

Einzelnen weitere Vergaberechtsverstöße zu den nachfolgenden

Beschaffungsvorgängen an den einzelnen Berufskollegs:

G. -I. -Berufskolleg "Digital total - Cross media-publishing"

Die Ausschreibung des Auftrags für die Erweiterung der Drucktechnik in drei Losen für

die Bereiche Computer und Intranetvernetzung, Digitalfotografie und Siebdrucktechnik

sei vergaberechtswidrig. Im Vorfeld der Ausschreibung seien zwei Unternehmen an den

Vorbereitungen beteiligt worden; die Einteilung der Lose habe sich hauptsächlich an

den abgegebenen Angeboten orientiert; die Auftragsvergabe für die Lose 1 und 3 seien

an diese beteiligten Firmen erfolgt; bei allen Losen seien Produktbeschreibungen

anhand von Markennamen vorgenommen worden. Hierin liege ein Verstoß gegen § 2

Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wonach wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu

bekämpfen seien. Die Einteilung der Lose lasse eine Bevorzugung derjenigen

Unternehmen erkennen, die im Vorfeld bei der Beschaffung und Vorbereitung der

Ausschreibung tätig gewesen seien (I1. Druck, Fa. I2. ). Diese Unternehmen hätten von

einem Informationsvorsprung profitiert, was zu einer Verfälschung des Wettbewerbs

geführt habe. Zudem verstoße die genaue Bezeichnung der Produkte in Form von

Markennamen in der Ausschreibung gegen § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A, wonach dies nur in

Ausnahmefällen mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" erlaubt sei. Die

Notwendigkeit, aufgrund bereits bestehender technischer Installationen bestimmte

Komponenten markenspezifisch zu deklarieren, könne sie nicht sehen; es hätten auch

allgemeine Bezeichnungen zusammen mit technischen Merkmalen genannt werden

können. Betroffen seien nur Teleobjektive und Digitalkameras, die sich allgemein

beschreiben ließen. Dass in den Ausschreibungsunterlagen allgemein Nebenangebote

und Änderungsvorschläge zugelassen seien (§ 17 Nr. 3 Abs. 2 VOL/A), rechtfertige den

Vergabeverstoß nicht, da diese Anforderung Standard sei. Das Fehlen von allgemeinen

Leistungsvorgaben habe potenziell anbietenden Firmen die Möglichkeit von Angeboten

erschwert.

S. -C. -Berufskolleg "LCD-Projektoren"

Die nur beschränkte Ausschreibung für 12 LCD-Projektoren unter Verwendung des

Markennamens ohne Zusatz "oder gleichwertiger Art" verstoße ebenfalls gegen § 8 Nr.

3 Abs. 3 und Nr. 5 VOL/A. Dass sich die Geräte der Marke NEC im Einsatz in den

Schulen bereits bewährt hätten, könne nicht berücksichtigt werden. Leistungsmerkmale

hätten durchaus in die Ausschreibung aufgenommen werden können, um andere

Firmen zu beteiligen. Auch die Beachtung der Folgekosten hätte eine neutrale

Bezeichnung in der Ausschreibung nicht unmöglich gemacht. Die den Lehrern

inzwischen bekannte Handhabung der LCD-Projektoren rechtfertige ebenfalls nicht die

markenspezifische Bezeichnung bei der Ausschreibung. Es könne erwartet werden,

dass sich die Lehrkräfte mit den Unterschieden vertraut machten.

S. -C. -Berufskolleg "Bestellung von Computern"

Die beschränkte Ausschreibung für die Beschaffung von PCs, TFT-Monitoren und

Notebooks mit einem Gesamtwert von über 190.000 Euro sei vergaberechtswidrig. Die

angeführten Dringlichkeitsgründe, zum Schulbeginn habe die Maßnahme

abgeschlossen sein müssen, rechtfertigten nicht den Verstoß gegen § 3 Nr. 2 VOL/A

und § 31 Gemeindehaushaltsverordnung. Der Ausnahmetatbestand nach § 3 Nr. 3 d

VOL/A liege nicht vor. Die baulichen Maßnahmen seien in den Sommerferien erfolgt; ein

ordnungsgemäßer Unterricht hänge nicht von einer PC-Lieferung ab; auch die Deutsche

Telekom habe erst während der Unterrichtszeit geliefert. Zudem habe die Klägerin zum

gleichen Zeitpunkt eine öffentliche Ausschreibung für ähnliche Investitionsmaßnahmen

am G. -I. -Berufskolleg durchgeführt, was dort zu einem früheren Liefertermin geführt

habe.

PC's für L. -L1. Berufskolleg

Hier sei bei der Beschaffung von PC's eine beschränkte Ausschreibung trotz eines

erwarteten Volumens von 58.000 Euro erfolgt, was nicht zulässig sei. Der Zuschlag an

Firma W. T. über einen Auftragswert von 70.551,78 Euro zeige, dass die Behauptung

der Klägerin, sie sei von einem Auftragswert von knapp unter 50.000 Euro

ausgegangen, nicht nachvollziehbar sei.

Ausstattung L2. -T1. -Berufskolleg

Auch hier sei angesichts eines Auftragsvolumens von 75.601,75 Euro unzulässiger

Weise eine beschränkte Ausschreibung erfolgt. Die Auswahl ortsnaher Anbieter

beschränke rechtswidrigerweise den Wettbewerb und stelle einen Vergabeverstoß dar.

Im Übrigen habe die Klägerin auch erst Ende Juli mit den Beschaffungsvorgängen

begonnen, obgleich die Bewilligung im April 2003 ausgesprochen worden sei. Sie

könne sich daher wegen aller Verstöße nicht auf Dringlichkeit berufen.

Der Teilwiderruf werde hinsichtlich aller benannter Positionen auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -

i.V.m. Nr. 9.3 der ANBest-G gestützt. Die Beachtung der Vergaberichtlinien der VOL sei

Auflage des Bewilligungsbescheides gewesen. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A sehe vor, dass

wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen seien. Es handele sich

bei jedem einzelnen Verstoß um einen schwerwiegenden im Sinne des maßgelblichen

Runderlasses des Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997. Da die Verstöße

ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Zuwendungsempfängers fielen,

müsse das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung des

Zuwendungsbescheides hinter dem öffentlichen Interesse zurücktreten. Zu allen sechs

Widerrufsfällen werde festgestellt, dass Gründe für das Vorliegen einer erheblichen

Härte im Sinne des Runderlasses des Finanzministers NRW vom 18. Dezember 2003

nicht vorgebracht worden seien.

Gegen den Widerrufsbescheid erhob die Klägerin am 22. Oktober 2004 (Schreiben vom

19. Oktober 2004) Widerspruch (Beiakte Heft 2, Bd. II, Blatt 232), den sie nicht weiter

begründete.

Mit Bescheid vom 30. März 2005 wies die Beklagte die Widersprüche der Klägerin

gegen die unter dem 16. Dezember 2003 ausgesprochene Mittelkürzung und gegen den

Widerrufsbescheid vom 9. September 2004 zurück. Die Mittelkürzung, die zum Teil nicht

berücksichtigte Skontobeträge und im Übrigen die Auftragsvergabe für bauliche und

handwerkliche Leistungen auf Grund von Rahmenverträgen in Höhe von insgesamt

115.887,24 Euro erfasse, sei rechtmäßig. Die Vergabe der bezeichneten Aufträge nach

den alten Rahmenverträgen verstoße gegen nationales und gemeinschaftsrechtliches

Vergaberecht, da hier eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise vorliege.

