Urteil des VG Gelsenkirchen vom 28.11.2003, 15 K 2546/00

Entschieden
28.11.2003
Schlagworte
Stahl, Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Allgemeine vertragsbedingungen, Stadt, Baustelle, Aufschiebende wirkung, Grundpreis, Unterliegen, Bauarbeiten, Baurecht
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Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 15 K 2546/00

Datum: 28.11.2003

Gericht: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper: 15. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 15 K 2546/00

Tenor: Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrages von 382.342,70 DM (zuschussfähige Kosten betreffend Punkt 3 der Klage/Zuschussbetrag 344.108,43 DM) in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Die Beklagte wird unter Abänderung des Abrechnungsbescheides des Landschaftsverbandes Rheinland vom 14. Juli 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2000 und des Änderungsbescheides vom 14. September 2001 verpflichtet, der Klägerin unter Anerkennung von noch zuschussfähigen Kosten in Höhe von 3.271.578,78 DM eine weitere Zuwendung in Höhe von 2.944.420,90 DM zu gewähren. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in erforderlicher Höhe Sicherheit leistet.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Beteiligten streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, für den von der Klägerin durchgeführten Bau einer U-/Stadtbahn über die bislang gewährten Beträge hinaus weitere Zuschüsse zu gewähren.

3Der Bau der U-/Stadtbahn erfolgte seit den 60er Jahren aufgeteilt hinsichtlich der Bewilligung von Bundes- und Landesfinanzhilfen (insgesamt 90 v. Hundert der zuwendungsfähigen Ausgaben) in Bauabschnitte, die wiederum bezüglich der planungsrechtlichen Genehmigungen und der Bauausführung in Teilstücke (Baulose) aufgegliedert sind.

4Für den Mitte 1975 begonnenen vierten Bauabschnitt (S. Straße) erließ der seinerzeit zuständige Landschaftsverband S1. unter dem 12. Dezember 1975 den ersten Zuwendungsbescheid.

5Bis Ende 1989 wurden an die Klägerin gezahlt: 161.300.000,00 DM Bundesmittel, 80.650.000,00 DM ergänzende Landesmittel.

6Der Landesrechnungshof überprüfte die für den vierten Bauabschnitt (Baulose 17 a, 17 b, 18, 19, 20 a, 20 b) bewilligten Zuwendungen.

7Der dazu erstellte Prüfbericht vom 21. Juni 1991 enthält u.a. die Prüfungsmitteilungen (PM) 4. (Mehrkosten bei der Vertragsabwicklung infolge Fehlens eines rechtsverbindlichen Planfeststellungsbeschlusses), 6. (fehlerhafte Berechnungen der Mehraufwendungen für Lohn- und Stoffpreisänderungen) sowie 8. (Abrechnung der Kontrollmessungen der Stadt).

8Der Bericht des Landesrechnungshofs stellte zu PM 4. u. a. fest, daß hinsichtlich des Bauloses 18 (bestehend aus einem Geradeaustunnel unter der S. Straße und einem Nebenast - "Ostast" - der von Norden her zunächst östlich der S. Straße unter Gebäuden verläuft und schließlich die Straße und den Geradeaustunnel nach Westen hin in Richtung Gruga-Park mit weiteren Gebäudeunterfahrungen unterquert) Ausschreibung und Submission der Bauarbeiten erfolgt seien, bevor die Stadt uneingeschränktes Baurecht für die Ausbaustrecken erhalten habe. Der unter dem 10. Februar 1978 bei der Bezirksregierung E. beantragte Planfeststellungsbeschluß für die Tunnelstrecke sei am 17. Januar 1979 ergangen und am 27. Februar 1979 für sofort vollziehbar erklärt worden. Dagegen hätten vier Eigentümer von Grundstücken, die von dem Gruga- Abzweig unterfahren werden sollten, mit Erfolg um Rechtsschutz bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen nachgesucht, weil der Gruga-Abzweig nach Maßgabe nachträglich geänderter Pläne hergestellt werden sollte und die Auswirkungen auf die zu unterfahrenden Häuser unklar gewesen seien. Daraufhin habe die Stadt am 31. Oktober 1979 zunächst nur den Auftrag für die Stammstrecke des Bauloses 18 erteilt, am 16. Februar 1983 den Auftrag für den zunächst ausgesparten Gruga-Abzweig (soweit er wie die Stammstrecke baurechtlich schon genehmigt gewesen sei) und am 24. Mai 1983 den Auftrag für die Bauarbeiten im Bereich der vier betroffenen Grundstücke, nachdem die Enteignungsbehörde die Besitzeinweisung erteilt habe. Die Vergabe der Bauarbeiten in Teilaufträgen mit zeitlichen Abständen von insgesamt 43 Monaten und daraus resultierenden Änderungen, zusätzlichen Leistungen ohne die Vorteile eines versetzten Parallelvortriebs des Gruga-Abzweigs mit dem Haupttunnel und einer gemeinsamen Wasserhaltung habe zu nicht zuwendungsfähigen Mehrkosten in Höhe von insgesamt 3.859.940,65 DM (aufgeschlüsselt in zwanzig Einzelpositionen) geführt.

