Urteil des VG Gelsenkirchen vom 02.12.2010
VG Gelsenkirchen (ersatzvornahme, kläger, festsetzung, aufschiebende wirkung, öffentliche sicherheit, gehweg, grundstück, verwaltungsakt, firma, durchführung)
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 16 K 4495/09
Datum:
02.12.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Spruchkörper:
16. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
16 K 4495/09
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig
vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung des Beklagten durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des beizutreibenden Betrags
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.
T a t b e s t a n d
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Die Beteiligten streiten über eine Ordnungsverfügung, mit der der Beklagte gegen den
Kläger zu 2. das Zwangsmittel der Ersatzvornahme festsetzte, ihm gleichzeitig aufgab,
die Durchführung der Ersatzvornahme zu dulden und für den Fall der Nichtbefolgung ein
Zwangsgeld androhte.
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Mit Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 gab der Beklagte dem Kläger zu 2. unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, binnen einer Woche nach Zustellung (1.) den
auf der G.---straße und (4.) der E.---straße entlang seinem Grundstück E.---straße 53 in I.
gelegenen Gehweg von Gräsern, Wildkräutern, Ast- und Strauchwerk und (2.) den auf
der G.---straße und (5.) der E.---straße entlang des Grundstücke E.---straße 53
befindlichen, zur Fahrbahn gehörenden Rinnstein von Gräsern, Wildkräutern und
anderem Unrat vollständig zu säubern, (3.) entlang der G.---straße und (6.) der E.---
straße den von dem Grundstück E.---straße 53 ausgehenden Überwuchs von Ästen,
Strauchwerk und dergleichen in einem Lichtraumprofil bis zu einer Höhe von 2,50 m und
bis zur Grundstücksgrenze vollständig zurück zu schneiden und (7.) den Rückschnitt
und dergleichen unverzüglich und fachgerecht zu entsorgen, und drohte ihm für den Fall
der Nichtbefolgung die Ersatzvornahme an. Der Klägerin zu 1. gab er mit
Duldungsverfügung vom selben Tage unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf,
die genannten Maßnahmen zu dulden. Die Ordnungsverfügung und die
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Duldungsverfügung wurden den Klägern am 28. August 2009 zugestellt.
Nachdem der Beklagte aufgrund einer Ortsbesichtigung am 8. September 2009 zu der
Ansicht gelangt war, der Kläger zu 2. sei der Ordnungsverfügung vom 27. August 2008
nicht ausreichend nachgekommen, setzte er mit Ordnungsverfügung vom 8. September
2009 (1.) das Zwangsmittel der Ersatzvornahme fest, ordnete (3.) an, dass der Kläger zu
2. die Durchführung der festgesetzten Ersatzvornahme zu dulden habe und drohte ihm
(5.) für den Fall der Nichtbefolgung der Duldungsverfügung ein Zwangsgeld in Höhe
von 1.000,- EUR an. Er wies darauf hin, dass das angedrohte Zwangsgeld festgesetzt
werde, falls der Kläger zu 2. versuchen sollte, die mit der Ersatzvornahme beauftragte
Firma an der Ausübung ihres Auftrags zu hindern oder zu beeinträchtigen oder
versuchen, diesen zu verzögern. Die Ordnungsverfügung wurde dem Kläger zu 2. am 9.
September 2009 zugestellt.
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Mit Schreiben vom 9. September 2009 führten die Kläger aus, die Sträucher an der E.---
straße 53 seien bereits am 27. August 2009 vollständig zurückgeschnitten gewesen und
die Reinigung des Gehweg in den festgesetzten Intervallen erfolgt. Ein weiterer
Rückschnitt der Sträucher an der E.---straße sei nicht notwendig gewesen. Am 8.
September 2009 sei ein Rückschnitt der Sträucher an der G.---straße erfolgt. Eine von
ihnen beauftragte Firma werde in den nächsten Tagen den Gehweg von den dort
befindlichen Wildkräutern befreien. Der Sachbearbeiter sei am 8. September 2009
mündlich darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass der endgültige Rückschnitt der
Sträucher an der G.---straße noch am selben Tag erfolgen würde.