Rahmenverträge müssten regelmäßig neu ausgeschrieben werden. Aktueller

Anhaltspunkt für die Höchstdauer sei § 18 Abs. 9 des Entwurfs (Stand: 8. Februar 2005)

der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - Vergabeverordnung - VgV -,

wonach eine Laufzeit von vier Jahren nicht überschritten werden dürfe. Jedenfalls sei

eine Laufzeit von über sechs Jahren nicht mehr akzeptabel. Grundgedanke sei, dass

Leistungen, die aus öffentlichen Mitteln finanziert würden, auch im Wettbewerb zu

vergeben seien. Der mehrjährige Wettbewerbsausfall indiziere einen schwerwiegenden

Vergabeverstoß. Es sei zu berücksichtigen gewesen, dass nach einer Äußerung des

städtischen Rechnungsprüfungsamtes in der örtlichen Prüfung am 20. November 2003

die langjährige Anwendung der Rahmenverträge von dort aus in der Vergangenheit

wiederholt beanstandet worden sei. Die fiktive Argumentation, dass keine

wirtschaftlicheren Ergebnisse im Falle der Ausschreibung erzielt worden wären, gleiche

den Wettbewerbs- und Vergaberechtsverstoß nicht aus.

Im Übrigen verweise sie wegen der weiteren Vergabeverstöße auf ihren

Widerrufsbescheid vom 9. September 2004, da die Klägerin ihren Widerspruch gegen

diesen nicht begründet habe. Der nur unter Vorbehalt erteilte zweite Mittelabruf werde

im benannten Umfang gemäß § 48 VwVfG NRW teilweise aufgehoben, da

schwerwiegende Vergaberechtsverstöße vorlägen und eine Aufrechterhaltung der

Entscheidung nicht mehr gerechtfertigt sei. Mit dem teilweisen Widerruf des

Bewilligungsbescheides sei die Rechtsgrundlage für den Mittelabruf entfallen.

Vertrauensschutz habe wegen der Vorläufigkeit der ergänzenden Prüfung nicht

entstehen können. Ausschlaggebend für die Ermessensentscheidung sei die Wertigkeit

des Verstoßes, die alleinige Zurechnung der Sphäre des Zuwendungsempfängers und

das Interesse des Zuwendungsgebers am rechtmäßigen Einsatz der Mittel.

Am 28. April 2005 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie sich sowohl gegen die

unter dem 16. Dezember 2003 erfolgte Mittelkürzung in Höhe von 115.887,24 Euro als

auch gegen den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 9. September 2004

wendet und die Auszahlung des gekürzten Betrages begehrt. Soweit die Beklagte der

Klägerin hinsichtlich des Beschaffungsvorgangs "Netzwerkerweiterung am S. -C. -

Berufskolleg" vorgeworfen hatte, hier sei der Auftrag vergaberechtswidrig ohne

Ausschreibung an den städtischen Eigenbetrieb "E. T. " vergeben worden, hat sie dies

nicht aufrechterhalten und den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 9.

September 2004 in der mündlichen Verhandlung am 23. September 2009 entsprechend

geändert. Die Parteien haben daraufhin eine teilweise Erledigungserklärung

abgegeben.

Im Übrigen führt die Klägerin zu den einzelnen Positionen Folgendes an:

1. Mittelkürzung (Mitteilung vom 16. Dezember 2003) um 115.887,24 Euro

Der Referentenentwurf zur Vergabeverordnung gelte noch nicht, so dass die dortigen

Laufzeiten für Rahmenvereinbarungen nicht verbindlich seien. Es hätten besondere

Umstände vorgelegen, die eine Laufzeitverlängerung über die Grenze von 4 Jahren

hinaus vertretbar erschienen ließen. Die damaligen Rahmenvereinbarungen, die nach

der VOB ausgeschrieben worden seien, seien auf der Basis von Stundenlöhnen erfolgt

und hätten einen hohen Organisations- und Personalaufwand für die Bauüberwachung

erfordert. Ab 1997 habe man sich um Einführung neuer Rahmenvereinbarungen auf

Grundlage elektronischer Standardleistungskataloge bemüht; die Umsetzung habe sich

aus außerhalb ihrer Sphäre liegenden Umständen verzögert (z. B. Änderungen des

europäischen und nationalen Vergaberechts, Unvollständigkeit der elektronisch

verfügbaren Standardleistungskataloge usw.). Im Übrigen habe sie damit wirtschaftlich

und sparsam gehandelt, wie eine Vergleichsberechnung aus einem anderen Bereich

zeige. Die laufenden Rahmenverträge seien fortlaufend an das Tariflohnniveau

angepasst worden.

2. G. -I. -Berufskolleg "Digital total - Cross media-publishing"

Das betroffene G. -I. -Berufskolleg sei seit 1992 mit Geräten der I1.

Druckmaschinenfabrik ausgestattet worden; diese Firma sei in dem Bereich der

Drucktechnik des sog. Digitalen Workflow marktführend. Nebenangebote und

Änderungsvorschläge seien in der Ausschreibung allgemein zugelassen gewesen. Die

Firma I1. Druckmaschinen sei einziger Bieter gewesen. Die Ausschreibung zur

Beschaffung von Drucktechnik habe zu dem bereits vorhandenen System passen

müssen, so dass die Schule hier die Notwendigkeit gesehen habe, diese produktscharf

auszuschreiben. Der Anteil der mit Markennamen benannten Komponenten am

gesamten Ausschreibungsverfahren belaufe sich auf 68 %; die restlichen 32 % seien

produktneutral ausgeschrieben worden. Alle Markennamen seien in der Ausschreibung

zwecks störungsfreier Anpassung an ein bereits vorhandenes System genannt worden,

was § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A erlaube. Die Beteiligung der Unternehmen am

Ausschreibungsverfahren habe zur Informationsbeschaffung gedient; sie selbst verfüge

über keine unabhängigen Sachverständigen, die auf die Zusammenstellung derartiger

Drucksysteme spezialisiert seien. Deren Beteiligung könne nicht automatisch zum

Ausschluss am Vergabeverfahren führen. Zwar orientiere sich die Einteilung der Lose 1

und 3 an den Informationen der Fa. I1. Druckmaschinen und der Firma I2. ; hier habe

aber die Notwendigkeit bestanden, bestimmte Komponenten möglichst aus einer Hand

zu beziehen (z. B. wegen potentieller Störungsfälle, der Zweckmäßigkeit nur eines

Ansprechpartners).

3. S. -C. -Berufskolleg "LCD-Projektoren"

Im S. -C. -Berufskolleg seien zum Zeitpunkt der Ausschreibung zahlreiche Projektoren

des Fabrikats NEC im Einsatz gewesen. Die Lehrer an der Schule seien mit der

Handhabung dieser Geräte bestens vertraut. Aus diesem Grunde sei es im Interesse

eines effektiven Unterrichtsbetriebs geboten gewesen, auf NEC zurück zu greifen und

den Markennamen bei der Ausschreibung zu benennen. Zusätzlich habe man

berücksichtigt, dass die Folgekosten reduziert würden, weil Rabatte möglich seien

(wegen bereits vorhandener Projektoren der gleichen Firma).

4. S. -C. -Berufskolleg "Bestellung von Computern"

Die beschränkte Ausschreibung sei in Ausnutzung der Ausnahme nach § 3 Nr. 3 d

VOL/A erfolgt. Zunächst sei am Berufskolleg beabsichtigt gewesen, die Geräte aus

einem Sukzessivleistungsvertrag zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen und der

Firma T-Systems PCM AG zu bestellen; ihr Rechnungsprüfungsamt habe jedoch auf

einer Ausschreibung bestanden. Die Ausschreibung sei Mitte August 2003 erfolgt, so

dass nur noch ein Zeitraum von einem Monat bis zum Unterrichtsbeginn am 15.