9Zu PM 6. ging der Landesrechnungshof - aufgeteilt in sechs verschiedene Bereiche - von nicht gerechtfertigten Mehrausgaben in Höhe von 1.717.887,80 DM (rechnerisch richtig: 1.718.150,07 DM) aus.

10Nach den allgemeinen Vertragsbedingungen zum Bauvertrag sei maßgebender Lohn für Lohnpreisänderungen der Bundesecklohn (Lohn des Maurers - Facharbeiters - gemäß Berufsgruppe III b in der Ortsklasse I -) gewesen. Hinsichtlich der Baulose 17 a, 17 b und 20 a sei jeweils von einem unrichtigen (überhöhten), maßgebenden Lohn für Lohnpreisänderungen ausgegangen worden, so daß zuviel vergütet worden sei.

11Für Baulos 17 a sei 8,43 DM (fälschlicherweise von der Stadt als Bundesecklohn zugrundegelegt) eingesetzt worden, statt des seinerzeit gültigen Bundesecklohns von

8,22 DM (Mehrkosten 65.775,51 DM); für Baulos 17 b wäre richtigerweise von dem Bundesecklohn 9,31 DM auszugehen gewesen (Mehrkosten 720.539,44 DM).

12Die Überzahlung bei Baulos 20 a beruhe auf einer Berechnung der Stadt, die trotz eigener Bedenken den Betrag von 157.171,44 DM der ARGE im Wege einer Nachzahlung gewährt habe.

13Lohnmehrkosten hätten sich auch daraus ergeben, daß hinsichtlich der Herstellung des U-Bahnhofs N.-----straße (Baulos 18) der vereinbarte Änderungssatz 0,329 v. T. betreffend die Leistungen "Ausbruch und Sicherung" sowie "Ausbau" nachträglich hinsichtlich der Leistung "Ausbau" der für die Tunnelstrecke geltende Änderungssatz von 0,56 % (richtig: v. T.) zugrundegelegt worden sei.

14Eine Vergütung für Stoffpreiserhöhungen sei nach Ziffer 13.3.1 der allgemeinen Vertragsbedingungen nur für solche Stoffe in Betracht gekommen, die der Auftraggeber im Baustoffverzeichnis besonders bezeichnet habe. Bei den Baulosen 18 und 20 (gemeint ist 20 a) habe die Stadt auch Stoffpreiserhöhungen für Baustoffe gewährt, die nicht im Baustoffverzeichnis aufgeführt worden seien. Es handele sich dabei um GEWI- Stahl (Baulose 18 - 38.819,65 DM - und 20 a - 31.146,87 DM -), Spritzbeton (Baulos 20 a - 231.257,75 DM -) und Schwerbeton (Baulos 20 a - 13.540,50 DM -).

15In den Baustoffverzeichnissen über die der Stoffpreisgleitklausel unterliegenden Baustoffe hätten die Auftragnehmer bei den Betonstahlpositionen ausdrücklich darauf hingewiesen, daß es sich bei den angegebenen Preisen um die der Kalkulation zugrundegelegten reinen Materialpreise "ohne Biegedimensionsaufpreise" handele. Diese Biegedimensionsaufpreise (BDA) seien den Auftragnehmern von den Stahllieferanten in den Fällen berechnet worden, in denen sie den Betonstahl bereits entsprechend den Bewehrungsplänen der Bauwerke bearbeitet, d. h. geschnitten, gebogen, gebündelt und positioniert frei Baustelle zu liefern gehabt hätten. Da es sich somit um Bearbeitungskosten gehandelt habe, habe insoweit die Stoffpreisgleitklausel nicht gegolten. Gleichwohl habe die Stadt im Zuge der Vertragsabwicklung in Baustellenbesprechungen den Auftragnehmern bei drei Baulosen nachträglich zugestanden, daß die BDA wie die in den Baustoffverzeichnissen angegebenen Grundpreise behandelt und ebenfalls in die Stoffpreisgleitung hätten einbezogen werden können. Dadurch seien folgende Mehrkosten entstanden:

Baulos 17 b - 41.977,50 DM, 16

Baulos 19 - 210.338,96 DM, 17

Baulos 20 a - 70.980,71 DM, 18

insgesamt 323.197,17 DM. 19

20Diese Mehrkosten könnten nicht als notwendige Ausgaben anerkannt werden, da die Bieter die BDA in die Angebotspreise einzurechnen gehabt hätten und die Stadt zu der vorgenommenen nachträglichen Vertragsänderung nicht verpflichtet gewesen sei.

21Zudem habe die Klägerin zu Unrecht 382.342,70 DM für Kontrollmessungen abgerechnet (PM 8.).

In den folgenden Jahren führten die Beteiligten (bzw. die seinerzeit zuständigen Bewilligungsbehörden) einen umfangreichen Schriftverkehr sowie Gespräche dazu, wie ihre unterschiedlichen Auffassungen zum Umfang der zuwendungsfähigen Aufwendungen für den vierten Bauabschnitt des U-/Straßenbahnbaus unter Berücksichtigung der Prüfung und ergänzenden Stellungnahmen des Landesrechnungshofs in Einklang zu bringen sein könnten.

23Dabei konnten die Beanstandungen des Landesrechnungshofs nicht in vollem Umfang ausgeräumt werden.

24Bezogen auf die PM 4 schlüsselte die Klägerin mit Schreiben vom 23. November 1994 die durch den Landesrechnungshof beanstandeten Kosten i.H.v. 3.859.940,65 DM "im Hinblick auf eine Ausschreibung erst nach Vorliegen des uneingeschränkten Baurechts und bei Berücksichtigung der Auflagen aus dem Planfeststellungsbeschluß" in "vermeidbar" und "unvermeidbar" auf. Sie setzte dabei die "vermeidbaren Kosten" mit 1.571.424,79 DM, die "unvermeidbaren Kosten" mit 2.260.140,69 DM an.

25Der Landesrechnungshof teilte dazu dem Landschaftsverband S1. mit Schreiben vom 4. März 1997 u.a. mit, daß er trotz Bedenken gegen die Förderung der Mehrausgaben von 2.260.140,69 DM von einer Weiterverfolgung absehe.

26Die Klägerin reichte unter dem 22. Januar 1998 den Schlußverwendungsnachweis ein. Dabei wurde u.a. darauf abgestellt, daß bei einer schon ausgezahlten Bundesfinanzhilfe von 161.300.000,00 DM noch ein Betrag von 2.594.800,00 DM und hinsichtlich erhaltener ergänzender Landesmittel in Höhe von 80.650.000,00 DM noch ein Betrag von 518.900,00 DM erwartet werde.

27Der seinerzeit zuständige Landschaftsverband S1. fertigte mit Datum vom 24. Juni 1998 einen Vermerk über das Ergebnis der Prüfung des Schlußverwen-dungsnachweises.

28Unter Hinweis auf diesen Prüfungsvermerk erließ der Direktor des Landschaftsverbandes S1. unter dem 14. Juli 1998 einen Abrechnungsbescheid, mit dem er die zuwendungsfähigen Gesamtausgaben für den vierten Bauabschnitt auf 271.734.172,00 DM und die Zuwendungen auf 244.560.784,00 DM festsetzte. Unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen sei noch ein Betrag von 2.610.784,00 DM zu gewähren.

29Die Klägerin legte gegen den Abrechnungsbescheid mit Schreiben vom 20. Juli 1998 Widerspruch ein. Gleichzeitig wies sie darauf hin, daß sie den unstreitigen Betrag von 2.610.784,00 DM im Rahmen des Mittelausgleichs 1998 geltend machen werde.

30Unter dem 9. September 1998 erläuterte die Klägerin, daß der Widerspruch sich allein gegen die als nicht zuwendungsfähig ermittelten Kosten richte. Der Widerspruch beziehe sich, so Schreiben der Klägerin vom 21. September 1998, auf die Prüfungsbemerkungen 4., 6. und 8. mit als nicht zuschußfähig ermittelten Kosten in Höhe von 1.569.425,46 DM, 1.780.060,10 DM und 382.341,70 DM. Dazu gab die Klägerin mit Datum vom 5. November 1999 nähere Erläuterungen ab.

