Urteil des VG Gelsenkirchen vom 28.11.2003

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Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 15 K 2546/00

Datum:

28.11.2003

Gericht:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper:

15. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

15 K 2546/00

Tenor:

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrages von

382.342,70 DM (zuschussfähige Kosten betreffend Punkt 3 der

Klage/Zuschussbetrag 344.108,43 DM) in der Hauptsache für erledigt

erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Die Beklagte wird unter

Abänderung des Abrechnungsbescheides des Landschaftsverbandes

Rheinland vom 14. Juli 1998 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 14. April 2000 und des

Änderungsbescheides vom 14. September 2001 verpflichtet, der

Klägerin unter Anerkennung von noch zuschussfähigen Kosten in Höhe

von 3.271.578,78 DM eine weitere Zuwendung in Höhe von

2.944.420,90 DM zu gewähren. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist

hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die

Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn

nicht die Klägerin zuvor in erforderlicher Höhe Sicherheit leistet.

T a t b e s t a n d :

Die Beteiligten streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, für den von der Klägerin

durchgeführten Bau einer U-/Stadtbahn über die bislang gewährten Beträge hinaus

weitere Zuschüsse zu gewähren.

Der Bau der U-/Stadtbahn erfolgte seit den 60er Jahren aufgeteilt hinsichtlich der

Bewilligung von Bundes- und Landesfinanzhilfen (insgesamt 90 v. Hundert der

zuwendungsfähigen Ausgaben) in Bauabschnitte, die wiederum bezüglich der

planungsrechtlichen Genehmigungen und der Bauausführung in Teilstücke (Baulose)

aufgegliedert sind.

Für den Mitte 1975 begonnenen vierten Bauabschnitt (S. Straße) erließ der seinerzeit

zuständige Landschaftsverband S1. unter dem 12. Dezember 1975 den ersten

Zuwendungsbescheid.

Bis Ende 1989 wurden an die Klägerin gezahlt: 161.300.000,00 DM Bundesmittel,

80.650.000,00 DM ergänzende Landesmittel.

Der Landesrechnungshof überprüfte die für den vierten Bauabschnitt (Baulose 17 a, 17

b, 18, 19, 20 a, 20 b) bewilligten Zuwendungen.

Der dazu erstellte Prüfbericht vom 21. Juni 1991 enthält u.a. die Prüfungsmitteilungen

(PM) 4. (Mehrkosten bei der Vertragsabwicklung infolge Fehlens eines

rechtsverbindlichen Planfeststellungsbeschlusses), 6. (fehlerhafte Berechnungen der

Mehraufwendungen für Lohn- und Stoffpreisänderungen) sowie 8. (Abrechnung der

Kontrollmessungen der Stadt).

Der Bericht des Landesrechnungshofs stellte zu PM 4. u. a. fest, daß hinsichtlich des

Bauloses 18 (bestehend aus einem Geradeaustunnel unter der S. Straße und einem

Nebenast - "Ostast" - der von Norden her zunächst östlich der S. Straße unter Gebäuden

verläuft und schließlich die Straße und den Geradeaustunnel nach Westen hin in

Richtung Gruga-Park mit weiteren Gebäudeunterfahrungen unterquert) Ausschreibung

und Submission der Bauarbeiten erfolgt seien, bevor die Stadt uneingeschränktes

Baurecht für die Ausbaustrecken erhalten habe. Der unter dem 10. Februar 1978 bei der

Bezirksregierung E. beantragte Planfeststellungsbeschluß für die Tunnelstrecke sei am

17. Januar 1979 ergangen und am 27. Februar 1979 für sofort vollziehbar erklärt

worden. Dagegen hätten vier Eigentümer von Grundstücken, die von dem Gruga-

Abzweig unterfahren werden sollten, mit Erfolg um Rechtsschutz bei dem

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen nachgesucht, weil der Gruga-Abzweig nach

Maßgabe nachträglich geänderter Pläne hergestellt werden sollte und die

Auswirkungen auf die zu unterfahrenden Häuser unklar gewesen seien. Daraufhin habe

die Stadt am 31. Oktober 1979 zunächst nur den Auftrag für die Stammstrecke des

Bauloses 18 erteilt, am 16. Februar 1983 den Auftrag für den zunächst ausgesparten

Gruga-Abzweig (soweit er wie die Stammstrecke baurechtlich schon genehmigt

gewesen sei) und am 24. Mai 1983 den Auftrag für die Bauarbeiten im Bereich der vier

betroffenen Grundstücke, nachdem die Enteignungsbehörde die Besitzeinweisung

erteilt habe. Die Vergabe der Bauarbeiten in Teilaufträgen mit zeitlichen Abständen von

insgesamt 43 Monaten und daraus resultierenden Änderungen, zusätzlichen Leistungen

ohne die Vorteile eines versetzten Parallelvortriebs des Gruga-Abzweigs mit dem

Haupttunnel und einer gemeinsamen Wasserhaltung habe zu nicht zuwendungsfähigen

Mehrkosten in Höhe von insgesamt 3.859.940,65 DM (aufgeschlüsselt in zwanzig

Einzelpositionen) geführt.

Zu PM 6. ging der Landesrechnungshof - aufgeteilt in sechs verschiedene Bereiche -

von nicht gerechtfertigten Mehrausgaben in Höhe von 1.717.887,80 DM (rechnerisch

richtig: 1.718.150,07 DM) aus.

Nach den allgemeinen Vertragsbedingungen zum Bauvertrag sei maßgebender Lohn

für Lohnpreisänderungen der Bundesecklohn (Lohn des Maurers - Facharbeiters -

gemäß Berufsgruppe III b in der Ortsklasse I -) gewesen. Hinsichtlich der Baulose 17 a,

17 b und 20 a sei jeweils von einem unrichtigen (überhöhten), maßgebenden Lohn für

Lohnpreisänderungen ausgegangen worden, so daß zuviel vergütet worden sei.

Für Baulos 17 a sei 8,43 DM (fälschlicherweise von der Stadt als Bundesecklohn

zugrundegelegt) eingesetzt worden, statt des seinerzeit gültigen Bundesecklohns von

8,22 DM (Mehrkosten 65.775,51 DM); für Baulos 17 b wäre richtigerweise von dem

Bundesecklohn 9,31 DM auszugehen gewesen (Mehrkosten 720.539,44 DM).

Die Überzahlung bei Baulos 20 a beruhe auf einer Berechnung der Stadt, die trotz

eigener Bedenken den Betrag von 157.171,44 DM der ARGE im Wege einer

Nachzahlung gewährt habe.

Lohnmehrkosten hätten sich auch daraus ergeben, daß hinsichtlich der Herstellung des

U-Bahnhofs N.-----straße (Baulos 18) der vereinbarte Änderungssatz 0,329 v. T.

betreffend die Leistungen "Ausbruch und Sicherung" sowie "Ausbau" nachträglich

hinsichtlich der Leistung "Ausbau" der für die Tunnelstrecke geltende Änderungssatz

von 0,56 % (richtig: v. T.) zugrundegelegt worden sei.

Eine Vergütung für Stoffpreiserhöhungen sei nach Ziffer 13.3.1 der allgemeinen

Vertragsbedingungen nur für solche Stoffe in Betracht gekommen, die der Auftraggeber

im Baustoffverzeichnis besonders bezeichnet habe. Bei den Baulosen 18 und 20

(gemeint ist 20 a) habe die Stadt auch Stoffpreiserhöhungen für Baustoffe gewährt, die

nicht im Baustoffverzeichnis aufgeführt worden seien. Es handele sich dabei um GEWI-

Stahl (Baulose 18 - 38.819,65 DM - und 20 a - 31.146,87 DM -), Spritzbeton (Baulos 20

a - 231.257,75 DM -) und Schwerbeton (Baulos 20 a - 13.540,50 DM -).

In den Baustoffverzeichnissen über die der Stoffpreisgleitklausel unterliegenden

Baustoffe hätten die Auftragnehmer bei den Betonstahlpositionen ausdrücklich darauf

hingewiesen, daß es sich bei den angegebenen Preisen um die der Kalkulation

zugrundegelegten reinen Materialpreise "ohne Biegedimensionsaufpreise" handele.

Diese Biegedimensionsaufpreise (BDA) seien den Auftragnehmern von den

Stahllieferanten in den Fällen berechnet worden, in denen sie den Betonstahl bereits

entsprechend den Bewehrungsplänen der Bauwerke bearbeitet, d. h. geschnitten,

gebogen, gebündelt und positioniert frei Baustelle zu liefern gehabt hätten. Da es sich

somit um Bearbeitungskosten gehandelt habe, habe insoweit die Stoffpreisgleitklausel

nicht gegolten. Gleichwohl habe die Stadt im Zuge der Vertragsabwicklung in

Baustellenbesprechungen den Auftragnehmern bei drei Baulosen nachträglich

zugestanden, daß die BDA wie die in den Baustoffverzeichnissen angegebenen

Grundpreise behandelt und ebenfalls in die Stoffpreisgleitung hätten einbezogen

werden können. Dadurch seien folgende Mehrkosten entstanden:

Baulos 17 b - 41.977,50 DM,

Baulos 19 - 210.338,96 DM,

Baulos 20 a - 70.980,71 DM,

insgesamt 323.197,17 DM.

Diese Mehrkosten könnten nicht als notwendige Ausgaben anerkannt werden, da die

Bieter die BDA in die Angebotspreise einzurechnen gehabt hätten und die Stadt zu der

vorgenommenen nachträglichen Vertragsänderung nicht verpflichtet gewesen sei.

Zudem habe die Klägerin zu Unrecht 382.342,70 DM für Kontrollmessungen

abgerechnet (PM 8.).

