Urteil des VG Gelsenkirchen vom 14.10.2008

VG Gelsenkirchen: treu und glauben, mehrarbeit, bereitschaftsdienst, pflicht des beamten, belastung, beamter, gemeinschaftsrecht, genehmigung, abschlag, fürsorgepflicht

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 K 480/08

Datum:

14.10.2008

Gericht:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 K 480/08

Schlagworte:

Mehrarbeit, Zuvielareit, Freizeitausgleich, Treu und Glauben,

Ausgleichsanspruch, Interessenabwägung, Richtlinie

Normen:

AZVO Feu § 1, LBG NRW § 78a, BGB § 242

Leitsätze:

1. Hat ein Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes auf der

Grundlage von Dienstplänen, deren Arbeitszeitvorgaben die zulässige

Höchstarbeitszeit von durchschnittlich 48 Wochenstunden überschritten,

Zuvielarbeit geleistet, lässt sich ein Anspruch auf Gewährung von

Freizeitausgleich nur aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242

BGB) herleiten.

2. Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch ist es, dass der Dienstherr

den Beamten in einem das rechtlich vorgegebene Maß

überschreitenden Umfang zur Dienstleistung herangezogen hat. Dass

sich die rechtswidrige Inanspruchnahme durch den Dienstherrn zugleich

als treuwidrig darstellt, ist keine weitere Voraussetzung des

Ausgleichsanspruchs aus Treu und Glauben.

3. Eine unklare Rechtslage vermag den Anspruch aus Treu und

Glauben nicht zu Lasten des Beamten auszuschließen. Vielmehr ist eine

solche gerade kennzeichnend für den Anwendungsbereich des

Ausgleichsanspruchs.

4. Ein Ausgleich kann grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt

werden, der sich an den Monat anschließt, in dem der Beamte den

Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete

Zuvielarbeit erstmals gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht

hat.

5. Der vorzunehmende Ausgleich der Zuvielarbeit erfasst nicht das volle

Stundenkontingent. Die geleisteten Zuvielarbeitsstunden sind

entsprechend der Wertung des nordrhein-westfälischen

Verordnungsgebers in § 1 AZVO Feu a.F. lediglich mit 50% zu

berücksichtigen. Außerdem ist ein Ausgleich nur für die geleisteten

Stunden der Zuvielarbeit geboten, die die Zahl übersteigt, die nach der

gesetzlichen Regelung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dem

Beamten ausgleichslos zumutbar sind.

6. Bei der Anspruchsberechnung ist eine pauschalierende Betrachtung

geboten, da der nach Treu und Glauben herbeizuführende Ausgleich

keine auf individuelle Besonderheiten eingehende Lösung verlangt,

sondern lediglich einen billigen Ausgleich der Interessen der Beteiligten.

Tenor:

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Juli 2007 in

der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Dezember 2007

verurteilt, dem Kläger für die in dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31.

Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich in Höhe von

80,5 Stunden zu gewähren.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung

durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des

beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht Kläger vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Freizeitausgleich für in dem Zeitraum

vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit.

Der am 22. September 1951 geborene Kläger steht als Feuerwehrbeamter im Dienst der

Beklagten. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2005, bei der Beklagten eingegangen am

20. Dezember 2005, beantragte der Kläger für geleistete Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1.

Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005 die Gewährung von Freizeitausgleich und

hilfsweise einer finanziellen Entschädigung. Dieser Antrag ist Gegenstand des Urteils

der Kammer vom heutigen Tage im Verfahren 12 K 1529/07.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 beantragte der Kläger, ihm auch für den Zeitraum vom

1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 für geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich zu

gewähren. Aufgrund des Beschlusses des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005

stehe fest, dass die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG auf den Bereich staatlicher und

kommunaler Feuerwehren Anwendung finde. Damit sei zugleich entschieden, dass der

jahrelange dienstplanmäßige Einsatz der Einsatzkräfte der Feuerwehr der Beklagten mit

einer durchschnittlichen Arbeitszeit von mehr als 48 Wochenstunden rechtswidrig

gewesen sei. Er habe im Jahr 2006 wöchentlich 6,0 Stunden Mehrarbeit geleistet.

Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 18. Juli 2007, der dem Kläger am

28. Juli 2007 bekanntgegeben wurde, ab. Zur Begründung führte sie aus, die

Voraussetzungen für die Gewährung eines Freizeitausgleichs oder einer Mehr-

arbeitsvergütung lägen nicht vor. Der Kläger habe keine Mehrarbeit im Sinne der

Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV) geleistet, weil es insoweit an einer

einzelfallbezogenen Anordnung von Mehrarbeit fehle. Eine nachträgliche Genehmigung

scheide aus, weil eine über viele Jahre hintereinander anfallende gewissermaßen

ständige "Zuvielarbeit" nicht genehmigungsfähig sei.