31

Sie habe sich im Interesse einer frühzeitigen Inbetriebnahme der Strecken zu einem vorgezogenen Bau des Geradeaustunnels entschlossen und damit die im Rahmen der Prüfungsmitteilung 4 aufgeführten Kosten einer wirtschaftlichen Verwendung eingesetzt. 22

32Dies gelte ebenfalls für die Mehraufwendungen nach Prüfungsmitteilung 6. Die nicht angenommenen, nächstgünstigsten Angebote hätten jeweils deutlich höher gelegen.

33Die Kosten für Kontrollmessungen (Prüfungsmitteilung 8) seien ebenfalls förderungsfähig als Bestandteil des Bauverfahrens.

34Der Direktor des Landschaftsverbandes S1. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 14. April 2000 - bei der Klägerin eingegangen am 25. April 2000 - als unbegründet zurück.

35Mit der am 24. Mai 2000 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren nach Anerkennung von Kosten in Höhe von insgesamt noch 3.731.827,26 DM weiter.

36Sie macht dazu geltend, daß ihr bei der Abwicklung des hoch komplizierten Bauvorhabens insbesondere im Umgang mit den ausführenden Baufirmen ein Spielraum zugestanden habe, der hinsichtlich der im einzelnen zu treffenden Entscheidungen im Nachhinein nur begrenzt überprüfbar sei.

37Soweit der Landesrechnungshof mit der PM 4. einen Betrag von 1.569.425,46 DM als nicht zuwendungsfähig erachtet habe, handele es sich um tatsächlich entstandene Aufwendungen, die zuschußfähig seien. Entgegen der Auffassung des Landesrechnungshofs seien die Bauarbeiten des Bauloses 18 jeweils bei vorhandenem "Baurecht" vergeben worden. Die ursprüngliche Absicht, im Rahmen des Bauloses 18 den Geradeaustunnel und den Tunnel für den Gruga-Abzweig gleichzeitig im kostengünstigen Parallelvortrieb zu bauen, habe jedoch nicht verwirklicht werden können. Vielmehr habe man zeitversetzt mit u.a. den beanstandeten Mehrkosten vorgehen müssen. Die Planung sei durch die Klage mehrerer Grundstückseigentümer gegen den Planfeststellungsbeschluß vom 17. Januar 1979 in Frage gestellt worden. Nachdem die Eigentümer von Grundstücken, die vom sogenannten Ostast unterfahren werden sollten, erfolgreich gerichtliche Entscheidungen gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Planfeststellungsbeschlusses erstritten hätten, habe man abwägen müssen, ob das Baulos 18 insgesamt bis zum Abschluß der (gerichtlichen) Auseinandersetzungen zurückgestellt oder (zunächst nur) der nicht angefochtene Geradeaustunnel sofort gebaut werden sollte.

38Da nicht sicher gewesen sei, ob und gegebenenfalls wann das "Baurecht" für den Ostast erworben werden könne, habe sich die Klägerin aus zahlreichen, von ihr als vorteilhaft erachteten Erwägungen zum sofortigen Bau der Geradeausstrecke entschieden.

39Ohne die inmitten der Tunnelstrecken liegende Geradeausstrecke des Bauloses 18 hätte sich die Inbetriebnahme der gesamten U-/Stadtbahnstrecke verzögert und damit auch die dringende Verbesserung der Verkehrsverhältnisse im S. Ballungsraum. Auch wenn der zeitlich verzögerte Bau des Ostastes zu Mehrkosten geführt habe, sei dies gegenüber dem Zurückstellen des gesamten Bauloses 18 die bei weitem kostengünstigere Lösung gewesen. Es könne davon ausgegangen werden, daß ein vier Jahre später ausgeführter paralleler Ausbau von Geradeaustunnel und Ostast wegen der Kostensteigerungen zu Mehrkosten von 6.200.000,00 DM geführt hätte. Zudem sei vermieden worden, daß bereits fertige Tunnelanlagen der Baulose 17 a, 17 b und 20 a mit einem Rohbauwert von 100.000.000,00 DM jahrelang ungenutzt blieben.