September 2003 verblieben sei; daher sei eine beschränkte Ausschreibung dringend

erforderlich gewesen. Ohne zeitnahe Beschaffung der Geräte sei ein ordnungsgemäßer

Unterricht in den Computerräumen nicht möglich gewesen. Dass die Lieferung dann

tatsächlich erst nach Unterrichtsbeginn erfolgt sei, sei irrelevant.

5. PC's für L. -L1. -Berufskolleg

Hier habe ein erheblicher Zeitdruck bestanden, weil die aus dem NRW-EU-Programm-

Ziel II bezuschusste Maßnahme bis Mitte November 2003 habe kassenwirksam

abgewickelt sein müssen; dies sei im Wege der öffentlichen Ausschreibung nicht

erreichbar gewesen. Folglich sei die beschränkte Ausschreibung nach § 3 Nr. 3 d

VOL/A zulässig.

6. Ausstattung L2. -T1. -Berufskolleg

Auch hier sei die besondere Dringlichkeit der Maßnahme Grund für die beschränkte

Ausschreibung nach § 3 Nr. 3 d VOL/A gewesen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2003 sowie den Widerrufs- und

Rückforderungsbescheid vom 9. September 2004 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 30. März 2005 und der Fassung vom 23.

September 2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ergänzt und vertieft ihren Vortrag aus den angefochtenen Bescheiden. Zur

Problematik alter Rahmenverträge weist sie darauf hin, dass der Referentenentwurf zur

Vergabeverordnung von ihr nicht als Maßstab für die Annahme des Vergabeverstoßes

herangezogen worden sei, sondern dieser stelle lediglich einen Hinweis auf die

geplante Neuregelung und die bisher in Literatur und Rechtsprechung stets als

zulässige Höchstgrenze vertretene Laufzeit von zwei bis maximal drei Jahren dar. Bei

der Verwendung von EU-Fördermitteln sei die Gesamtzielsetzung des Vergaberechts zu

berücksichtigen, sodass es auf die Frage, ob im Wege der Ausschreibung ein

wirtschaftlicheres Ergebnis hätte erzielt werden können, nicht ankomme. Die Einhaltung

des Vergaberechts diene der Stärkung des nationalen und gemeinschaftsweiten

Wettbewerbs. Die zeitlich nur eng begrenzte Zulässigkeit von Rahmenvereinbarungen

diene den Marktteilnehmern, die gegen eine erhebliche Marktmacht des öffentlichen

Auftraggebers geschützt werden sollten.

Zur Ausschreibung der Druckmaschinentechnik am G. -I. -Berufskolleg betont sie, der

Wettbewerbsvorteil der vorbeteiligten Unternehmen sei unterstellt und müsse nicht von

ihr im Einzelnen nachgewiesen werden. Eine Mitwirkung an der Erstellung von

Ausschreibungsunterlagen stelle in der Regel einen schwerwiegenden Verstoß dar. In

diesem Falle obliege es der Klägerin, das Gegenteil nachzuweisen. Auf die Bedenken

insoweit habe schon das Rechnungsprüfungsamt im Oktober 2003 hingewiesen. Das

Vergabeverfahren für die Druckmaschinen zeige, dass von vornherein potentielle

Wettbewerber nicht in Erwägung gezogen worden seien. Erst nach Klageerhebung

habe sich die Klägerin um Stellungnahmen des Berufsfachverbandes bemüht, um ihr

Vorgehen zu legitimieren. Es sei nicht erkennbar gewesen, dass die Klägerin zum

Zeitpunkt ihrer Planung unabhängige Beratung angestrebt habe. Eine produktscharfe

Ausschreibung habe regelmäßig wettbewerbshindernde Wirkungen. Durch das bloße

Zulassen von Nebenangeboten unterliege ein Wettbewerber einem erhöhten

Begründungsaufwand, um die Gleichwertigkeit zu dem genannten Produkt darzulegen.

Zur Beschaffung der LCD-Projektoren am S. -C. -Berufskolleg sei anzuführen, dass

etwaige Eingewöhnungsschwierigkeiten des Lehrpersonals hinzunehmen seien. Auf

Dringlichkeit könne die Klägerin insgesamt nicht verweisen; bei zügigem Beginn der

Beschaffungsvorgänge hätten konkrete Ausschreibungen sowohl zum

Schuljahresbeginn 2003/2004 als auch zum Fristablauf für den Nachweis der

Mittelverwendung im November 2003 erfolgen können.

Bei allen festgestellten Verstößen sei es zu einer Abwägung zwischen dem

Bestandsinteresse und dem Aufhebungsinteresse gekommen. Auch die von der

Klägerin beschriebene E-Mail-Korrespondenz, in der von einer möglichen anderen

Entscheidung die Rede sei, begründe keinen Ermessensfehler. Man habe damals der

Klägerin Gelegenheit gegeben, etwaige Gründe unbilliger Härte anzusprechen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Parteien (Beiakten Hefte 1 bis 10)

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Parteien das Verfahren hinsichtlich eines Betrages von 10.526,97 Euro und

des hierauf bezogenen Widerrufs- und Rückforderungsbescheides für erledigt erklärt

haben, ist das Verfahren einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage - soweit sie noch anhängig ist - zulässig, aber unbegründet.

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 16. Dezember 2003 und vom 9.

September 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 30.

März 2005 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113

Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die mit Schreiben vom 16. Dezember 2003, bestätigt durch Widerspruchsbescheid der

Beklagten vom 30. März 2005, ausgesprochene Mittelkürzung um 115.887,24 EUR - nur

insoweit ist sie angefochten-, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Kammer wertet das Schreiben der Beklagten vom 16. Dezember 2003 in der

Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. März 2005 als Teilwiderruf der mit

Bescheid vom 14. April 2003 bewilligten Fördermittel. Von einer verbindlichen

Regelung durch nachträgliche Reduzierung der damals zugesprochenen Fördergelder

gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

Rechtsgrundlage des danach ausgesprochenen Teilwiderrufs der Bewilligung ist § 49

Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW. Dass die Beklagte sich weder in den angefochtenen

Bescheiden noch im Klageverfahren ausdrücklich auf die Bestimmung des § 49 Abs. 3

Nr. 2 VwVfG NRW berufen hat, soweit die hier betroffene Mittelkürzung im Streit steht, ist

unschädlich. Dies stellt die formelle Rechtmäßigkeit des Teilwiderrufsbescheides

insoweit nicht in Frage. Dem Begründungerfordernis des § 39 Satz 1 VwVfG NRW ist

genügt, wenn die Behörde die aus ihrer Sicht maßgeblichen Gründe mitteilt, was hier

jedenfalls im Widerspruchsbescheid geschehen ist.

Gemäß § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine

einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür

Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise

auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem

Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt.

Diese Voraussetzungen sind hier in Bezug auf den genannten Kürzungsbetrag

gegeben. Der Zuwendungsbescheid der Beklagten vom 14. April 2003, durch den eine

einmalige zweckgebundene Geldleistung an die Klägerin gewährt worden ist, ist mit

Auflagen verbunden, die die Klägerin nicht erfüllt hat. Solche finden sich sowohl unter

III. "Nebenbestimmungen" des Bewilligungsbescheides, wonach bei der Vergabe von

Aufträgen das europäische und nationale Vergaberecht (VOL, VOF, VOB) zu beachten

ist, als auch in Nr. 3 der ANBest-G, wonach bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung

des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden

Vergabevorschriften zu beachten sind. Die ANBest-G sind Bestandteil des

Bewilligungsbescheides geworden, was sich aus der ausdrücklichen Aufnahme unter II.

des Bewilligungsbescheides vom 14. April 2003 ergibt. Nr. 3 ANBest-G nimmt Bezug

auf § 31 Abs. 2 der Gemeindehaushaltsverordnung NRW - GemHVO NRW - in der

seinerzeit geltenden Fassung vom 25. September 2001 (GV NRW S. 708) ( seit 1.