In den folgenden Jahren führten die Beteiligten (bzw. die seinerzeit zuständigen

Bewilligungsbehörden) einen umfangreichen Schriftverkehr sowie Gespräche dazu, wie

ihre unterschiedlichen Auffassungen zum Umfang der zuwendungsfähigen

Aufwendungen für den vierten Bauabschnitt des U-/Straßenbahnbaus unter

Berücksichtigung der Prüfung und ergänzenden Stellungnahmen des

Landesrechnungshofs in Einklang zu bringen sein könnten.

Dabei konnten die Beanstandungen des Landesrechnungshofs nicht in vollem Umfang

ausgeräumt werden.

Bezogen auf die PM 4 schlüsselte die Klägerin mit Schreiben vom 23. November 1994

die durch den Landesrechnungshof beanstandeten Kosten i.H.v. 3.859.940,65 DM "im

Hinblick auf eine Ausschreibung erst nach Vorliegen des uneingeschränkten Baurechts

und bei Berücksichtigung der Auflagen aus dem Planfeststellungsbeschluß" in

"vermeidbar" und "unvermeidbar" auf. Sie setzte dabei die "vermeidbaren Kosten" mit

1.571.424,79 DM, die "unvermeidbaren Kosten" mit 2.260.140,69 DM an.

Der Landesrechnungshof teilte dazu dem Landschaftsverband S1. mit Schreiben vom 4.

März 1997 u.a. mit, daß er trotz Bedenken gegen die Förderung der Mehrausgaben von

2.260.140,69 DM von einer Weiterverfolgung absehe.

Die Klägerin reichte unter dem 22. Januar 1998 den Schlußverwendungsnachweis ein.

Dabei wurde u.a. darauf abgestellt, daß bei einer schon ausgezahlten Bundesfinanzhilfe

von 161.300.000,00 DM noch ein Betrag von 2.594.800,00 DM und hinsichtlich

erhaltener ergänzender Landesmittel in Höhe von 80.650.000,00 DM noch ein Betrag

von 518.900,00 DM erwartet werde.

Der seinerzeit zuständige Landschaftsverband S1. fertigte mit Datum vom 24. Juni 1998

einen Vermerk über das Ergebnis der Prüfung des Schlußverwen-dungsnachweises.

Unter Hinweis auf diesen Prüfungsvermerk erließ der Direktor des

Landschaftsverbandes S1. unter dem 14. Juli 1998 einen Abrechnungsbescheid, mit

dem er die zuwendungsfähigen Gesamtausgaben für den vierten Bauabschnitt auf

271.734.172,00 DM und die Zuwendungen auf 244.560.784,00 DM festsetzte. Unter

Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen sei noch ein Betrag von 2.610.784,00

DM zu gewähren.

Die Klägerin legte gegen den Abrechnungsbescheid mit Schreiben vom 20. Juli 1998

Widerspruch ein. Gleichzeitig wies sie darauf hin, daß sie den unstreitigen Betrag von

2.610.784,00 DM im Rahmen des Mittelausgleichs 1998 geltend machen werde.

Unter dem 9. September 1998 erläuterte die Klägerin, daß der Widerspruch sich allein

gegen die als nicht zuwendungsfähig ermittelten Kosten richte. Der Widerspruch

beziehe sich, so Schreiben der Klägerin vom 21. September 1998, auf die

Prüfungsbemerkungen 4., 6. und 8. mit als nicht zuschußfähig ermittelten Kosten in

Höhe von 1.569.425,46 DM, 1.780.060,10 DM und 382.341,70 DM. Dazu gab die

Klägerin mit Datum vom 5. November 1999 nähere Erläuterungen ab.

Sie habe sich im Interesse einer frühzeitigen Inbetriebnahme der Strecken zu einem

vorgezogenen Bau des Geradeaustunnels entschlossen und damit die im Rahmen der

Prüfungsmitteilung 4 aufgeführten Kosten einer wirtschaftlichen Verwendung eingesetzt.

Dies gelte ebenfalls für die Mehraufwendungen nach Prüfungsmitteilung 6. Die nicht

angenommenen, nächstgünstigsten Angebote hätten jeweils deutlich höher gelegen.

Die Kosten für Kontrollmessungen (Prüfungsmitteilung 8) seien ebenfalls

förderungsfähig als Bestandteil des Bauverfahrens.

Der Direktor des Landschaftsverbandes S1. wies den Widerspruch mit

Widerspruchsbescheid vom 14. April 2000 - bei der Klägerin eingegangen am 25. April

2000 - als unbegründet zurück.

Mit der am 24. Mai 2000 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren nach

Anerkennung von Kosten in Höhe von insgesamt noch 3.731.827,26 DM weiter.

Sie macht dazu geltend, daß ihr bei der Abwicklung des hoch komplizierten

Bauvorhabens insbesondere im Umgang mit den ausführenden Baufirmen ein

Spielraum zugestanden habe, der hinsichtlich der im einzelnen zu treffenden

Entscheidungen im Nachhinein nur begrenzt überprüfbar sei.

Soweit der Landesrechnungshof mit der PM 4. einen Betrag von 1.569.425,46 DM als

nicht zuwendungsfähig erachtet habe, handele es sich um tatsächlich entstandene

Aufwendungen, die zuschußfähig seien. Entgegen der Auffassung des

Landesrechnungshofs seien die Bauarbeiten des Bauloses 18 jeweils bei vorhandenem

"Baurecht" vergeben worden. Die ursprüngliche Absicht, im Rahmen des Bauloses 18

den Geradeaustunnel und den Tunnel für den Gruga-Abzweig gleichzeitig im

kostengünstigen Parallelvortrieb zu bauen, habe jedoch nicht verwirklicht werden

können. Vielmehr habe man zeitversetzt mit u.a. den beanstandeten Mehrkosten

vorgehen müssen. Die Planung sei durch die Klage mehrerer Grundstückseigentümer

gegen den Planfeststellungsbeschluß vom 17. Januar 1979 in Frage gestellt worden.

Nachdem die Eigentümer von Grundstücken, die vom sogenannten Ostast unterfahren

werden sollten, erfolgreich gerichtliche Entscheidungen gegen die Anordnung der

sofortigen Vollziehung des Planfeststellungsbeschlusses erstritten hätten, habe man

abwägen müssen, ob das Baulos 18 insgesamt bis zum Abschluß der (gerichtlichen)

Auseinandersetzungen zurückgestellt oder (zunächst nur) der nicht angefochtene

Geradeaustunnel sofort gebaut werden sollte.

Da nicht sicher gewesen sei, ob und gegebenenfalls wann das "Baurecht" für den

Ostast erworben werden könne, habe sich die Klägerin aus zahlreichen, von ihr als

vorteilhaft erachteten Erwägungen zum sofortigen Bau der Geradeausstrecke

entschieden.

Ohne die inmitten der Tunnelstrecken liegende Geradeausstrecke des Bauloses 18

hätte sich die Inbetriebnahme der gesamten U-/Stadtbahnstrecke verzögert und damit

auch die dringende Verbesserung der Verkehrsverhältnisse im S. Ballungsraum. Auch

wenn der zeitlich verzögerte Bau des Ostastes zu Mehrkosten geführt habe, sei dies

gegenüber dem Zurückstellen des gesamten Bauloses 18 die bei weitem

kostengünstigere Lösung gewesen. Es könne davon ausgegangen werden, daß ein vier

Jahre später ausgeführter paralleler Ausbau von Geradeaustunnel und Ostast wegen

der Kostensteigerungen zu Mehrkosten von 6.200.000,00 DM geführt hätte. Zudem sei

vermieden worden, daß bereits fertige Tunnelanlagen der Baulose 17 a, 17 b und 20 a

mit einem Rohbauwert von 100.000.000,00 DM jahrelang ungenutzt blieben.

Ebenfalls zurückzuweisen seien die zu PM 6. zusammengefaßten Beanstandungen mit

nicht anerkannten Kosten von 1.714.711,14 DM für die Baulose 17 a, 17 b, 18, 19 und

20 a.

Der Landesrechnungshof habe angenommen, daß "vermeidbare Mehrkosten" bei

Anwendung der vertraglichen Lohngleitklausel angefallen seien (Baulos 17 b -

720.539,44 DM; Baulos 20 a - 157.171,44 DM und Baulos 17 a - 65.775,51 DM).

Lohngleitklauseln würden im U-/Stadtbahnbau zur Vermeidung von Kalkulationsrisiken

bei langen Bauzeiten vereinbart. Danach würden Mehrkosten infolge tariflicher

Lohnerhöhungen erstattet, und zwar in einem pauschalierenden Verfahren mit der

Grundlage des vertraglich festgelegten, maßgebenden Stundenlohns. Bei Erhöhung

dieses maßgebenden Stundenlohns werde die Vergütung der weiteren Bauleistungen

je Pfennig Lohnerhöhung um einen ebenfalls vertraglich festgelegten Änderungssatz

erhöht ("Pfenniggleitklausel").

In ihren allgemeinen Vertragsbedingungen habe die Klägerin den maßgebenden Lohn

für die Lohngleitung wie folgt definiert: "Maßgebender Lohn ist der Bundesecklohn

(Lohn des Maurers - Facharbeiters - gemäß Berufsgruppe III b) ... ohne weitere

Zuschläge".

Abweichend von diesen allgemeinen Vertragsbedingungen hätten die jeweils

preisgünstigsten Bieter für die Baulose 17 b und 20 a einen Stundenlohn von 12,26 DM

eingesetzt. Der (damals) geltende Bundesecklohn von 11,63 DM sei damit um einen

Bauzuschlag von 0,63 DM erhöht worden, ohne daß dies von den Bietern kenntlich

gemacht worden sei. Der Klägerin sei dies bei den außerordentlich umfangreichen

Angebotsunterlagen nicht aufgefallen. Für jedes der beiden Baulose seien bis zu

dreißig jeweils mehrere hundert Seiten starke Rechenwerke der Bieter mit vielen

tausend Positionen, Fördersätzen, Einheitspreisen, Sondervorschlägen und

umfangreichen Berechnungen und textlichen Erläuterung eingereicht worden, die

sämtlich innerhalb der Angebots-Bindefristen technisch und rechnerisch abschließend

zu prüfen gewesen seien. Es liege auf der Hand, daß bei einem derartigen

Arbeitsumfang trotz langjähriger Erfahrung des qualifizierten Personals und ungeachtet

aller Sorgfalt der eine oder andere Angebotsfehler verborgen bleibe. Da die Klägerin

den preisgünstigsten Bietern den Zuschlag erteilt habe, sei der vom Bundesecklohn

abweichende Lohn Vertragsinhalt für die Lohngleitung geworden.