Den hiergegen mit Schreiben vom 7. August 2007 eingelegten Widerspruch wies die

Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 28. Dezember 2007, dem Kläger zugestellt

am 4. Januar 2008, zurück. Nach dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts (OVG)

Lüneburg vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 - könne ein Anspruch auf Gewährung von

Freizeitausgleich allenfalls seit dem Ende des Monats der Antragstellung bestehen. Für

den Kläger komme die Gewährung von Freizeit-ausgleich daher für das Jahr 2006 nicht

in Betracht, da er erst mit Schreiben vom 16. Juli 2007 einen entsprechenden Antrag

gestellt habe.

Der Kläger hat am 28. Januar 2008 Klage erhoben. Er trägt vor, er habe einen Anspruch

darauf, einschließlich Bereitschaftszeiten nur 48 Stunden pro Woche arbeiten zu

müssen. Dies ergebe sich aus Artikel 6 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.

November 1993. Diese Richtlinie sei nicht zum 23. November 1996 fristgesetzt in

nationales Recht umgesetzt worden und gelte daher unmittelbar. Da sich die Beklagte

nicht an die Vorgaben der Richtlinie gehalten habe, habe er insoweit "Mehrarbeit"

geleistet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe er nach Treu

und Glauben einen Anspruch darauf, dass diese "Mehrarbeit" ausgeglichen werde.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Juli 2007 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 28. Dezember 2007 zu verurteilen, ihm für die über 48

Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit rückwirkend ab dem 1. Januar 2006

Freizeitausgleich zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf die angefochtenen Bescheide.

Auf Anfrage der Berichterstatterin vom 5. September 2008 hat die Beklage mitgeteilt,

dass der Anteil des Bereitschaftsdienstes nach den verordnungsrechtlichen Vorgaben

im streitgegenständlichen Zeitraum planerisch 31 Stunden pro Woche habe betragen

müssen. Die Ermittlung des Anteils der effektiven Arbeitszeit am Bereitschaftsdienst sei

rückwirkend nicht mehr möglich, da entsprechende Aufzeichnungen nicht angefertigt

worden seien. Eine Beantwortung dieser Frage sei daher nur bezogen auf einen

definierten zukünftigen Erfassungszeitraum möglich, der ein Jahr umfassen müsse. Die

Aussagekraft der dabei zu erzielenden Ergebnisse sei aber fraglich, da sich die

Belastungssituation permanent ändere. Die Beklagte hat im Übrigen Berechnungen der

durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers im streitgegenständlichen

Zeitraum vorgelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Beklagten übermittelte

Stellungnahme der sachbearbeitenden Dienststelle vom 28. September 2008 Bezug

genommen (Gerichtsakte, Blatt 38 ff.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte

und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten (Beiakte Heft 1) Bezug

genommen.

E n t s c h e i d u n g s g rü n d e :

Die Klage hat Erfolg. Sie ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, da der Kläger mit

der Gewährung von Freizeitausgleich schlichtes Verwaltungshandeln und nicht den

Erlass eines Verwaltungsaktes begehrt.

Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf die Gewährung von

Freizeitausgleich für die im Jahre 2006 geleistete Zuvielarbeit. Die angefochtenen

Bescheide sind rechtswidrig.

I. Der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Freizeitausgleich lässt sich (nur) aus

dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) herleiten.

1. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 78a LBG NRW Freizeitausgleich zu

gewähren ist, liegen nicht vor. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift ist der Beamte

verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun,

wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich

angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die

regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach Satz 2 innerhalb eines

Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit

entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Diese Voraussetzungen sind nicht

gegeben. Es fehlt an der erforderlichen dienstlichen Anordnung oder Genehmigung von

Mehrarbeit. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung von Mehrarbeit durch

Verwaltungsakt. Dabei hat er unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt

maßgebenden Umstände eine Ermessensentscheidung zu treffen und zu prüfen, ob

nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und

welchem Beamten sie übertragen werden soll. Wird - wie hier - durch Aufstellung von

Dienstplänen ein Arbeitspensum angeordnet, das im Widerspruch zur geltenden

Rechtslage steht und eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung verlangt, liegt darin

keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG NRW. Auch eine

nachträgliche Genehmigung der Zuvielarbeit als Mehrarbeit scheidet bei einer solchen

Konstellation mit Blick darauf aus, dass Mehrarbeit nur angesetzt werden darf, wenn

zwingende dienstliche Gründe es erfordern und sie auf Ausnahmefälle beschränkt

bleiben muss. Diesen Grundsätzen liefe es zuwider, eine überhaupt nicht als Mehrarbeit

erkannte Zuvielarbeit nachträglich als Mehrarbeit zu genehmigen.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28/02 -, ZBR 2003, 383, und

Beschluss vom 3. Januar 2005 - 2 B 57/04 -; OVG NRW, Urteile vom 17. März 2004 - 1

A 2426/02 -, IÖD 2004, 218, vom 18. Mai 2005 - 1 A 2722/04 -, DÖV 2006, 347, und vom

13. Oktober 2005 - 1 A 2724/04 -, juris.

2. Der Kläger kann die Gewährung von Freizeitausgleich auch nicht aufgrund eines

Folgenbeseitigungsanspruchs verlangen. Folgenbeseitigung ist grundsätzlich auf

Wiederherstellung des status quo ante im Wege der Beseitigung eines andauernden

rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Ein in der Vergangenheit "zuviel" geleisteter Dienst

kann jedoch durch die nachträgliche Gewährung von Freizeitausgleich nicht

rückwirkend beseitigt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005,

a.a.O.