Januar 2005: § 25 Abs. 2 GemHVO NRW), wonach bei der Vergabe von Aufträgen

unterhalb der durch die Europäische Union festgelegten Schwellenwerte die

Vergabebestimmungen anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt. Das

sind im Wesentlichen diejenigen Vorschriften, die auch in den Nebenbestimmungen

III.2. des Bewilligungsbescheides genannt sind, nämlich VOB und VOL (vgl. den im

Jahre 2003 geltenden Runderlass des Innenministeriums vom 10. April 2003 - SMBl.

NRW 6300 -, kommunale Vergabegrundsätze).

Vgl. zur Zulässigkeit der in § 25 Abs. 2 GemeindeHVO enthaltenen Verweisung auf eine

Verwaltungsvorschrift: BVerwG, Beschluss vom 15. März 1989 - 7 B 108.88 -, NVwZ

1989, 377 ff.

Auf die Unterscheidung, ob die Auftragsvergabe jeweils unterhalb oder oberhalb der

EU-Schwellenwerte in der zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Fassung erfolgt ist,

kommt es dementsprechend - da sich die Vorschriften insoweit decken - nicht an.

Sowohl die Nebenbestimmungen im Bewilligungsbescheid selbst (III. 2.) als auch Nr. 3

ANBest-G stellen Auflagen im Sinne der §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG

NRW dar. Die Kammer folgt insoweit der vom Oberverwaltungsgericht für das Land

Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - in seiner grundlegenden Entscheidung vom 22.

Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, juris, NVwZ-RR 2006, 86 ff, dargelegten

Rechtsauffassung, dass es sich nicht lediglich um unerhebliche Hinweise auf nach

anderen Vorschriften ohnehin bestehende Rechte und Pflichten der Klägerin handelt,

sondern dass hier der Klägerin ein bestimmtes Tun, nämlich die Beachtung genau

dieser Vergabebestimmungen vorgeschrieben ist.

Die Auflage, die Bestimmungen der VOB/A zu beachten, hat die Klägerin - soweit sie

2003 bauliche und handwerkliche Leistungen an den E. Berufskollegs nicht

ausgeschrieben, sondern über seit 1996 bestehende Rahmenverträge vergeben hat -

nicht beachtet.

Die Vergabe von Leistungen im baulichen und handwerklichen Bereich auf Grund

bestehender Rahmenverträge aus dem Jahre 1996 stellt einen Verstoß gegen § 2

VOB/A dar, wonach Bauaufträge regelmäßig im Wettbewerb zu vergeben sind. An

diesem Grundsatz ist das gesamte nationale und gemeinschaftliche Vergaberecht

ausgerichtet. Die Zuteilung von Bauaufträgen auf Grund zeitlich nicht limitierter,

langfristiger Rahmenverträge hat im vorliegenden Fall dazu geführt, dass das sonst

vorgeschriebene Vergabeverfahren (vgl. §§ 3, 3a, 3b VOB/A) über einen langen

Zeitraum, nämlich sieben Jahre, nicht durchgeführt, sondern die Aufträge jeweils an die

seit 1996 eingebundenen Unternehmen vergeben wurden. Für die Dauer der Geltung

dieser Verträge war damit jeder Wettbewerb ausgeschlossen, was den Zwecken

nationaler und gemeinschaftsrechtlicher Vergabevorschriften eindeutig zuwider läuft.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die für sog. Sektorenauftraggeber (vgl. § 1b

VOB/A, § 98 Nr. 4 GWB) geltende Vorschrift des § 5b VOB/A, die eindeutig eine

zeitliche Befristung für Rahmenvereinbarungen festschreibt (vgl. § 5b Nr. 1 VOB/A),

nach dem erkennbaren Willen des nationalen (und auch gemeinschaftsrechtlichen)

Normgebers nicht auf alle sonstigen öffentlichen Aufträge Anwendung findet. Der hierin

zum Ausdruck gekommene Rechtsgedanke, missbräuchliche Vertragsgestaltungen, die

einen Wettbewerb verhindern, auszuschließen, gebietet aber auch für sonstige

öffentliche Aufträge die Forderung nach einer angemessenen zeitlichen Geltungsdauer,

die regelmäßig nicht über vier Jahre gehen dürfte.

Vgl. dazu z. B.: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, Rdnr. 73

zu § 99 GWB auch mit Hinweisen auf die Vorauflagen; vgl. auch Beschluss der

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 21. Februar 2006 - VK 29/05 -,

juris, zu einem Rahmenvertrag auf dem Gebiet der Abwasserbeseitigung, Rdnr. 130 ff.;

sowie grundsätzlich: Siegel, in ZfBR 2006, 554 (555 f.).

Unabhängig davon, ob die 4-Jahres-Frist, die auch dem Entwurf der

Vergabeverordnung 2005 (§ 18 Abs. 5 VgV 2005) zugrunde liegt, auf alte

Rahmenverträge strikt anzuwenden ist, ist hier mit 7 Jahren Geltungsdauer der

Rahmenvereinbarung 1996 jedenfalls eine angemessene zeitliche Dauer bei weitem

überschritten, weil dadurch der geforderte Wettbewerb über lange Zeit ausgeschlossen

und auch eine wirtschaftliche Vergleichbarkeit angesichts des sich ändernden

Marktgeschehens nicht mehr gegeben wäre.

Die für die unterlassene Neuausschreibung der Rahmenverträge abgegebene

Begründung rechtfertigt den dargelegten Wettbewerbsverstoß nicht. Dass die SAP-

Umstellung auf leistungsbezogene Kataloge bisher nicht erfolgen konnte, ist kein in dem

speziellen Auftrag begründeter Umstand, sondern liegt in der organisatorischen Sphäre

der Klägerin. Abweichungen von den allgemeinen Grundsätzen des Wettbewerbsrechts

bei öffentlichen Aufträgen können aber in der Regel nur durch im speziellen Auftrag

selbst innewohnende Gründe gerechtfertigt werden.

Die Kammer teilt auch die Auffassung der Beklagten, dass in diesem Verstoß ein

schwerwiegender Verstoß gegen Vergabebestimmungen im Sinne des Runderlasses

des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997 - 1 D

1-044-3/8- liegt, weil damit gegen die Vergabeart (Ziffer 3.1 des Runderlasses)

verstoßen wird und eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/A

eintritt (Ziffer 3.8 des Runderlasses). Darüber hinaus hat die Beklagte auch zutreffend

berücksichtigt, dass hier eine mehrjährige Wettbewerbsverzerrung vorlag und die

Klägerin durch ihr eigenes Rechnungsprüfungsamt bereits frühzeitig auf die Erneuerung

der Rahmenverträge hingewiesen worden ist.

Der Widerruf ist auch im Übrigen rechtmäßig und nicht ermessensfehlerhaft.

Ausgangspunkt der Frage, ob ein gegen Vergabebestimmungen verstoßendes

Verhalten des Zuwendungsempfängers den Widerruf auslösen kann, ist die

Überlegung, dass der Zuwendungszweck auch in der Einhaltung

wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen liegt, jedenfalls soweit dadurch die sparsame

und wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel sichergestellt wird.

vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005, - 15 A 1065/04 -, a.a.O., Rdnr. 66 ff; OVG

Schleswig-Holstein, Urteil vom 23. August 2001 - 4 Ls 5/01 -, Rdnr. 24 f.