Die daraus resultierenden "Mehrkosten" seien jedoch - auch wenn der Klägerin die

Abweichung aufgefallen wäre - nicht zu vermeiden gewesen.

Abgesehen davon, daß die Bieter zur Änderung ihres konkurrenzlos günstigen

Angebotes ohnehin nicht zu bewegen gewesen wären, sei die Klägerin an die VOB

gebunden gewesen. Danach seien nach Eröffnung der Angebote jegliche

Verhandlungen über Änderungen der Angebote oder Preise untersagt. Hätte die

Klägerin nicht die preisgünstigsten, sondern die jeweils nächstgünstigsten Angebote

angenommen, hätte dies zu insgesamt erheblich höheren Mehrkosten geführt.

So habe z.B. das nächstgünstigste Angebot bezüglich des Bauloses 17 b um mehr als

1,6 Millionen DM höher gelegen.

Hinsichtlich des vor den Baulosen 17 b und 20 a liegenden Bauloses 17 a sei in Bezug

auf die Lohngleitung von anderen Verhältnissen auszugehen. Seinerzeit sei weder in

den allgemeinen Vertragsbedingungen eine Definition des für die Lohngleitung

maßgebenden Bundesecklohns enthalten noch ein Eintrag des Bieters zur Höhe des

maßgebenden Stundenlohns vorgesehen gewesen.

Die Klägerin habe in dem Auftragsschreiben vom 31. März 1976 den für die Anwendung

der Lohngleitklausel maßgebenden Stundenlohn mit 8,43 DM festgesetzt. Dieser Betrag

sei aus dem seinerzeit geltenden Bundesecklohn (8,22 DM) und der Bauzulage (0,21

DM) gebildet worden. Den Betrag von 8,43 DM habe die Klägerin in dem

Auftragsschreiben irrtümlich als Bundesecklohn bezeichnet.

Die Beanstandung des Landesrechnungshofs, die Klägerin habe fälschlicherweise

einen Bundesecklohn von 8,43 DM zugrundegelegt, sei nicht zutreffend. Vielmehr habe

sich die Klägerin im Rahmen des ihr zustehenden Freiraums bei der Gestaltung von

Bauverträgen bei Beachtung wirtschaftlichen und sparsamen Handelns für den

Bundesecklohn zuzüglich Bauzulage entscheiden dürfen. Im übrigen sei es sachgerecht

und durchaus üblich, den Gesamttariflohn als den für die Lohngleitung maßgebenden

Stundensatz zu verwenden. Darauf hätten sich im März 1980 auch der

Bundesbauminister und das Deutsche Baugewerbe verständigt.

Im übrigen habe das nächstgünstigste Angebot für das Baulos 17 a ebenfalls um 1

Million DM höher gelegen.

Soweit für die Herstellung des U-/Stadtbahnhofs N.-----straße (Teil des Bauloses 18, das

auch den südlich anschließenden Streckentunnel vorsah) Lohnkosten in Höhe von

113.163,41 DM als zuviel erstattet angesehen worden seien, lasse dies den

zugrundeliegenden Sachverhalt außer acht.

Die Ausschreibung des Bauloses 18 habe zum Inhalt gehabt, den kompletten Bahnhof

in offener Baugrube zu erstellen und den Streckentunnel untertägig aufzufahren.

Vertragsinhalt sei jedoch ein preisgünstigerer Sondervorschlag geworden. Dieser habe

vorgesehen, daß die gesamte Tunnelstrecke einschließlich der Gleisebene im Bahnhof

in untertägiger Bauweise erstellt werden sollte. Lediglich die Fußgängerverteilerebene

des Bahnhofs - die Ebene oberhalb der Bahnsteige - sowie die vier Treppenaufgänge

des Bahnhofs sollten in offener Baugrube errichtet werden. Der Bieter hatte dazu u.a.

den Vordruck zur Anwendung der Lohngleitklausel mit folgenden Eintragungen

versehen:

a) Startschacht = 0,329 v. T.

b) Bahnhofsbereich = 0,329 v. T.

c) Ausbruch und Sicherung = 0,329 v. T.

d) Ausbau = 0,560 v. T.

Dabei sei mit "Ausbruch und Sicherung" die Herstellung des Tunnelhohlraums mit

sofortiger Standsicherung durch Spritzbeton (Tunnelaußenschale), mit "Ausbau" das

anschließende Betonieren der Tunnelinnenschale bezeichnet. Es habe sich dann

gezeigt, daß es bezüglich des "Ausbaus" im Bahnhofsbereich deshalb an einer

eindeutigen Lohngleitklausel gefehlt habe, weil entweder für alle Arbeiten

(einschließlich Ausbau) im Bahnhofsbereich) der Änderungssatz von 0,329 v. T. oder für

den gesamten Ausbau (auch im Bahnhofsbereich) der Satz von 0,560 v. T. habe gelten

können.

Auf der Baustellenbesprechung vom 29. August 1980 habe man sich mit dem

Auftragnehmer im Wege der Vertragsauslegung dahin verständigt, daß für die im

Bahnhofsbereich (Bahnsteigebene) und anschließendem Streckentunnel identische

und einheitliche Bauleistung "Ausbau" der Satz 0,560 v. T. zugrundezulegen sei. Es sei

nicht gerechtfertigt gewesen, für die unterschiedlichen Bauleistungen im

Bahnhofsbereich (gleichgültig ob es sich um lohnintensive Arbeiten im untertägigen

Ausbau oder um von Großgeräten unterstützte Arbeiten in offener Bauweise gehandelt

habe) einheitlich mit dem niedrigeren Faktor 0,329 v. T. abzurechnen.

Verschiedene Einwände gegenüber eingesetzten Materialkosten seien ebenfalls

unberechtigt.

Wie bei den Lohnkosten sei es zur Vermeidung von Kalkulationsrisiken üblich,

hinsichtlich der Materialkosten Preisgleitklauseln zu vereinbaren. Dazu sei es nötig, die

Baustoffe, für die die "Materialgleitung" gelten soll, vertraglich eindeutig und

abschließend zu bezeichnen. Die allgemeinen Vertragsbedingungen hätten die

Regelung enthalten: "Eine Vergütung für Stoffpreiserhöhungen erfolgt nur für die Stoffe,

die der Auftraggeber im Baustoffverzeichnis besonders bezeichnet hat."

Dazu habe die Klägerin ihren Ausschreibungen jeweils zwei Listen mit den zu

liefernden Baustoffen beigefügt. Die eine Liste sei überschrieben gewesen mit "Diese

Stoffe unterliegen der Stoffpreisgleitklausel", die andere Liste mit "Diese Stoffe

unterliegen nicht der Stoffpreisgleitklausel". Die Bieter sollten in die Listen

Angebotspreise und Lieferanten einsetzen.

Unberechtigterweise werde der Vorwurf erhoben, die Klägerin habe bei einer Reihe von

Baustoffen zu Unrecht die Gleitklausel angewandt.

Dies gelte für die bei den Baulosen 18 und 20 a eingesetzten GEWI(nde)-Stahlmuffen

(GEWI-Stahl). Dieses Material sei weder im Leistungsverzeichnis noch in den beiden

Stofflisten mit oder ohne Preisgleitung enthalten gewesen. Dies beruhe darauf, daß

ursprünglich die Notwendigkeit der Verwendung von GEWI-Stahl nicht erkannt worden

sei.

Größere Stahlbetonteile würden abschnittsweise gegossen. An den Anschlußstellen

werde der in den Beton eingebettete Bewehrungsstahl nicht stumpf angefügt, sondern

überlappt, um einen stabilen Verbund zu erreichen. Bei den Baulosen 18 und 20 a habe

die Überlappung aus technischen Gründen häufiger nicht vorgenommen werden

können. Statt dessen seien die Bewehrungsstäbe aneinandergefügt und an Stelle der

Überlappung eine Verschraubung (Muffe mit Innengewinde - GEWI-Stahl -) verwendet

worden. Mit den Auftragnehmern sei vereinbart worden, den GEWI-Stahl mit dem

doppelten Grundpreis des ansonsten verwendeten Stahls III K zu vergüten, der

seinerseits der Stoffpreisgleitklausel unterlag. Die Preisfindung habe sich daraus

ergeben, daß ein GEWI-Element zwei normale Stäbe gleichen Durchmessers im

Bereich der sogenannten Überdeckungsstöße ersetzte. Diese Regelung zum Preis für

GEWI-Stahl habe auch der VOB/B, § 2 Nr. 6 (2) entsprochen. Danach bestimme sich die

Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen (hier: GEWI-Stahl) nach den

Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung (hier: normale Überlappung

der Bewehrung).

Wenn vor diesem Hintergrund die Kosten für GEWI-Stahl in Höhe von 69.966,52 DM

aus der Bezuschussung herausgenommen worden seien, weil dieses Material nicht im

Baustoffverzeichnis aufgeführt gewesen sei, so lasse dies außer acht, daß allenfalls

eine Regelungslücke im Vertrag vorgelegen habe. Mit den Vertragsparteien sei man aus

wohlerwogenen Gründen dazu gekommen, GEWI-Stahl an der Preisgleitung des

Stahlpreises teilnehmen zu lassen.