40Ebenfalls zurückzuweisen seien die zu PM 6. zusammengefaßten Beanstandungen mit nicht anerkannten Kosten von 1.714.711,14 DM für die Baulose 17 a, 17 b, 18, 19 und 20 a.

41Der Landesrechnungshof habe angenommen, daß "vermeidbare Mehrkosten" bei Anwendung der vertraglichen Lohngleitklausel angefallen seien (Baulos 17 b - 720.539,44 DM; Baulos 20 a - 157.171,44 DM und Baulos 17 a - 65.775,51 DM).

42Lohngleitklauseln würden im U-/Stadtbahnbau zur Vermeidung von Kalkulationsrisiken bei langen Bauzeiten vereinbart. Danach würden Mehrkosten infolge tariflicher Lohnerhöhungen erstattet, und zwar in einem pauschalierenden Verfahren mit der Grundlage des vertraglich festgelegten, maßgebenden Stundenlohns. Bei Erhöhung dieses maßgebenden Stundenlohns werde die Vergütung der weiteren Bauleistungen je Pfennig Lohnerhöhung um einen ebenfalls vertraglich festgelegten Änderungssatz erhöht ("Pfenniggleitklausel").

43In ihren allgemeinen Vertragsbedingungen habe die Klägerin den maßgebenden Lohn für die Lohngleitung wie folgt definiert: "Maßgebender Lohn ist der Bundesecklohn (Lohn des Maurers - Facharbeiters - gemäß Berufsgruppe III b) ... ohne weitere Zuschläge".

44Abweichend von diesen allgemeinen Vertragsbedingungen hätten die jeweils preisgünstigsten Bieter für die Baulose 17 b und 20 a einen Stundenlohn von 12,26 DM eingesetzt. Der (damals) geltende Bundesecklohn von 11,63 DM sei damit um einen Bauzuschlag von 0,63 DM erhöht worden, ohne daß dies von den Bietern kenntlich gemacht worden sei. Der Klägerin sei dies bei den außerordentlich umfangreichen Angebotsunterlagen nicht aufgefallen. Für jedes der beiden Baulose seien bis zu dreißig jeweils mehrere hundert Seiten starke Rechenwerke der Bieter mit vielen tausend Positionen, Fördersätzen, Einheitspreisen, Sondervorschlägen und umfangreichen Berechnungen und textlichen Erläuterung eingereicht worden, die sämtlich innerhalb der Angebots-Bindefristen technisch und rechnerisch abschließend zu prüfen gewesen seien. Es liege auf der Hand, daß bei einem derartigen Arbeitsumfang trotz langjähriger Erfahrung des qualifizierten Personals und ungeachtet aller Sorgfalt der eine oder andere Angebotsfehler verborgen bleibe. Da die Klägerin den preisgünstigsten Bietern den Zuschlag erteilt habe, sei der vom Bundesecklohn abweichende Lohn Vertragsinhalt für die Lohngleitung geworden.

45Die daraus resultierenden "Mehrkosten" seien jedoch - auch wenn der Klägerin die Abweichung aufgefallen wäre - nicht zu vermeiden gewesen.

46Abgesehen davon, daß die Bieter zur Änderung ihres konkurrenzlos günstigen Angebotes ohnehin nicht zu bewegen gewesen wären, sei die Klägerin an die VOB gebunden gewesen. Danach seien nach Eröffnung der Angebote jegliche Verhandlungen über Änderungen der Angebote oder Preise untersagt. Hätte die Klägerin nicht die preisgünstigsten, sondern die jeweils nächstgünstigsten Angebote angenommen, hätte dies zu insgesamt erheblich höheren Mehrkosten geführt.

47So habe z.B. das nächstgünstigste Angebot bezüglich des Bauloses 17 b um mehr als 1,6 Millionen DM höher gelegen.

48Hinsichtlich des vor den Baulosen 17 b und 20 a liegenden Bauloses 17 a sei in Bezug auf die Lohngleitung von anderen Verhältnissen auszugehen. Seinerzeit sei weder in den allgemeinen Vertragsbedingungen eine Definition des für die Lohngleitung maßgebenden Bundesecklohns enthalten noch ein Eintrag des Bieters zur Höhe des maßgebenden Stundenlohns vorgesehen gewesen.