Dem Einwand, dass der Wettbewerb nur dienendes Prinzip sei, das dem Interesse der

Wirtschaftlichkeit untergeordnet werden müsse,

Vgl. Mayen, Durchführung von Förderprogrammen und Vergaberecht in: Tagungsband

9. Düsseldorfer Vergaberechtstag 19. Juni 2008, S. 55,

ist zwar im Ansatz zu folgen. Durch das Bundesverfassungsgericht ist geklärt, dass das

Haushaltsrecht grundsätzlich nicht der Sicherung des Wettbewerbs dient, sondern allein

der wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln.

vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006, - 1 BvR 1160/03 -, juris Rdnr. 62 und 90.

In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst zur

Frage des Rechtsweges bei Vergabe öffentlicher Aufträge unter dem sog.

Schwellenwert entschieden und die in der Rechtsprechung der Zivilgerichte einerseits

und der Verwaltungsgerichte andererseits umstrittene Frage nach den

haushaltsrechtlichen Bindungen bei öffentlicher Auftragsvergabe gelöst.

vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10/07 -, juris, Rdnr. 11. mit

umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung der Zivil- und

Verwaltungsgerichte.

Damit kann der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in

seiner Entscheidung vom 22. Februar 2005, a.a.O., nicht mehr uneingeschränkt gefolgt

werden, soweit es danach auf das Ergebnis der konkreten Vergabe nicht ankommt.

kritisch zur Rechtsprechung des OVG NRW: Ehlers, NVwZ 2007, 289 (291); a.A.:

Attendorn, NWVBl. 2007, 293 (296).

Allerdings geht auch die Kammer davon aus, dass regelmäßig auch und gerade mit den

Bestimmungen des Vergaberechts den Grundsätzen zur sparsamen Haushaltsführung

und Mittelverwendung in besonderem Maße Rechnung getragen wird. Es ist zu

erwarten, dass die so in einem Wettbewerb stehenden Bieter hart an der Grenze

kalkulieren in dem Bemühen, den Auftrag zu erlangen. Der Wettbewerb bietet also

gerade Anreiz dazu, die Kosten soweit wie möglich zu verringern, weshalb auf diese

Weise auch das günstigste Angebot erzielt werden kann. Wettbewerb bedeutet dabei

die Beteiligung mehrerer im Vergabeverfahren. Die Angemessenheit der Preise - ein

Grundsatz, der in § 2 Nr. 1 VOB/A zwingend vorgeschrieben ist - lässt sich am ehesten

feststellen, wenn Aufträge im Wettbewerb vergeben wurden (vgl. auch § 30 des

Haushaltsgrundsätzegesetzes). Davon abzuweichen stellt eine Ausnahme dar und

bedarf dementsprechend der Rechtfertigung.

vgl. dazu: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., 31 ff zu § 2 VOB/A

Das mag im Einzelfall zwar dazu führen, dass von einem Widerruf abgesehen werden

kann, wenn feststeht, dass der konkrete Verstoß nicht zu einem "Nachteil der

öffentlichen Hand" geführt hat.

Davon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die von der

Klägerin angeführte beispielhafte Berechnung der Sanierung der Pausentoiletten einer

Grundschule aus 2003 (Stellungnahme der städt. Immobilienwirtschaft vom 20. Januar

2004, Beiakte 2, Bd. II, Blatt 105) betrifft die vorliegende Auftragsvergabe im

Zuwendungsbereich nicht, sondern bezieht sich auf eine andere Baumaßnahme. Auch

belegt dieses Beispiel nicht, dass bei Ausschreibung neuer Rahmenverträge keine

günstigeren Bedingungen zu erlangen wären. Mangels Einhaltung des Vergaberechts

fällt es aber in die Sphäre der Klägerin konkret nachzuweisen, dass auch bei Einhaltung

kein wirtschaftlicheres Ergebnis hätte erzielt werden können.

Weitere Gesichtspunkte, die bei der Ermessensentscheidung der Beklagten zu

berücksichtigen wären, sind nicht ersichtlich und werden von der Klägerin auch nicht

geltend gemacht. Vielmehr kann im Regelfall aus haushaltsrechtlichen Grundsätzen das

Ermessen nur durch eine Entscheidung für die Aufhebung fehlerfrei ausgeübt werden,

wenn der Zuwendungszweck verfehlt wird. Die Behörde hat kein freies Ermessen,

sondern dies ist durch die haushaltsrechtlichen Bestimmungen, namentlich die Gebote

der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 7 Abs. 1 der Landeshaushaltsordnung i. V.

m. § 6 Abs. 1 des Haushaltsgrundsätzegesetzes) gelenkt bzw. intendiert.

Vgl. dazu: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, NJW 1998,

2233 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13. Juni

2002 - 12 A 3639/99 -, m.w.N.

Der Widerruf des Bewilligungsbescheides hinsichtlich der Investitionsmaßnahmen am

G. -I. -Berufskolleg ("Digital total-Cross-media-publishing") in Höhe von 525.964 EUR

bzw. eines Förderbetrages von 202.496,14 EUR findet seine Rechtsgrundlage ebenfalls

in § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW i.V.m. Ziffer 3. der ANBest-G und den

Nebenstimmungen (Ziffer 2. des Bewilligungsbescheides). Auch bei dieser

Auftragsvergabe sind die maßgeblichen vergaberechtlichen Bestimmungen in

mehrfacher Hinsicht nicht eingehalten. Die Kammer folgt insoweit den Ausführungen der

Beklagten im Widerrufsbescheid vom 9. September 2004, dort Seiten 4 bis 7, die sie

sich zu eigen macht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf Bezug

genommen (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO). Maßgeblich ist bei diesem Vergabevorgang, dass

sowohl die Einteilung der Lose als auch die in weiten Bereichen durchgeführte

markenspezifische Ausschreibung gegen Grundsätze des Vergaberechts, wie sie in § 2

VOL/A, § 5 VOL/A und § 8 Nr. 3 VOL/A niedergelegt sind, verstößt.

Die allgemeinen Grundsätze der Vergabe, wie sie in § 2 Nr. 1 und 2 VOL/A niedergelegt

sind, finden, soweit die Los-Einteilung betroffen ist, ihre besondere Ausprägung in § 5

VOL/A. Nach Ziff. 1 dieser Vorschrift hat die Einteilung in Lose in jedem Fall zu erfolgen,

in dem dies nach Art und Umfang der Leistung zweckmäßig ist, damit sich auch kleine

und mittlere Unternehmen um Lose bewerben können. Daran hat die Klägerin die

Einteilung der Lose erkennbar nicht ausgerichtet. Wie sich aus den Vergabeunterlagen

ergibt (Beiakte Heft 7, Bd. IV, 1. Blatt 7 ff.), hat die Klägerin vielmehr exakt die vor der

Ausschreibung eingereichten Angebote der Firma I2. und der Firma I1. Druckmaschinen

zugrundegelegt und danach die Lose eingeteilt. Dies ist für Los 3 eindeutig daran

erkennbar, dass die Los-Einteilung von der Klägerin auf dem Angebot der Firma I2. vom

13. Mai 2003 aufgebracht ist; weiter zeigt dies ein Vergleich des Loses 1 mit dem -

veränderten - Angebot der Firma I1. Druckmaschinen vom 16. Mai 2003. Die von der

Klägerin angeführte Begründung für die Einteilung der Lose, man habe sich nach den

Bereichen Fotografie/Siebdruck und Digitaler Workflow gerichtet (Stellungnahme des G.