Die Klägerin halte auch daran fest, daß der Betonstahlpreis richtigerweise insgesamt

von der Stoffpreisgleitung erfaßt gewesen sei. Der Betonstahlpreis setze sich aus

Grundpreis und einem unterschiedlichen Aufpreis für unterschiedliche Durchmesser,

Längen und Biegungen (Biege-Dimensions-Aufschlag) zusammen.

Der Landesrechnungshof sei davon ausgegangen, daß der zweite Bestandteil des

Betonstahlpreises als "Bearbeitungskosten" generell nicht von der Gleitklausel erfaßt

sei. Dem sei entgegenzuhalten, daß jeder Materialpreis aus Rohstoff- und

Bearbeitungskosten zusammengesetzt sei. Der Baustahl sei auch in der Baustoffliste 1

("Diese Stoffe unterliegen der Stoffpreisgleitklausel") aufgeführt gewesen. Allerdings

habe die damals von der Klägerin verwendete Materialliste dem Auftragnehmer nicht

ausreichend Platz gelassen, um den Grundpreis und die unterschiedlichen

Dimensionsaufpreise für die einzelnen Stabstärken einzutragen. Die Kalkulatoren der

Baulose 17 b, 19 und 20 a hätten das Problem in der Weise gelöst, daß hinter dem

Grundpreis vermerkt worden sei: "ohne BA", "ohne BdA" oder "ohne

Dimensionsaufpreis". Die Vertragsparteien seien übereinstimmend davon

ausgegangen, daß auch die Aufpreise - die ohnehin den bundesweit geltenden

Stahllisten zu entnehmen gewesen seien - der Gleitklausel unterlagen. In allen Fällen

hätten Bieter und Auftraggeber den vollen Lieferpreis für Baustahl nicht als Festpreis,

sondern als der Gleitklausel unterliegend verstanden. Grundpreis wie auch Aufpreis

unterlägen im Laufe der Bauzeit erheblichen Marktschwankungen.

Die Klägerin habe den Auftragnehmern des Bauloses 20 a in Anwendung der

Stoffpreisgleitklausel für Preiserhöhungen bezüglich des Baustoffs Spritzbeton

231.257,75 DM vergütet. Auch insoweit bestehe Anspruch auf Zuschüsse.

Die Materialliste 1 habe zwar nicht ausdrücklich den Begriff "Spritzbeton" enthalten,

wohl aber "Fertigbeton" in allen anfallenden Festigkeitsklassen. Die Klägerin habe

entsprechend langjähriger Handhabung davon ausgehen können, daß damit die

Stoffpreisgleitklausel auf jeglichen Beton und damit auch auf Spritzbeton - einem

besonders wichtigen Hauptbaustoff - Anwendung finden sollte. Begrifflich sei

Spritzbeton dem Fertigbeton (Sammelbegriff für fertig zur Baustelle angelieferten Beton)

zuzuordnen und unterscheide sich vom sogenannten Ortbeton, der auf der Baustelle

aus den dort getrennt vorgehaltenen Einzelmaterialien (Sand, Kies, Zement, sonstige

Zuschlagstoffe) angemischt werde. Spritzbeton weise lediglich die Besonderheit auf,

daß die fertige Mischung nicht feucht, sondern trocken zur Baustelle geliefert und dort

unter Zugabe von Wasser angebracht werde.

Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folge und davon ausgehe, daß Spritzbeton

nicht in die Materiallisten aufgenommen worden sei, müsse man zu einem

entsprechenden Ergebnis kommen. Im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung sei

dann nämlich darauf abzustellen, daß Spritzbeton wie alle anderen Hauptbaustoffe der

Preisgleitung unterliegen sollte.

Die für Spritzbeton angeführte Begründung gelte in gleicher Weise auch für

Schwerbeton, der mit Mehrkosten von 13.540,50 DM anzusetzen sei.

Zu Recht seien auch Meßkosten in Höhe von 382.342,70 DM geltend gemacht worden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Abrechnungsbescheides des

Landschaftsverbandes S1. vom 14. Juli 1998 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 14. April 2000 und des Änderungsbescheides vom 14.

September 2001 zu verpflichten, ihr unter Anerkennung von noch zuschußfähigen

Kosten in Höhe von 3.284.137,20 DM eine weitere Zuwendung in Höhe von

2.995.723,48 DM zu gewähren.

Die nach Zuständigkeitswechsel aufgrund des 2. Modernisierungsgesetzes NRW

nunmehr Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte tritt unter Bezugnahme auf die ergangenen Bescheide der Klage

entgegen.

Sie hält zu Punkt 1. des Klagevorbringens daran fest, daß Baukosten für das U-

/Stadtbahn-Baulos in Höhe von 1.569.425,46 DM nicht zuwendungsfähig seien. Hier

habe neben der wirtschaftlichen und sparsamen Planung eines Vorhabens auch das

notwendige Erfordernis der bau- und verkehrstechnisch einwandfreien Planung nicht

vorgelegen.

Das bedeute, daß eine Förderung zunächst nur für solche Maßnahmen in Betracht

komme und ein entsprechender Bewilligungsbescheid erteilt werden könne, wenn auch

das entsprechende Baurecht vorliege.

Dies sei nicht der Fall gewesen, da das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen die

aufschiebende Wirkung der Klagen gegen die Zulässigkeit des Gruga-Abzweigs mit

Beschluß vom 20. Oktober 1979 wieder hergestellt habe. Der Gruga-Abzweig sei nicht

in der planfestgestellten Form erfolgt, sondern nach Maßgabe nachträglich von der

Klägerin geänderter Pläne. Die geplante Trasse sei nachträglich um einen Meter

abgesenkt worden.

Zudem habe das Gericht die beklagte Planfeststellungsbehörde dazu verurteilt, durch

einen Ergänzungsbeschluß zur Planfeststellung die Auffahrtsrichtung des Ostastes zu

ändern.

Die Klägerin habe erst im Februar 1979 den Planfeststellungsbeschluß beantragt und

bereits im September 1978 das Baulos 18 submittiert.

Der Landesrechnungshof sei in seinem Prüfbericht von Mehrkosten in Höhe von

3.859.940,65 DM ausgegangen. Zwischenzeitlich habe die Beklagte die Meinung

vertreten, daß dieser Betrag zuschußfähig sei. Dies sei mit der Begründung geschehen,

daß erst im Frühjahr 1989 zwingend verfügt worden sei, daß bei neu aufgenommenen

ÖPNV-Vorhaben der erste Zuwendungsbescheid erst veranlaßt werde, wenn vom

Zuwendungsempfänger die Mitteilung vorliege, für die Maßnahme bestehe

uneingeschränktes Baurecht. Die Stadt sei wirtschaftlich vorgegangen und habe erst die

unstrittige Hauptstrecke gebaut.

Dem sei der Landesrechnungshof jedoch nicht gefolgt. Letztlich sei die hier streitige

Summe von "nur" 1.571.424,79 DM - auch von der Klägerin als vermeidbare Kosten

bezeichnet - als nicht zuwendungsfähig behandelt worden.

Soweit die Klägerin bei den Baulosen 17 b und 20 a als Grundlage für die Lohngleitung

nicht den Bundesecklohn, sondern den höheren Gesamt-Tariflohn vereinbart habe, sei

darauf hinzuweisen, daß die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung der

Mehraufwendungen für die Lohnerhöhungen für die Beurteilung der Notwendigkeit der

Kosten und der Wirtschaftlichkeit nicht von Relevanz sei.

Abzustellen sei vielmehr darauf, daß es sich bei den geltend gemachten Kosten um

notwendige Kosten handeln müsse. Dies sei jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hätte

die Möglichkeit gehabt, das "überhöhte" Angebot abzulehnen.

Hinsichtlich des Bauloses 17 a habe die Klägerin bislang nicht plausibel dargelegt,

wieso die Vereinbarung des Bundeseckslohns zuzüglich Bauzulage - mit

Auftragsschreiben vom 31. März 1976 fälschlicherweise als Bundesecklohn bezeichnet

- notwendig gewesen sei.

Bei ihrer Argumentation zur Anwendung des einheitlichen Änderungssatzes von 0,56 v.

T bezüglich der Lohngleitung für die Bauleistung "Ausbau" im Bahnhofsbereich N.-----

straße lasse die Klägerin die vertraglichen Vereinbarungen außer acht. In dem

zugrundeliegenden Bauvertrag sei vorgesehen gewesen, daß die vereinbarten

Änderungssätze für die gesamte Bauzeit gelten sollten. Für den Bahnhofsbereich sei

der Änderungssatz mit 0,329 v. T. angegeben worden. Es sei jedoch nicht differenziert

worden, daß es sich hier nur um den Tunnel-Vortrieb für den Bahnhofsbereich habe

handeln sollen. Deshalb habe gegenüber dem Auftragnehmer auch vertreten werden

können, daß im Bahnhofsbereich sowohl für den Vortrieb wie auch den Ausbau der

Änderungssatz von 0,329 v. T. eingehalten werden müsse.

Zu GEWI-Stahl, Spritzbeton und Schwerbeton sei mit dem Landesrechnungshof - im

Laufe des Verfahrens habe die Beklagte gestützt auf ihr Fachreferat vorübergehend eine

andere Auffassung gehabt - darauf abzustellen, daß eine Stoffpreisgleitung deshalb

nicht in Betracht komme, weil diese Baustoffe im Baustoffverzeichnis nicht besonders

bezeichnet worden seien.

Dies gelte auch für GEWI-Stahl, dessen Einsatz durch den Sondervorschlag der ARGE

bedingt gewesen sei, so daß dessen Verwendung Vertragsbestandteil geworden sei.

Den BDA für Baustahl habe die Klägerin unrichtigerweise in die Stoffpreisgleitklausel

einbezogen. Bei dem BDA handele es sich jedoch um Lohnkosten, die den

Änderungssätzen für die Lohngleitung unterlägen und nicht der Gleitklausel für

Stoffpreise.