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Am 16. September 2009 stellte die Firma H. a la' B. dem Beklagten für das Abtragen von
Boden von Bürgersteig und Regenrinne am Objekt E.---straße 53, Ecke G.---straße
370,69 EUR in Rechnung.
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Die Kläger haben am 9. Oktober 2009 Klage erhoben.
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Sie tragen vor: Die Sträucher an der E.---straße seien nachweislich bereits am 27.
August 2009 vollständig zurückgeschnitten gewesen. Ein weiterer Rückschnitt der
Sträucher an der E.---straße sei entsprechend der Satzung der Stadt I. nicht notwendig
gewesen. Eine Fristsetzung von einer Woche für den Rückschnitt der Sträucher sei eine
unangemessene Härte. Eine Gefahr im Sinne der Gefahrendefinition habe nicht
vorgelegen. Das Schreiben vom 27. August 2009 sei die erste Bitte um Rückschnitt der
Sträucher gewesen. Die mit der Aufforderung zum Rückschnitt vorgelegten Fotos
zeigten weitgehend ein Grundstück, das nicht in ihrem Eigentum stehe. Laut
Straßenreinigungssatzung der Stadt I. sei nur der Eigentümer, nicht auch der Mieter
oder Pächter zur Reinigung und dem Rückschnitt von Strauchwerk verpflichtet. Der
Rückschnitt der Sträucher an der G.---straße sei am 8. September 2009 erfolgt. Hiervon
hätten sie den Beklagten auch in Kenntnis gesetzt.
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Die Kläger beantragen schriftsätzlich sinngemäß,
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die Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 aufzuheben.
10
Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er trägt vor, die Klage sei unzulässig. Die Festsetzungsverfügung vom 8. September
2009 habe sich mit der Durchführung der Ersatzvornahme erledigt. Jedenfalls sei die
Klage unbegründet. Die der Festsetzung zugrundeliegende Ordnungsverfügung vom
27. August 2009 sei vollziehbar gewesen. Auf ihre Rechtmäßigkeit komme es nicht an.
Die Festsetzung sei auch ordnungsgemäß angedroht und entsprechend der Androhung
festgesetzt worden.
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Es sei zutreffend, dass die tatsächliche Durchführung der Ersatzvornahme über die
Androhung hinausgegangen sei. Angedroht und festgesetzt worden sei die
Ersatzvornahme für das Grundstück E.---straße 53 in I. , das im Eigentum der Kläger
stehe. Die durchgeführten Reinigungsarbeiten hätten sich jedoch fälschlicherweise
ebenfalls auf das angrenzende Grundstück erstreckt, das nicht im Eigentum der Kläger
stehe, sondern von diesen nur angepachtet worden sei. Dies stehe der Rechtmäßigkeit
der Festsetzung jedoch nicht entgegen. Dieser Umstand könne lediglich für einen
etwaigen Kostenbescheid relevant sein. Einen solchen habe der Beklagte allerdings
noch nicht erlassen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte
und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Das Gericht konnte trotz Ausbleibens der Kläger im Termin zur mündlichen
Verhandlung am 2. Dezember 2010 zur Sache verhandeln und entscheiden, weil sie
ordnungsgemäß geladen und mit der Ladung darauf hingewiesen worden waren, dass
bei Ausbleiben eines Beteiligten auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden
kann, § 102 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.
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Die Klage der Klägerin zu 1. ist unzulässig. Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist die Klage nur
zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine
Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Klägerin zu 1. kann nicht geltend
machen, durch die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 8. September 2010 in ihren
(eigenen) Rechten verletzt zu sein, weil Adressat dieser Ordnungsverfügung
ausschließlich ihr Ehemann, der Kläger zu 2., ist. Sie kann durch die Festsetzung der
Ersatzvornahme in der Ordnungsverfügung vom 8. September 2010 auch nicht in ihren
Rechten als (Mit-) Eigentümerin des Grundstücks E.---straße 53 verletzt werden, weil der
Beklagte sie mit Duldungsverfügung vom 27. August 2009 bestandskräftig zur Duldung
derjenigen Maßnahmen verpflichtet hatte, auf deren Durchführung sich die Festsetzung
der Ersatzvornahme in der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 richtete. Die
Duldungsverfügung vom 27. August 2009 ist mangels Klageerhebung bestandskräftig.