-I. -Berufskollegs vom 18. November 2003, Beiakte Heft 7, Bd. IV, Blatt 369), findet so in

§ 5 VOL/A keine Stütze. Der Gesichtspunkt, man habe den Digitalen Workflow in einer

Hand lassen wollen und mit der auch hier beauftragten Firma I1. Druckmaschinen im

Jahre 2002 nur die besten Erfahrungen gemacht, zeigt, dass der vorgeschriebene

Wettbewerb tatsächlich nicht gewollt und durch die Einteilung der Lose auch nicht

ermöglicht worden ist. Hinzu kommt, dass die Auftragsvergabe zu Los 1 gerade nicht nur

die Drucktechnik im engeren Sinne, sondern z.B. auch Objektive umfasst und damit

exakt dem Angebotskatalog der Firma I1. Druckmaschinen entspricht, wie er vor der

öffentlichen und EU-weiten Ausschreibung abgegeben wurde. Auch bei den übrigen

Losen ist eine Ausrichtung am Grundsatz der Zweckmäßigkeit hinsichtlich Art und

Umfang der Leistung, wie er in § 5 Nr. 1 VOL/A niedergelegt ist, nicht zu erkennen. Die

offenbar vorgenommene Ausrichtung auch an Berufsgruppen (vgl. dazu das Schreiben

der städtischen Immobilienwirtschaft vom 20. Januar 2004, dort Seit 3 "Loseinteilung der

Ausschreibung", Beiakte Heft 8, Ordner IV, Bd. 2, Blatt 578) sieht die VOL/A nicht vor.

Die Loseinteilung hat sich vielmehr an den Kriterien des Wettbewerbs und der Chance

für kleinere Auftraggeber auszurichten, wie dies auch in § 5 Nr. 1 VOL/A vorgegeben ist.

Die Beteiligung der Firma Q. G1. GmbH im Vorfeld der Ausschreibung wird zwar durch

ein Schreiben des G. -I. -Berufskollegs an die städtische Immobilienwirtschaft vom 30.

Juli 2003 deutlich (Beiakte Heft 7, Ordner IV, Bd. 1, Blatt 41); es findet sich allerdings

kein im Vornhinein eingeholtes Angebot dieser Firma bei den Akten. Hier fällt allerdings

der weitere Vergabeverstoß nach § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A ins Gewicht, weil die

Ausschreibung, wie sich aus der Aufstellung der Klägerin vom 28. Juni 2004 (Beiakte

Heft 2, Ordner Teil 2, Blatt 174 ff. (176)) ergibt, zu 90,32 % unter dem Markennamen

erfolgt ist (bei Los 1, I1. Druckmaschinen, waren dies 60 % und bei Los 3, Firma I2. , war

die Ausschreibung zu 100 % unter dem Markennamen gelaufen). Gemäß § 8 Nr. 3

Absatz 5 VOL/A dürfen Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z. B.

Markennamen) ausnahmsweise, jedoch nur mit dem Zusatz "oder gleichwertige Art"

verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein

verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Dass diese Ausnahmevoraussetzungen

hier gegeben sind, hat die Klägerin in keiner Weise dargetan. Der Hinweis der Schule

darauf, man habe z. B. bei den I1. Druckmaschinen den bewährten Anbieter auch weiter

in einer Hand betrauen wollen (s. Beiakte Heft 7, Ordner IV, Bd. 1, Blatt 369: "Da es sich

beim Digitalen Workflow um eine höchst komplexe und umfangreiche Anlage handelt,

sollte die Installation ... aus einer Hand erfolgen. Dadurch wird die Frage nach der

Zuständigkeit bei evtl. auftretenden Problemen innerhalb des Workflows vermieden. Wir

haben nach der erfolgreich abgeschlossenen Investition "Digitaler Workflow" im Jahre

2002 nur die besten Erfahren bei nur einem Anbieter gemacht."), widerspricht dem

Vergaberecht eindeutig. Die Stellungnahme belegt im Übrigen gleichfalls, dass Los 1

genau auf den einen Anbieter zugeschnitten war. Hinsichtlich der Lose 2 und 3 legt die

Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 28. Juni 2004, a.a.O., keine Rechtfertigungsgründe

dar, die nach § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A anzuerkennen wären, sondern betont, dass

Nebenangebote und Änderungen jederzeit zulässig gewesen seien. Dies ersetzt

allerdings nicht die Notwendigkeit des Abweichens von der Regel, keine Markennamen

zu verwenden. Im Übrigen ist der Hinweis auf zulässige Neben- oder

Änderungsangaben den einzelnen Leistungspositionen in der Ausschreibung nicht zu

entnehmen, wie dies in § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOK/A ausdrücklich vorgesehen ist, sondern er

findet sich nur auf der Rückseite von Seite 1 der Aufforderung zur Angebotsangabe in

den Bewerbungsbedingungen (dort unter Ziffer 5.). Das genügt den Anforderungen

nicht. Die wettbewerbseinschränkende Wirkung einer derartigen Ausschreibung liegt

auf der Hand. Die weitere Begründung - die übrige Ausstattung sei ausdrücklich vom

Berufskolleg ausgewählt worden, um eine fachgerechte und praxisorientierte

Ausbildung zu gewährleisten; so seien Gründe für die Entscheidung der

Ausbildungsträger u. a. die lange Lebensdauer der verwendeten Leuchtmittel und die

enorme Leistungsfähigkeit des Gerätes gewesen - rechtfertigen angesichts des

Ausnahmecharakters der Vorschrift eine solche Ausschreibung gleichfalls nicht. Die

Aufstellung, in welchem Umfang jeweils Markennamen in der Ausschreibung verwendet

werden, belegt jedenfalls, dass hier keine zu vernachlässigende Größe betroffen ist,

sondern beispielsweise bei Los 2 nahezu das gesamte Auftragsvolumen (90,32 %)

betroffen war, während Los 3 zu 100 % auf ein Markenprodukt ausgerichtet ist. Dies

Verstöße stellen eine Diskriminierung potentieller Bewerber im Sinne des § 7 VOL/A

dar. Der dort niedergelegte Grundsatz, dass alle Bewerber gleich zu behandeln sind,

findet namentlich in den Vorschriften über eine eindeutige und erschöpfende

Leistungsbeschreibung des § 8 VOL/A seinen Ausdruck.

Vgl. Schaller, VOL/A und B, 4. Auflage, Rdnr. 4, 5 zu § 7 VOL/A.

Damit ist der Regelfall eines schweren Vergabeverstoßes im Sinne des Runderlasses

des Finanzministeriums des Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997, a.a.O.,

gegeben (vgl. dort: Katalog Ziffer 3.8). Auch die Beteiligung bezeichneter Unternehmer

im Vorfeld des Wettbewerbs und die Vergabe von Losen entsprechend deren

abgegebenem Angebot führt faktisch zur Benachteiligung anderer Bewerber und stellt

somit ebenfalls einen Verstoß gegen die Prinzipien aus § 7 Nr. 1 VOL/A dar.

Auch hier ist der Widerruf des Zuwendungsbescheides nach o.a. Grundsätzen

angezeigt.

Die beschränkte Ausschreibung für die Beschaffung von 12 LCD-Projektoren

(Auftragsvolumen: 24.979,44 EUR; Förderung: 9.617,08 EUR) für das S. -C. -

Berufskolleg weist einen gleichgearteten Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot,

Markennamen in der Ausschreibung zu verwenden, auf, sodass auf die

vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden kann. Die von der Klägerin hierfür

abgegebene Erklärung, die Schule habe ausdrücklich NEC-Beamer gewünscht, da der

Produzent das beste Preis-Leistungs-Verhältnis auch in Bezug auf Folgekosten böte (so

die erste Äußerung der Klägerin auf den Ausschreibungsunterlagen, vgl. Beiakte Heft 9

"Ausschreibungen", dort Blatt 2), rechtfertigt den Vergabeverstoß ebenso wenig wie das

im Klageverfahren vorgebrachte Argument, die Lehrer an der Schule seien mit der

Handhabung der Geräte bestens vertraut. Es sei daher im Interesse eines effektiven

Unterrichtsbetriebes geboten gewesen, auf NEC zurückzugreifen. Diese in der Sphäre

der Klägerin liegenden Gesichtspunkte sind nicht geeignet, die dargelegten

Grundregeln des Wettbewerbs, deren Einhaltung dem Zuwendungsnehmer obliegt,

auszuhebeln. Entsprechendes gilt für das Argument, dass die Folgekosten hätten

reduziert werden sollen. Hier fehlt es schon an ausreichend substantiiertem Vortrag,

dass tatsächlich durch Verwendung der Produkte NEC eine nachhaltige

Kostenersparnis in der Zukunft erzielt wird.