In dem Baustoffverzeichnis hätten die Auftragnehmer auch nur den reinen Materialpreis,

der der Stoffpreisgleitung unterliegen sollte, ohne BDA angegeben.

Den Auftragnehmern sei es unbenommen gewesen, den BDA den Änderungssätzen

der Lohngleitung zu unterstellen. Wenn eine derartige vertragliche Vereinbarung nicht

getroffen worden sei, könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß der BDA der

Stoffpreisgleitklausel unterfalle.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte, der von den Beteiligten übersandten Verwaltungsvorgänge und

Unterlagen (Beiakten Heft 1-25), der beigezogenen Akte 5 K 1011/79 (13 A 1107/81

OVG NRW) sowie der Entscheidung im Verfahren 5 L 511/79 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war

das Verfahren zur Klarstellung in entsprechender Anwendung der Vorschrift § 92 Abs. 3

der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Die im übrigen zulässige Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) ist überwiegend

begründet.

Der Bescheid vom 14. Juli 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.

April 2000 und des mit Schriftsatz vom 14. September 2001 sinngemäß erlassenen

Änderungsbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113

Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit von der Klägerin geltend gemachte Kosten in Höhe von

3.271.578,78 DM als nicht zuwendungsfähig erachtet worden sind.

Die Klägerin hat auf der Grundlage der ihr für den vierten Bauabschnitt des U-

/Stadtbahnbaus im Zeitraum vom 12. Dezember 1975 (Zuwendungsbescheid Nr. 1) bis

1. Dezember 1989 (Zuwendungsbescheid Nr. 25) erteilten Zuwendungsbescheide

sowie des Abrechnungsbescheides vom 14. Juli 1998 einen Anspruch auf Gewährung

einer Anteilsfinanzierung von 90 v.H. der zuwendungsfähigen Kosten.

100

Diesen Förderungsrahmen der Anteilsfinanzierung haben die über einen Zeitraum von

23 Jahren erteilten Bescheide gleichbleibend festgestellt. Die Zuwendungsbescheide

fanden dazu ihre Rechtsgrundlage zunächst in den Verwaltungsvorschriften des Landes

Nordrhein-Westfalen zur Durchführung des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes

(VV-GVFG - Runderlaß vom 2. April 1973 im Ministerialblatt für das Land Nordrhein-

Westfalen - MBL. NW -, S. 890), die eine Förderung von 90 v.H. für Vorhaben des

öffentlichen Personennahverkehrs in Ziffer 4.2 vorsahen.

101

Die ab dem 1. Januar 1983 geltende Neufassung der VV-GVFG (Runderlaß vom 1.

Dezember 1982 in MBL. NW, S. 1937) sieht für die weiter geltende Anteilsfinanzierung

(Ziffer 5.2) keinen bestimmten Vomhundertsatz mehr vor, sondern jährlich festgesetzte

Fördersätze (Ziffer 5.42). Die nach dem 1. Januar 1983 ergangenen Bescheide haben

jedoch weiterhin die Höhe der Zuwendungen - bezogen auf den jeweils erkennbaren

Umfang der Gesamtausgaben - mit 90 v.H. festgelegt.

102

Auch wenn man davon ausgeht, daß der Bewilligungsbehörde hinsichtlich der Fragen,

103

ob und ggf. in welchem Umfang ein Vorhaben der vorliegenden Art anteilig aus Mitteln

des GVFG und ergänzenden Landesmitteln finanziert wird, Ermessen eröffnet ist, ist

diese Entscheidung bereits mit den bestandskräftigen Zuwendungsbescheiden und

dem - insoweit ebenfalls bestandskräftigen - Abrechnungsbescheid vom 14. Juli 1998

verbindlich getroffen worden.

Danach bleibt allein zu entscheiden, in welchem Umfang dieser Finanzierungsrahmen

durch "zuwendungsfähige Ausgaben" ausgeschöpft wird.

104

Von diesem Ansatz geht auch der Abrechnungsbescheid vom 14. Juli 1998 aus, der auf

den Schlußverwendungsnachweis vom 22. Januar 1998 Bezug nimmt und den

ebenfalls der Klägerin zugegangenen Vermerk des Landschaftsverbandes S1. vom 24.

Juni 1998 zu dem Schlußverwendungsnachweis. Darin werden die "zuschußfähigen

Gesamtkosten " entsprechend dem (korrigierten) Schlußverwendungsnachweis, der als

solcher als korrekt eingestuft wird, mit 271.734.172,33 DM angenommen. Von der

Förderung ausgenommen werden allerdings die durch den Landesrechnungshof

beanstandeten Kosten.

105

Ausgaben sind dann zuschußfähig, wenn sie notwendig im Sinne der Ziffer 5.41 VV-

GVFG waren.

106

Der von den Verwaltungsvorschriften selbst nicht erläuterte Begriff "notwendig" kann

nach allgemeinem Sprachgebrauch auch mit den Worten umschrieben werden: Nicht zu

umgehen, von der Sache selbst gefordert, erforderlich, unentbehrlich, unerläßlich,

unvermeidlich, zwangsläufig, vorgeschrieben.

107

Vgl. dazu: Duden-Deutsches Universalwörterbuch - 5. Auflage, Wahrig-Deutsches

Wörterbuch - Ausgabe 2000.

108

Die Begriffe "notwendig" wie auch "wirtschaftlich und sparsam", die als Grundsätze der

Subsidiarität das gesamte Haushaltsrecht kennzeichnen (vgl. § 6 und 7 der

Landeshaushaltsordnung), beschränken das Maß der Förderung mit öffentlichen Mitteln.

109

Vgl. Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, Stand: Januar 2000, Anm. 6 zu § 44 BHO.

110

Der von der Klägerin zu Ziffer 1. der Klagebegründung im Zusammenhang mit der PM 4

des Landesrechnungshofs geltend gemachte Betrag von 1.569.425,46 DM

zuschußfähiger Kosten resultiert aus in diesem Sinne notwendigen Aufwendungen.

111

Wenn darauf abgestellt wird, daß vermeidbare Mehrkosten von nahezu 3,9 Mio. DM

durch den zeitlich versetzten Bau des Haupttunnels einerseits und des Gruga-Abzweigs

andererseits entstanden sind (vgl. Landesrechnungshof Prüfbericht S. 15, 21), so ist

dem hinsichtlich der Einordnung der hier zu beurteilenden Mehrkosten nicht zu folgen.

112

Dies gilt deshalb, weil der kostengünstige zeitgleiche Parallelvortrieb von Haupttunnel

und Gruga-Abzweig mit gemeinsamer Wasserhaltung und Herstellung der Kreuzung

nicht zu verwirklichen war.

113

Dabei ist zunächst festzuhalten, daß durch den verzögerten Baubeginn verursachte

Mehrkosten nur aus einem Vergleich der (fiktiven) Kosten bei beabsichtigtem

Baubeginn 1979 mit den tatsächlichen Kosten nach Baubeginn des letzten Teilstücks

114

1983 ermittelt werden können. Es erscheint fraglich, ob ein solcher Vergleich überhaupt

zulässig ist. Billigt man der Klägerin einen Handlungsspielraum und eigenständigen

Verantwortungsbereich in Bezug auf die Einteilungen der Baulose und den Beginn der

jeweiligen Bauausführung zu und hätte die Klägerin für den Grugaabzweig von

vornherein als Baubeginn 1983 eingeplant gehabt, fehlte möglicherweise ein

Ansatzpunkt zur Feststellung "vermeidbarer Mehrkosten" durch verspäteten Baubeginn.

Bezeichnenderweise stellt der Prüfbericht zu seiner Berechnung auf von der Klägerin

selbst vorgegebene Ausführungstermine ab (S. 21).

Jedenfalls hat die Klägerin die Verzögerung bezüglich des Baubeginns des Ostastes

nicht zu verantworten.

115

Es lag außerhalb ihrer Einflußmöglichkeiten, ob Grundstückseigentümer Rechtsmittel in

Planfeststellungsverfahren einlegten und wann die angerufenen Gerichte mit welchem

Inhalt darüber entscheiden.

116

Für die Klägerin war insbesondere nicht vorhersehbar, daß es seit ihrem Antrag auf

Einleitung eines Planfeststellungsverfahrens vom 10. Februar 1978 bis Ende 1983

dauern würde, bis mit der Ausführung des Gruga-Abzweigs begonnen werden konnte.

Wirft man der Klägerin vor, sie habe sich nicht rechtzeitig um das "Baurecht" für den

Ostast bemüht, bedeutete dies, daß bei einem für 1979 in Aussicht genommenen

Baubeginn - rechtzeitig - bereits 1974 das Planfeststellungsverfahren hätte eingeleitet

werden müssen. Eine solch vorausschauende Planung des Genehmigungsverfahrens

konnte - unabhängig von den von der Klägerin dazu im Termin zur mündlichen

Verhandlung geltend gemachten nicht ausreichenden Planungskapazitäten - nicht

verlangt werden.

117

Davon ist ursprünglich auch die vormals zuständige Bewilligungsbehörde

ausgegangen. Sie hat in ihrer Stellungnahme vom 3. November 1992 an den

Landesrechnungshof (vgl. Blatt 118 der Beiakte Heft 4) darauf aufmerksam gemacht,

daß es seinerzeit üblich gewesen sei, mit den Bauarbeiten vor Rechtskraft des

Planfeststellungsbeschlusses zu beginnen. Erst im Frühjahr 1989 sei zwingend verfügt

worden, daß bei neu aufgenommenen Vorhaben der erste Zuwendungsbescheid erst

veranlaßt werde, wenn u. a. das Vorliegen uneingeschränkten Baurechts mitgeteilt

worden sei.

118

Die Darstellung im Prüfbericht des Landesrechnungshofs (S. 13), maßgebend für die

gerichtliche Entscheidung zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der

Rechtsmittel seien nachträgliche Änderungen gegenüber dem

Planfeststellungsbeschluß gewesen, faßt den Inhalt der gerichtlichen Entscheidungen

und ihren Hintergrund nur zum Teil zusammen.