49Die Klägerin habe in dem Auftragsschreiben vom 31. März 1976 den für die Anwendung der Lohngleitklausel maßgebenden Stundenlohn mit 8,43 DM festgesetzt. Dieser Betrag sei aus dem seinerzeit geltenden Bundesecklohn (8,22 DM) und der Bauzulage (0,21 DM) gebildet worden. Den Betrag von 8,43 DM habe die Klägerin in dem Auftragsschreiben irrtümlich als Bundesecklohn bezeichnet.

50Die Beanstandung des Landesrechnungshofs, die Klägerin habe fälschlicherweise einen Bundesecklohn von 8,43 DM zugrundegelegt, sei nicht zutreffend. Vielmehr habe sich die Klägerin im Rahmen des ihr zustehenden Freiraums bei der Gestaltung von Bauverträgen bei Beachtung wirtschaftlichen und sparsamen Handelns für den Bundesecklohn zuzüglich Bauzulage entscheiden dürfen. Im übrigen sei es sachgerecht und durchaus üblich, den Gesamttariflohn als den für die Lohngleitung maßgebenden Stundensatz zu verwenden. Darauf hätten sich im März 1980 auch der Bundesbauminister und das Deutsche Baugewerbe verständigt.

51Im übrigen habe das nächstgünstigste Angebot für das Baulos 17 a ebenfalls um 1 Million DM höher gelegen.

52Soweit für die Herstellung des U-/Stadtbahnhofs N.-----straße (Teil des Bauloses 18, das auch den südlich anschließenden Streckentunnel vorsah) Lohnkosten in Höhe von 113.163,41 DM als zuviel erstattet angesehen worden seien, lasse dies den zugrundeliegenden Sachverhalt außer acht.

53Die Ausschreibung des Bauloses 18 habe zum Inhalt gehabt, den kompletten Bahnhof in offener Baugrube zu erstellen und den Streckentunnel untertägig aufzufahren. Vertragsinhalt sei jedoch ein preisgünstigerer Sondervorschlag geworden. Dieser habe vorgesehen, daß die gesamte Tunnelstrecke einschließlich der Gleisebene im Bahnhof in untertägiger Bauweise erstellt werden sollte. Lediglich die Fußgängerverteilerebene des Bahnhofs - die Ebene oberhalb der Bahnsteige - sowie die vier Treppenaufgänge des Bahnhofs sollten in offener Baugrube errichtet werden. Der Bieter hatte dazu u.a. den Vordruck zur Anwendung der Lohngleitklausel mit folgenden Eintragungen versehen:

a) Startschacht = 0,329 v. T. 54

b) Bahnhofsbereich = 0,329 v. T. 55

c) Ausbruch und Sicherung = 0,329 v. T. 56

d) Ausbau = 0,560 v. T. 57

58Dabei sei mit "Ausbruch und Sicherung" die Herstellung des Tunnelhohlraums mit sofortiger Standsicherung durch Spritzbeton (Tunnelaußenschale), mit "Ausbau" das anschließende Betonieren der Tunnelinnenschale bezeichnet. Es habe sich dann gezeigt, daß es bezüglich des "Ausbaus" im Bahnhofsbereich deshalb an einer

eindeutigen Lohngleitklausel gefehlt habe, weil entweder für alle Arbeiten (einschließlich Ausbau) im Bahnhofsbereich) der Änderungssatz von 0,329 v. T. oder für den gesamten Ausbau (auch im Bahnhofsbereich) der Satz von 0,560 v. T. habe gelten können.

Auf der Baustellenbesprechung vom 29. August 1980 habe man sich mit dem Auftragnehmer im Wege der Vertragsauslegung dahin verständigt, daß für die im Bahnhofsbereich (Bahnsteigebene) und anschließendem Streckentunnel identische und einheitliche Bauleistung "Ausbau" der Satz 0,560 v. T. zugrundezulegen sei. Es sei nicht gerechtfertigt gewesen, für die unterschiedlichen Bauleistungen im Bahnhofsbereich (gleichgültig ob es sich um lohnintensive Arbeiten im untertägigen Ausbau oder um von Großgeräten unterstützte Arbeiten in offener Bauweise gehandelt habe) einheitlich mit dem niedrigeren Faktor 0,329 v. T. abzurechnen.

60Verschiedene Einwände gegenüber eingesetzten Materialkosten seien ebenfalls unberechtigt.