3. Auch ein Schadensersatzanspruch scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Für

beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgeblich, der

auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur

Leistung des zusätzlichen Dienstes bzw. einer Mehrarbeit und der damit grundsätzlich

lediglich verbundene Verlust von Freizeit ist kein materieller Schaden im Sinne dieser

Vorschriften. Die von § 249 Abs. 1 BGB i.V.m. § 253 BGB im Falle eines immateriellen

Schadens allein vorgesehene Naturalrestitution ist nicht möglich, weil sich der Verlust

von Freizeit nicht nachträglich durch Gewährung von Dienstbefreiung ausgleichen lässt.

Es fehlt insoweit - wie dargelegt - an einem fortwirkenden rechtswidrigen Zustand, der

einem Ausgleich zugänglich wäre.

4. Nicht anders verhält es sich mit einem auf § 85 LBG NRW gründenden Anspruch. Ein

auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW) gestützter

Leistungsanspruch setzte voraus, dass andernfalls die Fürsorgepflicht in ihrem

Wesenskern verletzt wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1999 - 2 C 29/98 -, ZBR 2000, 46.

Gewährt die Beklagte dem Kläger keinen Freizeitausgleich, verletzt sie dadurch aber

nicht ihre Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern. Der Kläger ist in diesem Fall nämlich

nicht - wie erforderlich - unzumutbaren Belastungen ausgesetzt.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39/99 -,

BVerwGE 112, 308.

Ungeachtet der Frage, ob das Erbringen des hier in Rede stehenden Pensums an

Zuvielarbeit als unzumutbare Belastung in diesem Sinne angesehen werden kann,

dauert diese Belastung jedenfalls nicht mehr an, sondern liegt in der Vergangenheit.

Eine gegenwärtige unzumutbare Belastung des Klägers besteht deshalb nicht, so dass

ein Rückgriff auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn ausscheidet.

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 17. März, a.a.O. (offen gelassen).

II. Da weitere Anspruchsgrundlagen nicht in Betracht kommen, ist die Heranziehung des

Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben möglich und - wie noch dargelegt wird - auch

geboten.

Der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben gilt auch im öffentlichen Recht und kann im

Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn einen Ausgleichsanspruch

für geleistete Zuvielarbeit begründen. Er vermag in dem engen, auf Dauer angelegten

Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der

jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen. Zieht der

Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne

dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt

sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben einen Anspruch

darauf, dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die

eintreten, wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist

jedoch nicht zu schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über

die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden

Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung eines Beamten über einen langen Zeitraum

würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen

Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. Dies zugrunde gelegt, ist § 78a LBG NRW

nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen

Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der

Arbeitszeitregelung gerecht wird.

Vgl. hierzu im Einzelnen (unter Verweis auf die Vorschrift des § 72 BBG) BVerwG, Urteil

vom 28. Mai 2003, a.a.O.

1. Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch ist es, dass der Dienstherr den

Beamten in einem das gesetzlich vorgegebene Maß überschreitenden Umfang zur

Dienstleistung herangezogen hat. Das ist bei dem Kläger der Fall. Der Kläger hatte im

streitgegenständlichen Zeitraum auf der Grundlage von Dienstplänen Dienst zu

verrichten, die entsprechend der verordnungsrechtlichen Regelung des § 1 Abs. 1 Satz

1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des

feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und

Gemeindeverbände des Landes NRW vom 5. Dezember 1988 (AZVO Feu a.F.) eine

wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden vorsahen. Diese Vorschrift stand allerdings

nicht mit Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 bzw.

mit dem seit dem 2. August 2004 an die Stelle dieser Norm getretenen Art. 6 Buchst. b)

der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.

November 2003 in Einklang. Danach durfte bzw. darf die durchschnittliche Arbeitszeit

pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht

überschreiten.

Diese Vorgaben waren auch für Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes

verbindlich. Der Europäische Gerichtshof hat durch Beschluss vom 14. Juli 2005 - C-

52/04 - entschieden, dass die Tätigkeit der Einsatzkräfte einer staatlichen Feuerwehr in

der Regel in den Anwendungsbereich der Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG fällt.