119

Die Änderungen betrafen Stellungnahmen und Zusagen der Klägerin gegenüber den

betroffenen Grundstückseigentümern im Verlauf des Planfeststellungsverfahrens dazu,

daß die Gradienten tiefer gelegt, im Tunnel eine körperschallgedämpft gelagerte

Pfahlbetonplatte eingebracht und Bauverfahren mit größtmöglicher Schonung der

betroffenen Grundstücke angewandt würden.

120

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen ist in seinem Beschluß vom 26. Oktober 1979 - 5

L 511/79 - u. a. davon ausgegangen, daß die Tieferlegung der Gradiente nicht von dem

Planfeststellungsbeschluß vom 17. Januar 1979 mitumfaßt sei (S. 22), dies nachgeholt

121

werden müsse und daher die sofortige Vollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlußes

nicht im öffentlichen Interesse liege (S. 29).

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Urteil vom

28. Mai 1982 - 13 A 1107/81 - (S. 9 f.) die inzwischen in einem Nachtragsbeschluß

aufgenommenen Änderungen in der Weise gewichtet, daß dadurch allenfalls Belange

der Beigeladenen (der Klägerin dieses Verfahrens) berührt sein könnten, nicht jedoch

solche der Kläger (der Grundstückseigentümer), die nur die Verletzung ihrer Rechte

geltend machen könnten.

122

Zudem bleibt zu berücksichtigen, daß nicht die Klägerin die durch das

Verwaltungsgericht für unzureichend erachteten Planfeststellungsentscheidungen

getroffen hat, sondern die Beklagte als zuständige Planfeststellungsbehörde. Der

Planfeststellungsbehörde oblag auch die Entscheidung dazu, ob die hier in Rede

stehenden Änderungen ohne weiteres - wie zunächst geschehen - in das

Planfeststellungsverfahren einbezogen werden konnten oder ob es dazu eines - wie

unter dem 18. April 1980 ergangen - Nachtragsbeschlußes gemäß § 76 Abs. 2 VwVfG

NW bedurfte.

123

Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, daß die von der Klägerin in ihrer

Stellungnahme vom 23. November 1994 mit Blick auf die zeitliche Verzögerung der

Ausführung des Ostastes als "vermeidbare Mehrkosten" aufgelisteten Beträge

(entsprechend der zu PM 4 erhobenen Klageforderung) von 1.569.425,46 DM

zuschußfähig sind.

124

Mit Ausnahme eines geringen Teilbetrages ist auch die Zuschußfähigkeit der zur PM 6

des Landesrechnungshofs beanstandeten Lohnmehrkosten und Stoffpreiserhöhungen

einschließlich des aufgrund eines Rechenfehlers zuviel abgesetzten Betrages von

20.000,- DM (vgl. PM 6.12, S. 26 Prüfbericht) anzunehmen.

125

Der dazu von der Klägerin beanspruchte Betrag von 1.714.711,74 DM ist lediglich um

12.558,42 DM zu verringern.

126

Dieser abzusetzende Betrag betrifft die Lohnmehrkosten des Bauloses 17 a (PM 6.1.1).

Die Klägerin kann von dem abgerechneten Betrag in Höhe von 990.063,51 DM neben

dem durch den Landesrechnungshof anerkannten Betrag von 924.288,00 DM noch

einen Betrag von 53.217,09 DM als notwendige und damit zuschußfähige Kosten

geltend machen.

127

Grundlage für die Berechnung der Lohnmehrkosten dieses Bauloses sind jedoch nicht

die allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin, wonach - Ziffer 13.2 - der

Bundesecklohn maßgebend für Lohnpreisänderungen war. Für das Baulos 17 a galten

noch allgemeine Vertragsbedingungen mit dem Inhalt, daß Mehraufwendungen durch

Lohnlisten nachzuweisen waren (vgl. Beiakte Heft 8 allgemeine Vertragsbedingungen,

Ziffer 13.4, S. 21).

128

Mit den Beteiligten geht das Gericht davon aus, daß zur Lohngleitung bezüglich des

Bauloses 17a aufgrund des - nichtvorliegenden - Auftragsschreibens vom 31. März 1976

eine vertragliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und der bauausführenden Firma

des Inhalts zustandegekommen ist, den "Bundesecklohn von 8,43 DM"

zugrundezulegen.

129

Damit war letztlich für die Vertragsparteien maßgebliche Grundlage nicht der - seinerzeit

geltende - Bundesecklohn von 8,22 DM, sondern der Stundensatz 8,43 DM

(Gesamttariflohn).

130

Mit diesem Vertragsabschluß war es für die Klägerin unvermeidlich, eine Berechnung

der Lohnmehrkosten auf dieser Basis zu vergüten. Die Klägerin durfte auch einen

Vertrag zu diesen Bedingungen abschließen. Für die gegenteilige Annahme, die

Klägerin hätte von ihrem Vertragspartner, dem preisgünstigsten Bieter, ein noch

günstigeres Angebot auf der Grundlage des Bundesecklohns 8,22 DM erhalten können,

liegt kein Anhaltspunkt vor. Vielmehr ist davon auszugehen, daß das Angebot

insgesamt scharf kalkuliert war und ein "Entgegenkommen" des Bieters in einem

Bereich durch "Aufschläge" bei anderen Positionen wieder ausgeglichen worden wäre.

131

Zudem bleibt festzustellen, daß es keine allgemeingültigen, objektiven Kriterien dafür

gab, nach denen Lohngleitklauseln ausgestaltet waren und damit auch Maßstab für die

Beurteilung "notwendig oder nicht" im Sinne zuwendungsrelevanter Bestimmungen sein

könnten. Im übrigen handelte es sich bei dem aufgrund einer Ausschreibung

zustandegekommenen Preis um einen Wettbewerbspreis, der grundsätzlich keinen

preisrechtlichen Begrenzungen nach der Verordnung PR Nr. 1/72 über die Preise für

Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen vom 6.

März 1972 (BGBl. 1972, S. 293) unterlag.

132

Die hier zu beurteilende, streitige Höhe von Lohnmehrkosten hat damit allein die von

der Klägerin selbst gewählte Bezugsgröße "Bundesecklohn" (mit falschem

Stundensatz) zum Maßstab. Da der Klägerin im Rahmen der von ihr ebenfalls zu

beachtenden Vorgaben, wirtschaftlich und sparsam zu handeln, ein eigener Handlungs-

und Verantwortungsbereich zuzubilligen ist

133

-vgl. Weides, Widerruf und Rückforderung von Zuwendungen des Bundes und der

Länder, in NJW 1981, S. 841, 847 -,

134

bleibt festzustellen, daß dieser Rahmen nicht durch völlig unübliche oder überzogene

Vereinbarungen verlassen worden ist.

135

Dies erhellt auch daraus, daß - wenn auch später - der Gesamttariflohn als Basis für die

Lohngleitung zwischen dem Bundesbauministerium der deutschen Bauwirtschaft als

maßgeblich erachtet worden ist (vgl. Schreiben des Bundesbauministeriums vom 31.

März 1980, Anlage 10 der Beiakte Heft 2).

136

Allerdings hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, den abgesetzten Betrag von

65.775,51 DM voll als zuschußfähig anerkannt zu bekommen.

137

Die Neuberechnung der Lohnmehrkosten des Bauloses 17 a des Landesrechnungshofs

(vgl. Bl. 43 des Prüfberichts) unterscheidet wie auch die Berechnung der Baufirma (vgl.

Beiakte Heft 9 - Einlegeblatt "Lohnmehrkosten" -) zutreffend drei verschiedene

Zeitabschnitte. Abgesehen von dem wegen der unterschiedlichen Grundlage der

Berechnung (8,22 DM bzw. 8,43 DM) anderen Änderungssatz basiert die Berechnung

des Landesrechnungshofs für die Zeit ab dem 1. Mai 1978 - ohne dies im Prüfbericht

ansonsten kenntlich zu machen - auf dem Leistungswert 869.457,62 DM im Gegensatz

zum Leistungswert 1.000.998,04 DM (Berechnung der Baufirma). Der zuletzt genannte

138

Betrag ist für die Berechnung der Lohnmehrkosten um die Positionen

"Mehrkosten/Schildkonstruktion" 69.475,75 DM und Gehaltsmehrkosten (für Angestellte)

62.082,67 DM (vgl. Rechnung der ARGE vom 5. März 1979 - Beiakte Heft 9) zu

verringern. Ausgehend von dem Leistungswert 869.457,62 DM ergeben sich für den

Zeitraum ab dem 1. Mai 1978 nur anteilige Lohnmehrkosten von 83.008,86 DM (anstelle

von 95.567,28 DM vgl. Einlegeblatt Lohnmehrkosten der Beiakte Heft 9). Die noch

zuschußfähigen Lohnmehrkosten für das Baulos 17a betragen damit 261.163,29 DM +

633.332,94 DM + 83.008,86 DM = 977.505,09 DM - 924.288,00 DM (gewährt lt.

Prüfbericht Seite 43) = 53.217,09 DM. Die Differenz zu dem abgesetzten Betrag von

65.775,51 DM beträgt damit 12.558,42 DM.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind auch die für das Baulos 17 b geltend

gemachten Lohnmehrkosten in Höhe von 3.015.547,80 DM einschließlich des

abgesetzten Betrages von 720.539,44 DM (vgl. Anlage 2 zum Prüfbericht des

Landesrechnungshofs) zuschußfähig.

139

Der Ausgangspunkt für die Überlegungen des Landesrechnungshofs - und dem folgend

der Beklagten -, daß nach Nr. 13.2.2 der allgemeinen Vertragsbedingungen

maßgebender Lohn für Lohnpreisänderungen der Bundesecklohn (9,81 DM) war (S. 25

des Prüfberichts), ist unzutreffend.