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Die Klage des Klägers zu 2. ist zulässig, soweit sie sich gegen die Festsetzung der
Ersatzvornahme in der Ziffer 1. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 8.
September 2009 hinsichtlich der Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung vom
27. August 2009 richtet. Im Übrigen ist sie unzulässig. Von der Festsetzung der
Ersatzvornahme in der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 gehen, soweit sie
auf die Ersatzvornahme der Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August
2009 (Rückschnitt des Überwuchses von Ästen, Strauchwerk und dergleichen vom
Grundstück E.---straße 53 auf die Gehwege an der G.---straße und der E.---straße )
gerichtet war, keine Rechtswirkungen mehr aus. Der Kläger zu 2. kann daher hierdurch
nicht (mehr) in seinen Rechten verletzt sein, § 42 Abs. 2 VwGO. Nach § 43 Abs. 2 des
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Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -
bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen,
widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise
erledigt ist. "Auf andere Weise erledigt" ist ein Verwaltungsakt dann, wenn dieser nicht
mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die ihm ursprünglich
innewohnende Steuerungsfunktion nachträglich entfallen ist.
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. September 2009 - 7 C 5/08 -, Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2009, 122, Rdnr. 13.
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Im vorliegenden Fall entfaltet die Festsetzung der Ersatzvornahme in der
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 8. September 2009 keine Steuerungsfunktion
mehr, da die hierin festgesetzte Ersatzvornahme vom Beklagten vollzogen wurde. Die
von ihm beauftragte Firma H. à la' B. hat die Gehwege und den Rinnstein an der G.---
straße und der E.---straße am 15. oder 16. September 2009 von den dort wuchernden
Gräsern, Wildkräutern usw. gesäubert. Nach dem Vortrag des Beklagten in der
mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2010 hat sie auch das vom Grundstück E.---
straße 53 auf den Gehweg an der G.---straße überwuchernde Astwerk noch weiter
zurückgeschnitten. Hinsichtlich der Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27.
August 2009 entfaltet die Festsetzung der Ersatzvornahme auch keine sonstigen
Rechtswirkungen mehr. Eine solche Rechtswirkung eines Verwaltungsakts kann auch
in seiner Titelfunktion für einen nachfolgenden Kostenbescheid liegen.
21
Vgl. BVerwG, a.a.O.
22
Im Verwaltungsvollstreckungsverfahren kommt nicht nur dem Grundverwaltungsakt
Titelfunktion für einen etwaigen Kostenbescheid zu, sondern auch der Festsetzung der
Ersatzvornahme. Voraussetzung des Kostenerstattungsanspruchs nach § 77 Abs. 1
Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen -
VwVG NRW - ist nicht nur das Vorliegen eines unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren
(Grund-) Verwaltungsakts, sondern auch eine wirksame Festsetzung der
Ersatzvornahme.
23
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1984 - 4 C 31/81 -, Neue Juristische Wochenschrift
1984, 2591 (2592) (zu § 10 VwVG des Bundes).
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Würde im vorliegenden Verfahren die Festsetzung der Ersatzvornahme (rückwirkend)
aufgehoben, läge - auch bezogen auf den Zeitpunkt der Ersatzvornahme - keine
wirksame Festsetzung mehr vor und könnte der Beklagte für die durchgeführte
Ersatzvornahme folglich keine Kosten mehr erheben. Wird umgekehrt die
Rechtmäßigkeit der Festsetzung im vorliegenden Verfahren bestätigt, findet
diesbezüglich keine Prüfung mehr im Kostenfestsetzungsverfahren statt.
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Nach diesen Grundsätzen entfaltet die Festsetzung der Ersatzvornahme in der
Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 noch Rechtswirkungen hinsichtlich der
Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7., nicht jedoch hinsichtlich der Ziffern 3. und 6. der
Ordnungsverfügung vom 27. August 2009. Denn die Firma H. à la' B. hat dem Beklagten
ausweislich der Rechnung vom 16. September 2009 Kosten nur für die Säuberung von
Bürgersteig (Gehweg) und Regenrinne entlang der G.---straße und der E.---straße sowie
die Entsorgung in Rechnung gestellt (Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung
vom 27. August 2009), nicht jedoch für einen Rückschnitt von Ästen, Strauchwerk oder
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dergleichen (Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009).