Dementsprechend stand (und steht) Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 6 b)

der Richtlinie 2003/88/EG grundsätzlich der Überschreitung der für die wöchentliche

Höchstarbeitszeit vorgesehenen Obergrenze von 48 Stunden entgegen. Ausnahmen

von dieser Obergrenze sind - vorbehaltlich der von Art. 18 Abs. 1 Buchst. b) Richtlinie

93/104/EG bzw. Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG geregelten Fälle, die

hier im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gegeben waren - nur dann zulässig, wenn

außergewöhnliche Umstände einer solchen Schwere und eines solchen Ausmaßes

vorliegen, dass die strikte Geltung dieser Obergrenze der ordnungsgemäßen

Durchführung von Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung in schwerwiegenden

kollektiven Gefahrensituationen entgegensteht. Das ist mit Blick auf die Beamten des

feuerwehrtechnischen Dienstes, wie sich aus der zitierten Entscheidung des

Europäischen Gerichtshofs ergibt, regelmäßig nicht der Fall; für den Kläger galt im

streitgegenständlichen Zeitraum nichts Abweichendes.

Die in § 1 AZVO Feu a.F. festgelegte Höchstgrenze für die regelmäßige wöchentliche

Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden war damit kraft Vorrangs des EU-Rechts auf

durchschnittlich 48 Stunden pro Woche, einschließlich Zeiten des Bereitschaftsdienstes,

die ein Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes in Form persönlicher Anwesenheit

an einem von seinem Arbeitgeber bestimmten Ort leistete, herabgesetzt. Denn § 1

AZVO Feu a.F. war im streitgegenständlichen Zeitraum im Umfang seiner

Unvereinbarkeit mit der unmittelbar geltenden Richtlinienbestimmung des Art. 6 Nr. 2

der Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG nicht anwendbar.

Vgl. hierzu m.w.N., unter anderem zur Rechtsprechung des EuGH, OVG NRW, Urteile

vom 18. Mai 2005 und vom 13. Oktober 2005, jeweils a.a.O.

2. Allein der Umstand, dass der Kläger über das gesetzlich vorgesehene Maß hinaus

Dienstleistungen erbracht hat, für die er nach der Gesetzeslage keinen Ausgleich

beanspruchen kann, und damit - wie dargelegt - eine korrekturbedürftige Rechtslage

vorliegt, die objektiv-rechtlichen Wertungen widerspricht, rechtfertigt die Herbeiführung

eines Ausgleichs nach Treu und Glauben. Dass sich die rechtswidrige

Inanspruchnahme durch den Dienstherrn zugleich als treuwidrig darstellt, ist keine

weitere Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs aus Treu und Glauben.

So auch VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008 - 6 K 847/07 -, juris; im Ergebnis

auch OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490,

wonach das treuwidrige Verhalten, welches einen Ausgleichsanspruch begründe, allein

in dem Einsatz des Klägers in Widerspruch zu den objektiv-rechtlichen Vorgaben der

Arbeitszeitbestimmungen liege; anders VG Köln, Urteil vom 21. November 2007 - 3 K

3919/06 - und VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007 - 4 K 2728/06 -, jeweils juris.

Das Element der Treuwidrigkeit ist, wie beispielsweise die auf dem Grundsatz von Treu

und Glauben beruhende Regelung des § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage)

zeigt, keine notwendige Voraussetzung eines aus diesem Rechtsgrundsatz

hergeleiteten Anspruchs. In Rechtsprechung und Literatur sind vielmehr

unterschiedliche Fallgruppen entwickelt worden, von denen lediglich einige ein

treuwidriges oder in sonstiger Weise unredliches Verhalten des Anspruchsgegners

voraussetzen. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Vielmehr ist der

Grundsatz von Treu und Glauben heranzuziehen, weil die gesetzliche Regelung des §

78a LBG NRW der Ergänzung bedarf, um bei ihrer strikten und ausschließlichen

Anwendung entstehenden Unbilligkeiten entgegenzusteuern, die dem Sinn und Zweck

der Arbeitszeitregelungen widersprechen. Bei einer solchen Konstellation kommt der

Frage, ob dem Anspruchsgegner treuwidriges oder sonst vorwerfbares Verhalten zur

Last gelegt werden kann, nicht bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen, sondern

allenfalls im Rahmen der darüber hinaus noch vorzunehmenden Interessenabwägung

Bedeutung zu.

Eine Stütze findet die hier vertretene Auffassung in dem zitierten Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2003. Die dortigen Ausführungen lassen

darauf schließen, dass das Bundesverwaltungsgericht allein die in Widerspruch zur

objektiven Rechtslage geleistete Zuvielarbeit als nach Treu und Glauben

ausgleichsbedürftig ansieht, ohne ein zusätzliches Element der Treuwidrigkeit zu

verlangen. Weder geht das Bundesverwaltungsgericht in der Urteilsbegründung

ausdrücklich auf die Frage ein, ob das Verhalten des Dienstherrn als treuwidrig zu

bewerten war, noch ergab sich eine solche Bewertung ohne Weiteres aus dem zur

Entscheidung gestellten Sachverhalt. Die betroffenen Beamten hatten

überobligatorischen Dienst geleistet, weil zwischen ihnen und dem Dienstherrn die

Auslegung der Arbeitszeitvorschriften des Einigungsvertrages streitig war. Dass die

Rechtsauffassung des Dienstherrn unzutreffend war, entschied das

Bundesverwaltungsgericht (erst) durch Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 42/99 -. War

die Rechtslage demnach während des Zeitraums unklar, für den nachträglich

Freizeitausgleich begehrt wurde, drängte sich ein treuwidriges Verhalten des

Dienstherrn jedenfalls nicht auf.