140

Zwar sind die allgemeinen Vertragsbedingungen mit dem entsprechenden Inhalt in das

Angebot der bietenden ARGE einbezogen (vgl. Beiakte Heft 11) worden. Es ist jedoch

nicht davon auszugehen, daß die Ziffer 13.2.2 der allgemeinen Vertragsbedingungen

zum Inhalt des zwischen der Klägerin und der ARGE (Baulos 17 b) geschlossenen

Vertrages geworden ist. Die bietende Firma hatte nämlich ein Angebot abgegeben mit

dem Inhalt, daß zur "Erstattung von Lohn- und Gehaltsmehr- oder Minderaufwendungen

der in Teil B Ziffer 13 vereinbarten Lohngleitklausel" maßgebender Lohn 10,20 DM sein

sollte (vgl. Beiakte Heft 11 - Einlegeblatt "maßgeblicher Stundenlohn").

141

Mit diesem Inhalt ist für dieses Angebot der Zuschlag erteilt worden und damit der

Bauvertrag abgeschlossen worden (vgl. § 28 VOB Teil A) mit den zu den

Lohnmehrkosten des Bauloses 17 a schon aufgezeigten rechtlichen Konsequenzen.

142

Zu diesem Ergebnis kommt man selbst dann, wenn in Rechnung gestellt wird, daß

hinsichtlich der "Lohngleitung" ein Mißverständnis vorlag. Die bietende ARGE ging als

Grundlage der Lohnpreiserhöhung von 10,20 DM (Gesamttariflohn), die den Zuschlag

erteilende Klägerin von dem Bundesecklohn (9,81 DM) aus (vgl. zu diesen Angaben

Beiakte Heft 18).

143

Die Klägerin hat in ihrer Stellungnahme vom 17./18. Dezember 1991 (Blatt 36 ff der

Beiakte Heft 4 sowie Blatt 67 der Beiakte Heft 3) dargelegt, warum ein möglicherweise

nach § 119 BGB gegebenes Anfechtungsrecht nicht ausgeübt worden ist.

144

Die Erläuterungen unter Hinweis darauf, daß die mit Abstand preisgünstigste ARGE

auch dann den Zuschlag erhalten hätte, wenn das Mißverständnis zur Lohngleitung

rechtzeitig erkannt worden wäre, erscheinen dem Gericht überzeugend. Sie tragen dem

ebenfalls einzuhaltenden Prinzip wirtschaftlich und sparsamen Handelns Rechnung.

145

Bei der Berechnung der Lohnmehrkosten ist bezüglich der Erhöhungssätze auch nicht

deshalb jeweils ein Abzug von 0,31 DM ( so Landesrechnungshof bezogen auf den

146

Bundesecklohn) bzw. 0,33 DM (bezogen auf den Gesamttariflohn) mit Blick darauf zu

machen, daß eine Anhebung um diese Beträge erfolgte, weil die ursprünglich

maßgebliche Lohngruppe III b mit dem damals geltenden Bundesecklohn 10,36 DM und

dem Gesamttariflohn 10,77 DM ab 1. Juli 1978 mit der höher vergüteten Gruppe III a/b

(Lohnsätze 10,67 DM bzw. 11,10 DM) zur Gruppe III/2 (10,87 DM bzw. 11,30 DM)

zusammengelegt worden war. Die Zusammenlegung bedeutete für die Gruppe III a/b

eine Anhebung von jeweils 0,20 DM, für die Gruppe III b um 0,31 DM Bundesecklohn +

0,20 DM bzw. 0,33 DM Gesamttariflohn + 0,20 DM.

Es liegt nahe, davon auszugehen, daß die ab 1. Juli 1978 aufgrund von Tarifverträgen

geltenden Veränderungen bereits durch die allgemeinen Vertragsbedingungen erfaßt

worden sind. Darin war nämlich vorgesehen, daß Mehraufwendungen des

Auftragnehmers für Löhne erstattet werden, wenn sich der maßgebende Lohn durch

Änderung des Tarifs erhöht (Ziffer 13.2.1).

147

Eine Änderung des Tarifs kann - wie geschehen - auch dadurch eintreten, daß die

(maßgebende) Lohngruppe neu definiert wird.

148

Ginge man davon aus, daß eine Neudefinition der Lohngruppe durch Tarifvertrag von

den allgemeinen Vertragsbedingungen nicht erfaßt wäre, bliebe nur, die dann

nachträglich gegebene Vertragslücke im Wege der Vertragsergänzung zu schließen.

Dabei bot es sich an, die neugebildete Gruppe III/2 als maßgeblich zugrundezulegen.

149

Die bei Baulos 20 a abgesetzten Lohnmehrkosten i.H. von 157.171,44 DM sind

ebenfalls zuschußfähig. Der Betrag resultiert aus der Differenz zwischen dem aufgrund

der Lohngleitung von der ARGE angesetzten Betrag von 2.859.878,49 DM und dem von

der Klägerin zunächst nur vergüteten Betrag von 2.702.707,05 DM. (Vgl. zu diesen

Beträgen Beiakte Heft 14, Einlegeblatt "Rechnungskürzung bei Lohnmehrkosten"). Zum

Baulos 20 a hatte das Angebot den Zuschlag erhalten, in dem für die Lohngleitung der

bei Angebotseröffnung geltende Gesamttariflohn von 12,26 DM (Bundesecklohn 11,63

DM plus Bauzuschlag 0,63 DM) eingesetzt war.

150

Zur rechtlichen Bewertung kann auf die Ausführung zu Baulos 17 b verwiesen werden.

151

Zu den zuwendungsfähigen Kosten zählen auch die Lohnmehrkosten, die für die

Bauleistung "Ausbau" im Bahnhofsbereich N.-----straße (Baulos 18) angefallen und mit

dem Änderungssatz 0,56 v. T. berechnet worden sind (274.335,55 DM). Die Kürzung

dieser Kosten um 113.163,41 DM - aufgrund der Berechnung durch den

Landesrechnungshof mit dem Änderungssatz 0,329 v. T., S. 27 des Prüfberichts - auf

161.192,14 DM ist nicht gerechtfertigt.

152

Die Auflistung der Änderungssätze für die Lohngleitung (vgl. Anlage 15 der Beiakte 2

sah zu Titel IX "Tunnelvortrieb und Ausbau" sah folgendes vor: a) Startschacht um 0,329

v. T.; b) Bahnhofsbereich um 0,329 v. T.; c) Ausbruch und Sicherung um 0,329 v. T. und

d) Ausbau um 0,500 v. T. Als Bestandteil des Angebots, dem der Zuschlag erteilt

worden ist, wurde diese Auflistung zwar Vertragsinhalt zur Lohngleitung.

153

Die Schlußfolgerung, damit habe eine abschließende vertragliche Vereinbarung zum

Änderungssatz 0,329 v. T. für den "Ausbau" im Bahnhofsbereich vorgelegen, überzeugt

jedoch nicht.

154

Der "Bahnhofsbereich" ist in geschlossener Bauweise untertägig aufgefahren worden

(vgl. Anlage 13 der Beiakte Heft 2). Daher war auch in diesem Bereich nach "Ausbruch

und Sicherung" des Tunnelhohlraums der "Ausbau", d. h. das anschließende

Betonieren der Tunnelinnenschale notwendig.

155

Es ist nicht zu beanstanden, daß die Klägerin sich mit der ausführenden ARGE

anlässlich der 23. Baubesprechung vom 29. August 1980 (vgl. Einlegeblatt 23.

Baubesprechung der Beiakte Heft 25) dahin verständigt hat, den Lohnänderungssatz für

den Bahnhofsbereich aufzuteilen in die Arbeiten "Ausbruch und Sicherung" mit 0,329 v.

T. - wie schon zuvor vereinbart - einerseits und die Arbeiten "Ausbau" mit nunmehr

0,560 v. T.

156

Dabei erscheint es nachvollziehbar, daß für die gleiche - nach den überzeugenden

Darlegungen der Klägerin (Blatt 16 des Schriftsatzes vom 21. August 2000)

höherwertigere - Arbeitsleistung "Ausbau" im Bahnhofsbereich und der übrigen

Tunnelstrecke auch der gleiche Änderungssatz angesetzt worden ist. Die im Prüfbericht

des Landesrechnungshofs (vgl. S. 27) vermißte Begründung ist damit hinreichend

erfolgt.

157

Soweit die Klägerin den im Rahmen des Bauloses 18 eingesetzten GEWI-Stahl vergütet

hat, handelt es sich um geltend gemachte Mehrkosten (38.819,65 DM), die in die

Stoffpreisklausel einzubeziehen waren und damit zuwendungsfähig sind.

158

Dem steht nicht entgegen, daß GEWI-Stahl nicht in das Baustoffverzeichnis (Anlage

zum Angebot) aufgenommen worden war (so Landesrechnungshof, Prüfbericht S. 28)

wie dies nach Ziffer 13.3.1 der allgemeinen Vertragsbedingungen vorgesehen war.

159

Der ursprüngliche Vertragsabschluß zwischen der Klägerin und der ARGE enthielt

damit zwar keine Regelung, wonach für GEWI-Stahl die Stoffpreiserhöhung galt.

Tatsächlich ist jedoch GEWI-Stahl als Baumaterial verwandt worden, wovon der

Prüfbericht und die Niederschrift zur 67. Baustellenbesprechung vom 19. August 1981

(Beiakte Heft 16) ausgehen.

160

Der Bauvertrag enthielt somit eine Regelungslücke, die durch die anläßlich der

vorgenannten Baubesprechung getroffene Vereinbarung geschlossen worden ist.

161

Anhaltspunkte dafür, daß eine solche nachträgliche Vereinbarung mit diesem Inhalt

nicht möglich gewesen wäre, sind nicht erkennbar.