Auch insoweit liegt ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabebestimmungen im

Sinne des Runderlasses des Finanzministers vom 16. Dezember 1997 vor, der den

Widerruf der entsprechenden Leistung indiziert.

Die zur Beschaffungsmaßnahme "Bestellung von Computern für das S. -C.

Berufskolleg" (Auftragsvolumen: 192.367,32 EUR, Fördersumme: 74.061,42 EUR)

erfolgte beschränkte Ausschreibung (Aufforderung nur an eine bestimmte, zahlenmäßig

beschränkte Zahl ortsansässiger (4 ortsnahe plus Telekom) Bieter widerspricht den

Vergabevorschriften ebenso. Da hier das Auftragsvolumen unterhalb der sog.

Schwellenwerte liegt (vgl. § 2 Nr. 3 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher

Aufträge - VergabeV - in der Fassung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I Seite 169)), finden

die Bestimmungen der VOL/A über § 31 Abs. 1 und 2 der

Gemeindehaushaltsverordnung - GemHVO NRW - in der 2003 geltenden Fassung vom

25. September 2001 (GV NRW Seite 708) i.V.m. Nr. 2 der zu Abs. 2 erlassenen

Vergabegrundsätze (Runderlass des Innenministeriums vom 10. April 2003 - 34-

67.10.10 -1649/03 -, SMBl. NRW 6300) Anwendung. Auszugehen ist von dem in § 31

Abs. 1 GemHV a. F. (jetzt: § 25 GemHVO NRW) festgelegten Grundsatz, dass der

Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss, sofern nicht

die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung

oder freihändige Vergabe rechtfertigen. Die Ausnahmen, unter denen diese besonderen

Umstände eine beschränkte Ausschreibung zulassen, sind in § 3 Nr. 3a) bis d) VOL/A

enumerativ und abschließend

vgl. Schaller, VOL/A und B, 4. Auflage, Rdnr. 12 zu § 3 VOL/A

aufgeführt. Der Grund, weshalb von der öffentlichen Ausschreibung abgesehen wurde,

ist gemäß § 3 Nr. 5 VOL/A aktenkundig zu machen. Letzteres soll die Prüfung der

Richtigkeit der Entscheidung über das Vergabeverfahren ermöglichen.

Vgl. Schaller, a.a.O., Rdnr. 14 bis 16 zu § 3.

Dieser Gesichtspunkt legt es nahe, ausschließlich die von der Behörde vor der Vergabe

aktenkundig gemachten Gründe zu berücksichtigen. Hier hat die Klägerin unter dem 19.

August 2003 folgende Begründung für die beschränkte Ausschreibung abgeben: "Von

einer öffentlichen Ausschreibung nach VOL/A § 3 ist aus Dringlichkeitsgründen nach § 3

Nr. 3d) abzusehen, da die Finanzierung aus Landeszuweisungen ... erfolgt. Diese

müssen bis 15. November kassenwirksam abgewickelt sein, da sonst die Mittel

zurückgegeben werden müssen. Weiter wünscht die Schule einen ortsnahen Bieterkreis

und möchte nur bekannte Firmen, die sich bereits in Lieferungen und Serviceleistungen

bewährt haben, da es sonst bei den bereits zahlreich vorhandenen und nun dazu

kommenden Geräten eine nicht mehr überschaubare Anzahl an Lieferungen (in Bezug

auf Serviceangelegenheiten, Gewährleistungsansprüche, Reparaturleistung usw.)

handeln würde." (vgl. Beiakte Heft 9 Ausschreibungsvorgang "PCs u.a. für S. -C. -

Berufskolleg, Blatt 2). Beide Gesichtspunkte rechtfertigen die beschränkte

Ausschreibung nicht. Vielmehr durfte sich die Klägerin hier nicht für eine bloß

beschränkte Ausschreibung entscheiden. Gem. § 3 Nr. 3d VOL/A soll eine beschränkte

Ausschreibung u.a. nur stattfinden, wenn eine öffentliche Ausschreibung aus anderen

Gründen (z. B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig ist. Der Begriff der

Unzweckmäßigkeit im Sinne der Vergabebestimmung ist ein unbestimmter

Rechtsbegriff, der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht der Überprüfung durch die

Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt. Unzweckmäßigkeit der öffentlichen

Ausschreibung ist tatbestandliche Voraussetzung dafür, dass die Wahl der

beschränkten Ausschreibung eröffnet wird. Das Merkmal der Unzweckmäßigkeit der

100

öffentlichen Ausschreibung ist nicht schon dann erfüllt, wenn überhaupt

Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte gegen eine öffentliche und für eine beschränkte

Ausschreibung sprechen. Die beschränkte Ausschreibung ist nicht schon dann zulässig,

wenn sie zweckmäßig ist, sondern nur dann, wenn die öffentliche Ausschreibung

unzweckmäßig ist. Deshalb müssen die Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte für die

beschränkte Ausschreibung so gewichtig sein, dass sie die für eine öffentliche

Ausschreibung eindeutig überwiegen. Das ist der Fall, wenn das Beschaffungsziel mit

der öffentlichen Ausschreibung nicht effektiv erreicht werden kann. Erst dieses restriktive

Verständnis wahrt den Ausnahmecharakter der beschränkten Ausschreibung

gegenüber dem Regelfall öffentlicher Ausschreibungen.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom

2. September 2008 - 15 A 2328/06 -, juris-doc, Rdnr. 32 bis 37.

101

Dabei muss das Merkmal der Unzweckmäßigkeit objektiv vorliegen.

102

Vgl. OVG NRW, a.a.O., Rdnr. 42 m.w.N.

103

Diese engen Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Der Bewilligungsbescheid, der eine

Ausnutzung der Landesmittel ermöglicht, datiert vom 14. April 2003. Auf die zeitliche

Begrenzung des Mittelabrufs ist die Klägerin kontinuierlich seit dem 26. Juni 2003

mehrfach, auch unter Einschaltung des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit NRW

(Erlass vom 30. September 2003), drängend hingewiesen worden (vgl. Beiakte Heft 2,

Bd. II, Blatt 20 bis 27). Die Problematik des nicht rechtzeitigen Mittelabrufs hat sich aus

Sicht der Beklagten ausschließlich bei den E. Schulen ergeben; so heißt es wörtlich in

einem Vermerk der Beklagten vom 29. November 2004: "Die Abwicklung des

Programms mit dem Ziel eines weitgehend vollständigen und zeitgerechten Abrufs der

EU-Mittel gestaltet sich mit der Stadt E1. im Unterschied zu allen anderen Schulträgern

ausgesprochen schwierig, so dass ein grundsätzlicher Gesprächsbedarf auf

Amtsleitungs- bzw. Beigeordneten-Ebene ... angezeigt ist. In folgenden Punkten ist eine

Optimierung zwingend erforderlich ..." (vgl. Beiakte Heft 2, Bd. II, Seite 347).

104

Auch unter Berücksichtigung der notwendigen Beteiligung der Schulen und der dort

laufenden Entscheidungsprozesse (konkret: Erstellen von Beschaffungslisten) ist nicht

erkennbar, dass für die hier betroffenen PCs für das S. -C. -Berufskolleg nach Erstellen

der Listen am 30. Juli 2003 (siehe Blatt 4 ff. in Beiakte Heft 9 des Vorgangs

"beschränkte Ausschreibung S. -C. -Berufskolleg") eine öffentliche Ausschreibung nicht

hätte erfolgen können. Namentlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die unter dem 19.