Im Übrigen vermag eine unklare Rechtslage den Anspruch aus Treu und Glauben nicht

zu Lasten des Beamten auszuschließen. Vielmehr ist eine solche gerade

kennzeichnend für den Anwendungsbereich dieses Ausgleichsanspruchs. Er wird

typischerweise in Fällen in Betracht zu ziehen sein, in denen ein Beamter aufgrund

einer fehlerhaften Rechtsanwendung bzw. Rechtssetzung des Dienstherrn

überobligatorisch Dienst geleistet hat. Da aber mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 GG davon

auszugehen ist, dass ein Dienstherr sich rechtstreu und mithin bei eindeutiger

Rechtslage rechtskonform verhält, dürfte - wie der vom Bundesverwaltungsgericht

entschiedene Fall zeigt - eine über einen längeren Zeitraum geleistete und der

Gesetzeslage objektiv widersprechende Zuvielarbeit regelmäßig auf einer unklaren

Rechtslage beruhen. Wäre ein Ausgleichsanspruch in all diesen Fällen von vorneherein

ausgeschlossen, ginge die Rechtsunsicherheit nicht hinnehmbar einseitig zu Lasten

des Beamten.

Demgegenüber kann allerdings der Umstand, dass - und ggf. wie lange - der Dienstherr

nach Klärung der Rechtslage vorwerfbar an der von ihm vertretenen Rechtsauffassung

und/oder der darauf beruhenden Praxis festhält, im Rahmen der Interessenabwägung

Berücksichtigung finden, durch die der aus Treu und Glauben herzuleitende

Ausgleichsanspruch nähere Konkretisierung erfährt.

3. Mit Blick auf die kollidierenden Interessen des Beamten, der einen möglichst

umfassenden Ausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstrebt, und des Dienstherrn, der für

die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes Sorge zu tragen hat, ist es nach Treu und

Glauben geboten, den Umfang des Freizeitausgleichs unter Berücksichtigung der

Belange der Beteiligten und des zwischen ihnen bestehenden besonderen

beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses nach den folgenden Maßgaben zu

begrenzen:

a) Ein Ausgleich kann grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden, der sich an

den Monat anschließt, in dem der Beamte den Anspruch auf Gewährung von

Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals gegenüber seinem Dienstherrn

geltend gemacht hat.

Vgl. hierzu OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; VG München, Urteil vom 20.

November 2007 - M 5 K 06.4230 -; VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008 - 5 A

126/07 -, jeweils bei juris; ohne nähere Begründung OVG des Saarlandes, Urteil vom

19. Juli 2006 - 1 R 20/05 -, juris.

Der auf § 242 BGB beruhende Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich ist in das

zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und Treueverhältnis

eingebettet und bedarf in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten. Erst

durch die Antragstellung gibt der Beamte dem Dienstherrn die Möglichkeit, sich auf die

(etwaige) Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitaus-gleich einzustellen und den

Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen.

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.

Der dem zugrunde liegende Gedanke, dass eine rückwirkende Korrektur der Folgen

einer rechtswidrigen Regelung für die Vergangenheit nur geboten ist, soweit ein

entsprechender Anspruch zuvor geltend gemacht worden ist, findet sich etwa auch in

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Alimentation kinderreicher

Beamter.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363, und

vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300.

Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang einerseits die Pflicht des

Beamten hervorgehoben, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen

Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen, und andererseits darauf hingewiesen,

dass die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn der Sache nach die

Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs sei. Vor diesem Hintergrund könne der

Beamte nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen

Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss

der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden (Unterhalts-)Bedarfs

komme, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht

habe. Beide Aspekte kommen - wie die zeitlichen Vorgaben des § 78a Abs. 1 Satz 2

LBG NRW zeigen - auch bei dem hier streitigen Anspruch zum Tragen.

Bezogen auf den Kläger ergibt sich daraus, dass er wegen seines am 20. Dezember

2005 gestellten Antrags für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Januar bis zum

31. Dezember 2006 einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich hat. Durch

diesen Antrag hat der Kläger seinen Anspruch in ausreichender Art und Weise geltend

gemacht. Zwar bezieht sich der "rückwirkende" Antrag vordergründig nur auf den

Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005. Dadurch hat der Kläger

allerdings der Beklagten hinreichend verdeutlicht, dass er vor dem Hintergrund der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die über 48 Wochenstunden hinaus

geleistete Arbeit als rechtswidrig ansah und er nicht bereit war, diese ausgleichslos

abzuleisten. Das ist für die von dem Kläger im Rahmen von Treu und Glauben zu

verlangende Antragstellung mit Blick auf den zuvor verdeutlichten Sinn und Zweck

dieses Erfordernisses ausreichend. Mit dem Antrag vom 16. Juli 2007 hat er seinen

Anspruch auf Freizeitausgleich lediglich konkretisiert.

Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob und ggf. ab welchem

Zeitpunkt die Beklagte sich treuwidrig verhalten hat, indem sie die Beamten des

feuerwehrtechnischen Dienstes auch nach Klärung der Rechtslage durch den

Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 weiterhin auf der

Grundlage von Dienstplänen zum Dienst herangezogen hat, die in Widerspruch zur

geltenden Rechtslage standen. Ebenso kann offenbleiben, ob ein solches Verhalten der

Beklagten eine vorherige Antragstellung des Klägers entbehrlich machen könnte.

Vgl. hierzu VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008, a.a.O.

b) Der demnach für das Jahr 2006 vorzunehmende Ausgleich der Zuvielarbeit erfasst

allerdings nicht das volle Stundenkontingent. Bei der Bestimmung des Umfangs des

Ausgleichsanspruchs sind im Rahmen der Interessenabwägung ebenfalls

Einschränkungen vorzunehmen.

Die erste Einschränkung ergibt sich daraus, dass der Kläger die über 48

Wochenstunden hinaus geleistete Dienstzeit im Wege des Bereitschaftsdienstes

erbracht hat. Der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVO Feu a.F. ist zu entnehmen, dass

Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes im streitgegenständlichen Zeitraum in der

Regel lediglich 23 Stunden wöchentlich Arbeits- und Ausbildungsdienst und im Übrigen

Bereitschaftsdienst geleistet haben. Im Rahmen des Interessenausgleichs nach Treu

und Glauben ist es nicht geboten, dem Kläger für den über 48 Wochenstunden

hinausgehenden Bereitschaftsdienst in gleicher Höhe Freizeitausgleich zuzusprechen.

Bereitschaftsdienst, den der Beamte erbringt, indem er sich vor Ort zur Verfügung hält,

ist dadurch gekennzeichnet, dass Zeiten des aktiven Arbeitseinsatzes im erheblichen

Maße Zeiten des inaktiven Dienstes gegenüberstehen. Diese Zeiten des inaktiven

Dienstes sind bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs geringer zu bewerten als

die Zeiten, in denen der Kläger für die Beklagte tatsächlich (aktive) Arbeitsleistungen

erbracht hat. Dies ist dem Kläger zumutbar, da er insoweit nur Kompensation für den

Zustand des "Sich-Bereithaltens" an einem von seinem Dienstherrn bestimmten Ort und

damit lediglich Ausgleich für eine Einschränkung seiner Dispositionsfreiheit begehrt.

Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O.; OVG Lüneburg, Urteil vom

18. Juni 2007, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008 - 2 B 182/08 -, juris;

VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.; a.A. VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar

2008, a.a.O.

In der Rechtsprechung wird allerdings unterschiedlich beurteilt, in welchem Umfang die

beschriebene Eigenart des Bereitschaftsdienstes Abschläge rechtfertigt. Dabei beruhen

die ermittelten Abschläge teilweise auf Erfahrungswerten oder statistischen Angaben

der jeweiligen Dienstherrn,

vgl. etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O. (Abschlag von 1/3); OVG

Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O. (Abschlag von 30%); OVG Bremen,

Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O. (Abschlag von 1/3),

teilweise werden sie aber auch unter Rückgriff auf normative Wertungen bestimmt.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.

Dem normativen Ansatz folgt die Kammer. Sie hat im Vorfeld der mündlichen

Verhandlung von der Beklagten Angaben zu dem Anteil der Zeiten des inaktiven

Dienstes am Bereitschaftsdienst erbeten. Den diesbezüglichen Ausführungen der

Beklagten ist zu entnehmen, dass belastbare statistische Aussagen insoweit nicht

gemacht werden können. Stellungnahmen weiterer Dienstherrn, die Beteiligte in

vergleichbaren, ebenfalls an diesem Sitzungstermin verhandelten Verfahren waren,

haben ebenfalls keinen Aufschluss gegeben. Es ist vielmehr deutlich geworden, dass

statistische Angaben bezogen auf bestimmte, in der Vergangenheit liegende Zeiträume

nicht möglich sind, zumal sich der Anteil der im Bereitschaftsdienst zu leistenden

effektiven Arbeitszeit im Laufe der Jahre verändert hat. Die Kammer hält es nicht für

angezeigt, der Berechnung des hier vorzunehmenden Abschlags Schätzungen

zugrunde zu legen, zumal die betroffenen Dienstherrn keine Schätzungen angestellt

haben. Ein Rückgriff auf solche - dem Einwand der Beliebigkeit ausgesetzte -

Berechnungsgrößen ist auch nicht erforderlich, da die einschlägigen

verordnungsrechtlichen Regelungen normative Vorgaben dazu enthalten, wie der

Verordnungsgeber die Belastung eingeschätzt hat, der der Beamte des

feuerwehrtechnischen Dienstes im Bereitschaftsdienst ausgesetzt ist.