162

Entsprechendes gilt hinsichtlich des Einsatzes von GEWI-Stahl bei Ausführung des

Bauloses 20 a mit (danach zuschußfähigen) Mehrkosten von 31.146,87 DM.

163

Hier ging die nachträgliche Vereinbarung auf das - nicht vorliegende - Schreiben der

Klägerin an die ARGE vom 6. November 1981 (erwähnt in der Stellungnahme der

Klägerin vom 18. Dezember 1991 an den Landschaftsverband, S. 36, 65 der Beiakte

Heft 4) zurück.

164

Zu den Positionen GEWI-Stahl bleibt festzuhalten, daß die Vermeidbarkeit der Kosten

mangels vertraglicher Vereinbarung (so - vormalige - Beklagte im Schriftsatz vom 2.

November 2000, S. 11) nicht angenommen werden kann. Der vermißte Eintrag in das

Baustoffverzeichnis ist durch die nachträglichen Vereinbarungen wirksam ersetzt

165

worden.

Vermeidbare Mehrkosten sind nicht dadurch entstanden, daß in die Vergütung für den

Auftragnehmer des Bauloses 20 a hinsichtlich Spritzbeton Stoffpreiserhöhungen von

231.257,75 DM einbezogen worden sind.

166

Den Ausführungen des Landesrechnungshofs dazu ist zunächst zu entnehmen, daß

Spritzbeton - insoweit unbeanstandet - eingesetzt worden ist wie dies auch im Angebot

zu Baulos 20 a (vgl. Beiakte Heft 13) für zahlreiche Positionen vorgesehen war.

167

Für die Zuwendungsfähigkeit der Preiserhöhungen für diesen Baustoff ist es

unschädlich, daß das Wort "Spritzbeton" nicht in der Baustoffliste mit Gleitklausel des

Angebots für das Baulos 20 a (Einlegeblatt Baustoffliste, Beiakte Heft 13) aufgeführt

war. Diese Liste enthält u. a. Eintragungen zu Fertigbeton B 10,15...bis B 55 mit

Herkunftsangabe (Lieferfirma) und Preisen jeweils bezogen auf 1 m³ "frei Baustelle".

Die "B" Bezeichnung gibt dabei die Festigkeitsklassen des Betons an (vgl. das Buch

Beton, herausgegeben von der montanzement Marketing GmbH-Rheinhausen-,

erschienen im Beton-Verlag-E. 1992, S. 23).

168

Die Angebotsunterlagen geben danach Aufschluß darüber, daß Fertigbeton

unterschiedlicher Festigkeitsklassen von einer Lieferfirma an die Baustelle transportiert

werden sollte. Die Klägerin hat in ihrer Stellungnahme vom 17. Dezember 1991 (Blatt 71

der Beiakte Heft 3) deutlich gemacht, daß als Spritzbeton ein Fertigbeton B 25 K 1 0-8

eingesetzt worden ist. Damit war der der Preisgleitung unterliegende Beton ausreichend

erfaßt. Weder das Wort "Fertigbeton" noch das Wort "Spritzbeton" sind in den

technischen Normen aufgeführt wie sie in dem vorgenannten Buch "Beton" enthalten

sind. Es sind keine "offiziellen" Bezeichnungen. Die Begriffe erschließen sich vielmehr

nur aus dem Zusammenhang. "Spritzbeton" bezeichnet ein feinkörniges Gemisch, das

trocken mittels Luft durch eine Schlauchleitung gedrückt, am Austrittsmundstück mit

Wasser vermengt und mit großer Geschwindigkeit auf die Verwendungsstelle gespritzt

wird (vgl. Der Große Brockhaus, 16. Auflage, 1954, S. 63 und Meyers Großes

Taschenlexikon, 8. Auflage 2001, jeweils zum Begriff "Beton").

169

Aus dem Arbeitsablauf an der Baustelle resultiert die Bezeichnung "Spritzbeton" für das

damit (zunächst ohne Zusatz von Wasser) identische Produkt des Mischwerks Fertig -

oder Transportbeton.

170

Allerdings wäre die Baustoffliste eindeutiger gewesen, wenn sie den Eintrag enthalten

hätte: Fertigbeton B 25, der für den Einsatz als Spritzbeton geeignet ist.

171

Für den bei den Bauarbeiten zu Los 20 a ebenfalls eingesetzten Schwerbeton gilt, daß

auch insoweit verschiedene Benennungen für den gleichen Baustoff existieren. Die

Bezeichnung Schwerbeton bezieht sich in Abgrenzung zu Leicht- und (Normal-) Beton

auf die die Trockenrohdichte (nämlich > 2,8 kg/dm³) mit Zuschlägen wie Schwerspat,

Eisenerz, Stahlschrott (vgl. das Buch Beton, S. 20).

172

Dies schließt nicht aus, sondern setzt voraus, daß auch diese Betonspezifizierung als

Fertigbeton (nach der Stellungnahme der Klägerin vom 17. Dezember 1991 als B 25 K

3) angeliefert worden ist, weil beim Baulos 20 a Beton nicht an der Baustelle

angemischt (Ortbeton oder - richtigerweise - Baustellenbeton) worden ist (vgl.

Stellungnahme der Klägerin vom 21. August 2000, S. 23 / Blatt der Akte).

173

Die Absetzung der Preiserhöhung für Schwerbeton in Höhe von 13.540,50 DM erfolgte

damit zu unrecht.

174

In die zuschußfähigen Kosten sind auch die Beträge aufzunehmen, die durch

Einbeziehung der Biegedimensionsaufpreise (BDA) für Baustahl in die

Stoffpreisgleitung in Höhe von 41.977,50 DM (Los 17 b) 210.338,96 DM (Los 19) und

70.980,71 DM (Los 20 a) angefallen sind.

175

Für diese drei Baulose war jeweils in das Baustoffverzeichnis (Liste für Stoffe, die der

Stoffpreisgleitung unterliegen) nur der Grundpreis für Baustoffe ohne BDA eingetragen

worden (so Landesrechnungshof, S. 29; Klägerin S. 33 der Akte unter Hinweis auf

Anlage 19 der Beiakte Heft 2 zu Baulos 19 mit dem Zusatz: ohne BDA; Einlegeblatt

"Baustoffliste" der Beiakte Heft 13 zu Baulos 20 a mit dem Zusatz: geschnitten und geb.,

ohne Dimensionsaufpreise). Das Gericht folgt nicht der Auffassung, wonach der BDA -

neben dem Grundpreis der zweite Bestandteil der Betonstahlpreise - nicht nachträglich

im Zuge der Vertragsabwicklung in Baustellenbesprechungen in die Stoffpreisgleitung

einbezogen werden durfte (Landesrechnungshof, S. 29).

176

Zwar kann festgehalten werden, daß es sich insoweit bei den BDA um Kosten aufgrund

von Bearbeitung handelte, da er den Auftragnehmern von den Stahllieferanten in den

Fällen berechnet worden ist, in denen sie den Betonstahl bereits entsprechend den

Bewehrungsplänen der Bauwerke bearbeitet, das heißt geschnitten, gebogen,

gebündelt und positioniert frei Baustelle zu liefern hatten (so Landesrechnungshof, S.

29).

177

Die Schlußfolgerung daraus, die Stoffpreisgleitklausel habe nicht gegolten, weil es sich

um Bearbeitungskosten gehandelt habe, ist jedoch nicht richtig. Da die Auftragnehmer

in den hier strittigen Fällen zur Bearbeitung des Baustahls keine eigene Arbeitsleistung

erbracht haben, sondern den Baustahl fertig bearbeitet von Lieferanten bezogen haben,

stellte sich der Baustahlpreis mit Grundpreis und BDA für die Auftragnehmer insgesamt

als Preis für das Baumaterial "einbaufertiger Baustahl" dar und konnte von ihnen so

auch an die Klägerin weitergegeben werden.

178

Dies erhellt auch daraus, daß die Auftragnehmer selbst dann Preisänderungen für den

so bearbeiteten Baustahl hätten beanspruchen können, wenn die Arbeitsleistung in

eigenen Betriebsstätten erbracht worden wäre. Ziffer 13.3.5 der allgemeinen

Vertragsbedingungen stellte nämlich darauf ab, daß bei Stoffen, die der Auftragnehmer

in eigenen Betriebsstätten gewinnt oder herstellt, Mehrkosten erstattet werden, wenn die

Stoffpreise des Angebots den Mittelpreisen einschlägiger Lieferer (Marktpreise)

entsprechen. Auch in diesem Zusammenhang gingen die allgemeinen

Vertragsbedingungen davon aus, daß "Herstellung", demnach "Bearbeitung", auch in

die Stoffpreiserhöhung einzubeziehen war.

179

Die Auffassung des früheren Beklagten (Schriftsatz vom 2. November 2000, S. 13/S. 62

d. A.), der BDA habe von den Auftragnehmern unbenommen den Änderungssätzen der

Lohngleitung unterstellt werden können, verkennt, daß die mit BDA gekennzeichnete

Arbeitsleistung gerade nicht im Rahmen des Vertragsverhältnisses der Stadt als

Auftraggeberin zu den ausführenden Baufirmen als Auftragnehmern einschließlich einer

Vereinbarung zur Lohngleitung, sondern von Dritten erbracht worden ist.

180

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 VwGO.

181

Es entspricht der Billigkeit, die Verfahrenskosten für den in der Hauptsache erledigten

Teil des Verfahrens der Beklagten aufzugeben, da sie dem Begehren der Klägerin mit

ihrer Erklärung vom 14. September 2001 entsprochen hat.

182

Soweit im Übrigen eine streitige Entscheidung ergangen ist, waren trotz teilweiser

Abweisung der Klage die Kosten der Beklagten ganz aufzuerlegen, weil die Klägerin

nur zu einem geringeren Teil unterlegen ist.

183

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO in

Verbindung mit §§ 708 Nr.11, 711 der Zivilprozeßordnung.

184

185