August 2003 datierte Ausschreibung nicht hätte unbeschränkt erfolgen können. Die im

Widerrufs- und Klageverfahren abgegebene Begründung, man habe zunächst eine

Lieferung aus dem Sukzessivleistungsvertrag zwischen dem Land NRW und der

Telekom vornehmen wollen; das Rechnungsprüfungsamt habe aber in einer

Stellungnahme darauf hingewiesen, dass eine Ausschreibung erfolgen müsse, weshalb

dann aus Dringlichkeitsgründen eine beschränkte Ausschreibung erfolgt sei; die

Dringlichkeit habe sich danach aus dem Unterrichtsbeginn nach den Sommerferien

ergeben, denn die PC-Ausstattung sei erforderlich gewesen, um den Unterricht zu

gestalten, rechtfertigt die gewählte Vergabeart einer beschränkten Ausschreibung nicht.

Die geltend gemachte Dringlichkeit ist schon zeitlich nicht nachvollziehbar: Die

Schulferien in Nordrhein-Westfalen begannen 2003 am 31. Juli und endeten am 13.

September 2003. Die Angebotsfrist der beschränkten Ausschreibung lief noch bis zum

9. September 2003. Erst am 15. September 2003 - also nach Schulbeginn - wurden die

105

Angebote geöffnet (Beiakte Heft 9, Blatt 19 des Ausschreibungsvorgangs "PCs für S. -C.

-Berufskolleg") und am 18. September 2003 der Auftrag erteilt (Beiakte Heft 9, Blatt 74

dieses Vorgangs). Die Lieferung erfolgte erst im November 2003 (a.a.O.). Danach steht

fest, dass der nahende Unterrichtsbeginn auch einer öffentlichen Ausschreibung nicht

entgegengestanden hätte. Daher bedarf die weitere Frage, ob eine solche

nachgeschobene, im Vergabevorgang nicht aktenkundig gemachte Begründung

herangezogen werden kann, keiner weiteren Erörterung. Auf die Parallelität der

Ausschreibung im Fall des G. -I. -Berufskollegs - auch hier erfolgte die - EU-weite -

Ausschreibung erst im August, obgleich Geräte/Maschinen betroffen waren, die für den

Unterricht notwendig sind -, hat die Beklagte bereits treffend hingewiesen.

Auch der weitere von der Klägerin benannte Gesichtspunkt, nur bekannte Bieter zu

beteiligen (hierzu heißt es in der aktenkundigen Begründung: "die Schule (wünscht)

einen ortnahen Bieterkreis"), lässt die öffentliche Ausschreibung im dargelegten Sinne

nicht unzweckmäßig erscheinen. Vielmehr sprechen überwiegende öffentliche Gründe

der Wirtschaftlichkeit dafür, den betroffenen Auftrag in der genannten Größenordnung

von rd. 190.000 Euro einem weiteren Bieterkreis im Wettbewerb zugänglich zu machen.

Die erforderliche Zusammenarbeit der Schule mit den Lieferfirmen im Rahmen der

Wartung, Reparatur oder auch Gewährleistung ist nicht nur bei ortsnahen oder bereits

bekannten Bietern gewährleistet. Die hohe Mobilität von Dienstleistern und die

erweiterten Kommunikationsmöglichkeiten allgemein können vielmehr auch bei

entfernterem Sitz der Auftragsfirma eine ausreichende Netzwerk- bzw. IT-Betreuung

ermöglichen. Im Übrigen ist der Auftrag letztlich an die Telekom E2. - ein überregional

tätiges Unternehmen - vergeben worden; die beschränkte Ausschreibung erfolgte

gegenüber Unternehmen, die ihren Sitz nicht in E1. , sondern in E2. und N. haben (s. BA

9, Vergabeunterlagen "PC für S. -C. -Berufskolleg"). Soweit es sich bei den beteiligten

Unternehmen um bekannte (und bereits in der Zusammenarbeit bewährte) Firmen

handelt, soll dies grundsätzlich durch die Vergabevorschriften ausgeschlossen werden.

106

In der Auswahl des falschen Vergabeverfahrens (beschränkte statt öffentliche

Ausschreibung) liegt ein schwerer Vergaberechtsverstoß im Sinne des maßgeblichen

Runderlasses vom 16. Dezember 1997 (Ziffer 3.1), der regelmäßig den Widerruf des

Zuwendungsbescheides, bezogen auf die betroffene Teilleistung, indiziert.

107

5. und 6.

108

Entsprechende Erwägungen, wie für die Beschaffungsvorgänge am S. -C. -Berufskolleg,

Computer, (s. unter 4.) gelten für die Vorgänge um die Beschaffung von PCs am L. -L1. -

Berufskolleg und am L2. -T1. -Berufskolleg. Hier sind Aufträge von 69.170,74 EUR (L. -

L1. -Berufskolleg) und 75.601,75 EUR (L2. -T1. -Berufskolleg) bzw. Förderbeträge von

26.619,18 EUR und 29.106,67 EUR betroffen. In beiden Fällen rechtfertigt die

aktenkundig gemachte Begründung, die Landesmittel müssten bis Mitte November

kassenwirksam abgewickelt sein und die Schule wünsche ortsnahe Anbieter, da ein

enormer Wartungs- und Reparaturservicebedarf zu erwarten sei (siehe Beiakte Heft 9,

Vorgänge "PCs L. -L1. -Berufskolleg und PCs L2. -T1. -Berufskolleg"), nicht die

beschränkte Ausschreibung. Auf die vorstehenden Ausführungen der Auftragsvergabe

bei der Computerbestellung für das S. -C. -Berufskolleg wird verwiesen.

109

Mangels entgegenstehender, im Ermessen zu berücksichtigender Gesichtspunkte ist

auch insoweit der Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides vom 14. April 2003 indiziert,

wie sich aus obigen Ausführungen ergibt.

110

Die mit dem Widerrufsbescheid vom 9. September 2004 in der Änderungsfassung der

mündlichen Verhandlung vom 23. September 2009 ausgesprochene Rückforderung

eines Gesamtbetrages von 341.900,49 EUR (352.427,46 EUR ursprüngliche

Rückforderung abzüglich 10.526,97 EUR Reduzierung in der mündlichen Verhandlung)

einschließlich der dem Grunde nach ausgesprochenen Verzinsungspflicht findet ihre

Rechtsgrundlage in § 49 a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift

sind erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit - wie hier - ein Verwaltungsakt mit

Wirkung für die Vergangenheit widerrufen worden ist. Für den Umfang der Erstattung

gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer

ungerechtfertigten Bereicherung. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der

Begünstigte nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober

Fahrlässigkeit nicht kannte, die zum Widerruf des Verwaltungsaktes geführt haben (§

49a Abs. 2 VwVfG NRW). Hier muss davon ausgegangen werden, dass der Klägerin die

dargelegten Verstöße gegen materielles Vergaberecht mindestens hätten bekannt sein

müssen, weil die Abwicklung von Auftragsvergaben zur Kerntätigkeit einer großen

Verwaltung gehört.

111

Die Klage ist dementsprechend insgesamt abzuweisen.

112

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 S. 3, 161 Abs. 2 VwGO. Auch

hinsichtlich des erledigten Teils werden die Kosten der Klägerin auferlegt, weil dieser

nur einen Bruchteil der Gesamtforderung ausmacht und gegenüber dem übrigen Teil

nicht ins Gewicht fällt.

113

Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708

Nr. 11, 711 ZPO.

114

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