Aus § 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. lässt sich ableiten, dass der Verordnungsgeber die von

zwei Stunden Bereitschaftsdienst ausgehende Belastung mit einer Stunde Arbeitsdienst

gleichsetzt. Das folgt aus der Vorgabe, dass bei durchschnittlich 54 Wochenstunden in

der Regel nicht mehr als 23 Stunden auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen

sollten und somit 31 Stunden Bereitschaftsdienst zu leisten waren. Ausgehend von

einer für Beamte geltenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden -

insoweit ist auf die zum Zeitpunkt der letzten Änderung der AZVO Feu a.F. geltende

Regelung abzustellen - und in der Annahme, dass der Verordnungsgeber Beamte des

feuerwehrtechnischen Dienstes bezogen auf die zu leistende Arbeitszeit im gleichen

Maße wie die übrigen Beamten belastet hat, entspricht die volle Zeit des

Bereitschaftsdienstes der Belastung durch die Hälfte dieser Zeit an Arbeits- bzw.

Ausbildungsdienst (23 + 15,5 (31:2) = 38,5). Diese Bewertung ist auch bei der

Berechnung des Umfangs zu berücksichtigen, in dem zuviel geleisteter

Bereitschaftsdienst im Rahmen von Treu und Glauben auszugleichen ist, da nach der

verordnungsrechtlichen Bewertung lediglich insoweit eine reale Belastung vorlag. Die

geleisteten Zuvielarbeitsstunden sind mithin lediglich mit 50% zu berücksichtigen.

So schon VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.

Eine weitere Einschränkung des auf dieser Grundlage zu bestimmenden Ausgleichs

ergibt sich aus Folgendem: Ein Ausgleich ist nur für die geleisteten Stunden der

Zuvielarbeit geboten, die die Zahl übersteigt, die nach der gesetzlichen Regelung des §

78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dem Beamten ausgleichslos zumutbar sind (5 Stunden

monatlich).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.

Unterhalb dieser Grenze von 5 Stunden monatlich hält der Gesetzgeber einen

Freizeitausgleich nicht für erforderlich. Der Beamte ist vielmehr mit Blick darauf, dass

Besoldung und Dienstleistung nicht in dem Sinne in einem unmittelbaren

Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, dass jeder über die durchschnittliche Arbeitszeit

hinaus geleistete Dienst zusätzlich zur Besoldung einen gesondert zu

berücksichtigenden Geld- oder sonstigen Gegenwert hat, prinzipiell im Rahmen der

gesetzlichen Vorschriften über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus zur Dienstleistung

verpflichtet.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005, a.a.O.

Die darin liegende Wertung, dass dem Beamten bei einer monatlichen ausgleichslosen

Zuvielarbeit in Höhe von fünf Stunden jedenfalls nichts Unzumutbares abverlangt wird,

rechtfertigt es, auch den für rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit zu gewährenden

Ausgleich insoweit einzuschränken.

c) Europarechtliche Vorgaben stehen den zuvor beschriebenen Begrenzungen des

Ausgleichsanspruchs des Klägers nicht entgegen. Das Gemeinschaftsrecht gebietet es

nicht, den Bereitschaftsdienst mit dem normalen Dienst gleichzusetzen und auf einen

Abschlag zu verzichten.

Wird eine Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt und liegen die

Voraussetzungen vor, unter denen eine unmittelbare Geltung der Richtlinie

angenommen werden kann, wird die mangelnde Umsetzung einer Richtlinie zunächst

durch deren unmittelbare Geltung sanktioniert. Abgesehen davon fehlt es an einer

gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe, wie ein Verstoß gegen die (unmittelbar geltenden)

Regelungen der Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG zu ahnden ist. Nach der

ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 10 EG verbleibt den

Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht die Wahl der Sanktion.

Diese müssen aber darauf achten, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach

ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie nach Art

und Schwere gleiche Verstöße gegen nationales Recht. Dabei muss die Sanktion

wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

Vgl. EuGH, Urteil vom 23. November 2006 - C-315/05 -, EUGHE I S. 11181, Rdnr. 58,

m.w.N.

Ungeachtet dessen, ob die zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

auch für die Fälle einschlägig ist, in denen - wie hier - die Verletzung von

Gemeinschaftsrecht darauf zurückzuführen ist, dass ein Mitgliedstaat gegen die Pflicht

zur fristgemäßen Umsetzung einer Richtlinie verstößt,

dies verneinend OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.,

sind diese Vorgaben hier gewahrt. Der Verstoß gegen die Richtlinie 93/104/EG bzw.

2003/88/EG wird entsprechend den Grundsätzen geahndet, die das

Bundesverwaltungsgericht für einen vergleichbaren Verstoß gegen nationales Recht

entwickelt hat. Zugleich wird durch den nach den obigen Grundsätzen bestimmten

Umfang des zu gewährenden Freizeitausgleichs eine wirksame, verhältnismäßige und

abschreckende Sanktion gewährleistet. Dabei ist - bezogen auf die Frage der

Abschreckung - auch zu berücksichtigen, dass die Arbeitszeit der Beamten des

feuerwehrtechnischen Dienstes sich inzwischen nach den Vorschriften der AZVO Feu in

der Fassung

vom 1. September 2006 richtet, die die zulässige Arbeitszeit europarechtskonform

bestimmt.