Ebenso geht von der Zwangsgeldandrohung in der Ziffer 5. der Ordnungsverfügung vom
8. September 2009 keine Rechtswirkung mehr aus. Der Kläger hat die Durchführung der
Ersatzvornahme offenbar nicht behindert und der Beklagte dementsprechend kein
Zwangsgeld festgesetzt. Die Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009
enthält keine eigenständige Regelung, sondern spricht lediglich aus, was ohnehin Inhalt
der Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ziffer 1. der Ordnungsverfügung ist, nämlich
dass der Kläger zu 2. die Ersatzvornahme zu dulden hat.
27
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. August 1996 - 4 B 100.96 -, Die Öffentliche
Verwaltung 1996, 1046 (1047).
28
Die Ziffer 2. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 enthält ebenfalls keine
Regelung, sondern lediglich den Hinweis, dass der Beklagte die Firma H. à la' B. mit der
Durchführung der Ersatzvornahme beauftragt habe, und den Hinweis auf die
(grundsätzliche) Kostentragungspflicht des Klägers zu 2.
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Eine Auslegung der Klage dahingehend, dass der Kläger zu 2. die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ziffer 1. der
Ordnungsverfügung vom 8. September 2009, soweit sie sich auf die Ziffern 3. und 6. der
Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 bezieht, sowie der Zwangsgeldandrohung in
der Ziffer 5. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 begehrt, kommt nicht in
Betracht. Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil
aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn sich der Verwaltungsakt
vorher durch Zurücknahme oder auf andere Weise erledigt hat und der Kläger ein
berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Einen solchen Antrag hat der Kläger
zu 2. jedoch nicht gestellt und auch kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der
Rechtswidrigkeit geltend gemacht.
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Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ziffer
1. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 ist, soweit sie sich auf die
Ersatzvornahme der Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung vom 27. August
2009 richtet, rechtmäßig und verletzt den Kläger zu 2. nicht in seinen Rechten, § 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO.
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Nach § 64 Satz 1 VwVG NRW setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel fest, wenn
die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt wird.
Im vorliegenden Fall hatte der Kläger zu 2. seine Verpflichtungen aus den Ziffern 1., 2.,
4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009, den an der G.---straße und
der E.---straße gelegenen Gehweg und den Rinnstein entlang seines Grundstücks E.---
straße 53 von Gräsern, Wildkräutern usw. vollständig zu säubern und den Rückschnitt
und dergleichen unverzüglich fachgerecht zu entsorgen, innerhalb der in der
Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 gesetzten Frist von einer Woche ab
Zustellung und auch im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Festsetzung am 9. September
2009 nicht erfüllt. Dies ergibt sich sowohl aus dem Schreiben der Kläger vom 9.
September 2009, in dem sie ankündigten, eine von ihnen beauftragte Firma werde in
den nächsten Tagen den Gehweg von den dort befindlichen Wildkräutern befreien, als
auch aus den vom Beklagten am 14. September 2009 gefertigten Fotos, als auch aus
der Rechnung der Firma H. à la' B. vom 16. September 2009, aus der sich ergibt, dass
die Firma die entsprechenden Reinigungsarbeiten durchgeführt hat.
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Die allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendung des Verwaltungszwangs lagen
vor. Nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW kann der Verwaltungsakt, der auf die Vornahme
einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln
durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine
aufschiebende Wirkung hat. Im vorliegenden Fall hätte ein Rechtsmittel (Klage) gegen
die Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 keine aufschiebende Wirkung gehabt,
weil der Beklagte in der Ziffer 8. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 die
sofortige Vollziehung der Ziffern 1. bis 7. der Ordnungsverfügung angeordnet hatte.
Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung (der
Anfechtungsklage) u.a. in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen
Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den
Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wird.
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Auf die Rechtmäßigkeit der Anordnungen in den Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der
Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 kommt es nicht an. Tragender Grundsatz des
Verwaltungsvollstreckungsrechts ist die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit
vorausgegangener Verwaltungsakte als Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der
nachfolgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels. Auf die
Rechtmäßigkeit des auf die Vornahme der Handlung gerichteten Verwaltungsakts und
der Androhung der Ersatzvornahme kommt es daher, wenn sie nicht nichtig und auch
nicht mehr anfechtbar sind, nicht an.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1984 - 4 C 31/81 -, a.a.O.; Bayerischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30. März 2005 - 11 B 03.1818 -, Bayerisches
Verwaltungsblatt 2005, 536 (537).