Vgl. zum Ganzen OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG Bremen,

Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.; sowie eingehend VG Sigmaringen, Urteil vom 24.

Januar 2008, a.a.O.

Schließlich widerspricht es auch nicht den Vorgaben der Richtlinie 93/104/EG bzw.

2003/88/EG, wenn Bereitschaftsdienst im Rahmen des hier streitigen

Sekundäranspruchs nicht wie voller Arbeitsdienst berücksichtigt und ausgeglichen wird.

Die dort vorgeschriebene Gleichsetzung von Bereitschaftsdienst und vollem

Arbeitsdienst ist nur mit Blick auf den Schutzzweck der Richtlinien geboten. Aspekte des

Arbeitsschutzes sind allerdings bei dem hier in Streit stehenden Ausgleichsanspruch

vor allem aufgrund des zeitlichen Abstands zu der erbrachten Zuvielarbeit nicht (mehr)

von Bedeutung.

Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.

4. Nach alledem steht dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31.

Dezember 2006 Freizeitausgleich in Höhe von 80,5 Arbeitsstunden zu. Die Berechnung

vollzieht sich in folgenden Schritten: Zunächst ist zu ermitteln, wie viel Stunden

Zuvielarbeit in dem maßgeblichen Zeitpunkt ab Ende des Monats der Antragstellung

angefallen sind. Dabei ist eine pauschalierende Betrachtung geboten. Eine individuelle

Ermittlung der in den jeweils zu berücksichtigenden Zeiträumen geleisteten

Arbeitsstunden sowie der in ihn fallenden Krankheits- und Urlaubszeiten ist zum einen

den Dienstherrn, wie die dahingehenden Bemühungen der Beklagten gezeigt haben,

nicht bzw. nur unter unverhältnismäßig großem Aufwand möglich. Zum anderen ist eine

solche individuelle Berechnung auch nicht zwingend geboten, da der nach Treu und

Glauben herbeizuführende Ausgleich keine auf individuelle Besonderheiten

eingehende Lösung verlangt, sondern lediglich einen billigen Ausgleich der Interessen

der Beteiligten. Eine pauschalierende Betrachtung widerspräche

Billigkeitsgesichtspunkten selbst dann nicht, wenn einzelne Beamte - was zweifelhaft ist

- aufgrund der pauschalen Betrachtungsweise etwa der Ausfallzeiten weitergehende

Abschläge hinnehmen müssten als im Rahmen einer individuellen Betrachtung.

Vgl. hierzu auch OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O., sowie ferner -

zur Zulässigkeit pauschalierender Berechnungen von Alimentationsansprüchen durch

die Verwaltungsgerichte auf der Basis einer Vollstreckungsanordnung des BVerfG -

BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 34/02 -, BVerwGE 121, 91.

Bei pauschalierter Betrachtung sind pro Woche sechs Stunden Zuvielarbeit zu

berücksichtigen, weil der Kläger im Jahr 2006 auf der Grundlage eines Dienstplanes

Dienst geleistet hat, der auf der Regelung des § 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. basierte und

von einer Höchstarbeitszeit von 54 Stunden ausging. Bei (pauschaliert) vier Wochen im

Monat ergaben sich mithin 24 Stunden Zuvielarbeit pro Monat. Davon waren aufgrund

des Abschlags für die Zeiten inaktiven Dienstes lediglich 50% zu berücksichtigen (das

ergibt 12 Stunden pro Monat) und außerdem entsprechend dem Rechtsgedanken des §

78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW fünf Stunden abzuziehen (das ergibt sieben Stunden pro

Monat). Die Abzüge sind in dieser und nicht in umgekehrter Reihenfolge vorzunehmen.

Da der Freizeitsausgleich nach den von dem Bundesverwaltungsgericht entwickelten

Grundsätzen nur für die tatsächlich rechtswidrig geleisteten Überstunden zu gewähren

ist, muss zunächst der Umfang der tatsächlich geleisteten Überstunden ermittelt werden,

was bei Bereitschaftsdienst zu einem Abzug bei den Überstunden führt, bevor nach dem

Rechtsgedanken des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW ein weiterer Abzug von 5 Stunden

vorgenommen wird. Eine umgekehrte Ermittlung des Freizeitausgleichs trägt dem

Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass das nationale Recht den

Bereitschaftsdienst nicht mit dem normalen Dienst gleichsetzt und eine solche

Gleichsetzung hinsichtlich des Freizeitausgleichs gemeinschaftsrechtlich nicht geboten

ist.

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.

Für den Zeitraum eines Jahres kann der Kläger bei pauschalierender Betrachtung

Freizeitausgleich für 46 Wochen geltend machen (52 Wochen abzüglich 6 Wochen für

Krankheit, Urlaub, Feiertage usw.). Daraus ergeben sich für ein Jahr 80,5 Stunden (7:4 =

1,75; 1,75 x 46= 80,5).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.