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Dies gilt auch dann, wenn der auf die Vornahme einer Handlung gerichtete
Verwaltungsakt bei deren Festsetzung noch nicht unanfechtbar war, aber später - wie im
vorliegenden Fall - mangels Klageerhebung unanfechtbar wird. Denn sonst könnte der
Adressat des (Grund-) Verwaltungsakts ungeachtet der zwischenzeitlich eingetretenen
Unanfechtbarkeit eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des (Grund-) Verwaltungsakts
allein durch die Anfechtung der Festsetzung erreichen. Dies wäre mit dem dargestellten
Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts und der Regelung des § 55 Abs. 1
VwVG NRW, nach der es für die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung nicht auf die
Rechtmäßigkeit des (Grund-) Verwaltungsakts ankommt, sondern nur auf dessen
Vollziehbarkeit, nicht vereinbar.
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Nichtig sind die Anordnungen in den Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung
vom 27. August 2009 nicht. Nach § 44 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt (nur)
nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei
verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. An
einem derartigen schwerwiegenden und offenkundigen Fehler leiden die genannten
Anordnungen nicht. Der Beklagte hat sie auf § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und
Befugnisse der Ordnungsbehörden - Ordnungsbehördengesetz (OBG) - i.V.m. § 2 Abs. 1
Satz 1 und 2 der Straßenreinigungssatzung der Stadt I. vom 17. Dezember 2004 -
StrReinS - gestützt. Nach § 14 Abs. 1 OBG kann die Ordnungsbehörde die notwendigen
Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Zur öffentlichen Sicherheit i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG
gehört die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung insgesamt. Eine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG liegt folglich immer dann vor, wenn die
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Rechtsordnung verletzt ist. Zur Rechtsordnung gehört auch § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2
StrReinS. Demnach wird die Reinigung der Fahrbahnen und Gehwege grundsätzlich
den Eigentümern der an sie grenzenden und erschlossenen Grundstücke übertragen.
Die Reinigungspflicht für die Fahrbahn beschränkt sich dabei auf die Reinigung der
Flussbahn (Rinne) entlang der durchgehenden Fahrbahn für den fließenden Verkehr.
Hierzu gehört nach Auffassung des Gerichts auch die Reinigung des Gehwegs und der
Rinne von Gräsern, Wildkräutern und dergleichen. Sinn und Zweck der
Reinigungspflicht ist hinsichtlich der Gehwege die Sicherheit und Leichtigkeit des
Fußgängerverkehrs und hinsichtlich der Rinnen die Leichtigkeit des Wasserabflusses.
Beides ist nicht gewährleistet, wenn der Gehweg und die Rinne - wie dies am 27.
August 2009 an der G.---straße und der E.---straße im Bereich des Grundstücks E.---
straße 53 der Fall war - mit Gras bewachsen oder sogar vollständig zugewuchert sind.
Die genannten Anordnungen sind auch nicht deshalb nichtig, weil der Beklagte die
Reinigung von Teilen des Gehwegs und der Rinne an der G.---straße angeordnet hätte,
für die der Kläger zu 2. nicht reinigungspflichtig war. Die Anordnungen beziehen sich
ihrem klaren Wortlaut nach nur auf die entlang dem Grundstück E.---straße 53, das im
(Mit-) Eigentum des Klägers zu 2. steht, gelegenen Teile des Gehwegs und der Rinne.
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Schließlich hatte der Beklagte dem Kläger zu 2. die Ersatzvornahme auch wirksam
angedroht. Auf die Rechtmäßigkeit der Androhung einschließlich der Fristsetzung
kommt es dabei, wie ausgeführt, nicht an, weil diese unanfechtbar geworden ist. Sie ist
auch nicht nichtig. Die Frist von einer Woche war auch angesichts der starken
Überwucherung des Gehwegs und der Rinne an der G.---straße ausreichend, um diese
von Gräsern, Wildkräutern usw. zu säubern.
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Hinsichtlich der Festsetzung der Ersatzvornahme, soweit sie auf die Ersatzvornahme
der Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 gerichtet war, sowie
hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in der Ziffer 5. der Ordnungsverfügung vom 8.
September 2009 wäre die Klage selbst dann unbegründet, wenn sie in entsprechender
Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig
wäre.
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Allerdings hätte der Beklagte das Zwangsmittel der Ersatzvornahme hinsichtlich der
Ziffer 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 (Rückschnitt des Überwuchses
von Ästen, Strauchwerk und dergleichen vom Grundstück der Kläger auf den Gehweg
an der E.---straße ) nicht festsetzen dürfen, weil der Überwuchs von Ästen, Strauchwerk
und dergleichen am Gehweg an der E.---straße am 8. September 2009 ausreichend
zurückgeschnitten war. Dies hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 2.
Dezember 2010 bestätigt. Diesbezüglich besteht jedoch kein berechtigtes Interesse des
Klägers zu 2. an einer Feststellung der Rechtswidrigkeit der Festsetzung, weil der
Beklagte sich bewusst ist, dass er insoweit die Ersatzvornahme nicht hätte festsetzen
dürfen, wie sich aus seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember
2010 ergibt, er nehme diese Rechtsauffassung des Gerichts zur Kenntnis und werde
sich künftig daran halten. Eine Wiederholungsgefahr besteht daher nicht.
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Hinsichtlich der Festsetzung der Ersatzvornahme betreffend die Ziffer 3. der
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. August 2009 (Rückschnitt des
Überwuchses von Ästen, Strauchwerk und dergleichen vom Grundstück der Kläger auf
den Gehweg an der G.---straße ) kann dahinstehen, ob dieser am 8. September 2009
vom Kläger zu 2. entsprechend der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009
42
zurückgeschnitten worden ist oder ob der Rückschnitt nicht ausreichend im Sinne der
Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 war. Selbst wenn die Festsetzung am 9.
September 2009, dem Zeitpunkt ihrer Zustellung und damit ihrer Wirksamkeit,
rechtswidrig gewesen sein sollte, weil der Kläger zu 2. der Ziffer 3. der
Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 durch einen entsprechenden Rückschnitt des
Überwuchses von Ästen, Strauchwerk und dergleichen an der G.---straße
nachgekommen war, bestünde an dieser Feststellung kein berechtigtes Interesse. Es
könnte sich nämlich lediglich um die Entscheidung eines Einzelfalls handeln, nämlich
ob am 9. September 2009 der Überwuchs an der G.---straße entsprechend der
Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 zurückgeschnitten war oder nicht. Eine
weitergehende Klärung des Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten für die
Zukunft wäre damit nicht verbunden.
Die Festsetzung der Ersatzvornahme hinsichtlich der Ziffern 3. der Ordnungsverfügung
vom 27. August 2009 war auch nicht aus anderen Gründen rechtswidrig. Namentlich
war die Anordnung in der Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 nicht
nichtig. Allerdings hat der Beklagte sie wohl auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt.
Teile von Anpflanzungen, die in das Lichtraumprofil der Straße hineinragen, stellen eine
Sondernutzung dar, gegen die nach § 22 Satz 1 des Straßen- und Wegegesetzes des
Landes Nordrhein-Westfalen - StrWG NRW -, nicht jedoch nach § 14 Abs. 1 OBG i.V.m.
§ 30 Abs. 4 Satz 1 StrWG NRW eingeschritten werden kann.
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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Juli 2009
- 11 A 701/07 -, Beschlussabdruck Seite 5 f.
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Zur Straße gehören gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) StrWG NRW auch Gehwege. Der
Fehler war jedoch nicht schwerwiegend, da der Beklagte die genannte Anordnung als
zuständige Straßenbaubehörde (§§ 22 Satz 1, 18 Abs. 1 Satz 2, 56 Abs. 2 Nr. 3 StrWG
NRW) jedenfalls rechtmäßig auf der Grundlage des § 22 Satz 1 StrWG NRW hätte
erlassen können.
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Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Zwangsgeldandrohung in der Ziffer 5. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009
besteht nicht, nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember
2009 erklärt hat, eine derartige Androhung nicht erneut vornehmen zu wollen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§
708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
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