61Wie bei den Lohnkosten sei es zur Vermeidung von Kalkulationsrisiken üblich, hinsichtlich der Materialkosten Preisgleitklauseln zu vereinbaren. Dazu sei es nötig, die Baustoffe, für die die "Materialgleitung" gelten soll, vertraglich eindeutig und abschließend zu bezeichnen. Die allgemeinen Vertragsbedingungen hätten die Regelung enthalten: "Eine Vergütung für Stoffpreiserhöhungen erfolgt nur für die Stoffe, die der Auftraggeber im Baustoffverzeichnis besonders bezeichnet hat."

62Dazu habe die Klägerin ihren Ausschreibungen jeweils zwei Listen mit den zu liefernden Baustoffen beigefügt. Die eine Liste sei überschrieben gewesen mit "Diese Stoffe unterliegen der Stoffpreisgleitklausel", die andere Liste mit "Diese Stoffe unterliegen nicht der Stoffpreisgleitklausel". Die Bieter sollten in die Listen Angebotspreise und Lieferanten einsetzen.

63Unberechtigterweise werde der Vorwurf erhoben, die Klägerin habe bei einer Reihe von Baustoffen zu Unrecht die Gleitklausel angewandt.

64Dies gelte für die bei den Baulosen 18 und 20 a eingesetzten GEWI(nde)-Stahlmuffen (GEWI-Stahl). Dieses Material sei weder im Leistungsverzeichnis noch in den beiden Stofflisten mit oder ohne Preisgleitung enthalten gewesen. Dies beruhe darauf, daß ursprünglich die Notwendigkeit der Verwendung von GEWI-Stahl nicht erkannt worden sei.

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Größere Stahlbetonteile würden abschnittsweise gegossen. An den Anschlußstellen werde der in den Beton eingebettete Bewehrungsstahl nicht stumpf angefügt, sondern überlappt, um einen stabilen Verbund zu erreichen. Bei den Baulosen 18 und 20 a habe die Überlappung aus technischen Gründen häufiger nicht vorgenommen werden können. Statt dessen seien die Bewehrungsstäbe aneinandergefügt und an Stelle der Überlappung eine Verschraubung (Muffe mit Innengewinde - GEWI-Stahl -) verwendet worden. Mit den Auftragnehmern sei vereinbart worden, den GEWI-Stahl mit dem doppelten Grundpreis des ansonsten verwendeten Stahls III K zu vergüten, der seinerseits der Stoffpreisgleitklausel unterlag. Die Preisfindung habe sich daraus ergeben, daß ein GEWI-Element zwei normale Stäbe gleichen Durchmessers im Bereich der sogenannten Überdeckungsstöße ersetzte. Diese Regelung zum Preis für GEWI-Stahl habe auch der VOB/B, § 2 Nr. 6 (2) entsprochen. Danach bestimme sich die 59

Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen (hier: GEWI-Stahl) nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung (hier: normale Überlappung der Bewehrung).

66Wenn vor diesem Hintergrund die Kosten für GEWI-Stahl in Höhe von 69.966,52 DM aus der Bezuschussung herausgenommen worden seien, weil dieses Material nicht im Baustoffverzeichnis aufgeführt gewesen sei, so lasse dies außer acht, daß allenfalls eine Regelungslücke im Vertrag vorgelegen habe. Mit den Vertragsparteien sei man aus wohlerwogenen Gründen dazu gekommen, GEWI-Stahl an der Preisgleitung des Stahlpreises teilnehmen zu lassen.

67Die Klägerin halte auch daran fest, daß der Betonstahlpreis richtigerweise insgesamt von der Stoffpreisgleitung erfaßt gewesen sei. Der Betonstahlpreis setze sich aus Grundpreis und einem unterschiedlichen Aufpreis für unterschiedliche Durchmesser, Längen und Biegungen (Biege-Dimensions-Aufschlag) zusammen.

68Der Landesrechnungshof sei davon ausgegangen, daß der zweite Bestandteil des Betonstahlpreises als "Bearbeitungskosten" generell nicht von der Gleitklausel erfaßt sei. Dem sei entgegenzuhalten, daß jeder Materialpreis aus Rohstoff- und Bearbeitungskosten zusammengesetzt sei. Der Baustahl sei auch in der Baustoffliste 1 ("Diese Stoffe unterliegen der Stoffpreisgleitklausel") aufgeführt gewesen. Allerdings habe die damals von der Klägerin verwendete Materialliste dem Auftragnehmer nicht ausreichend Platz gelassen, um den Grundpreis und die unterschiedlichen Dimensionsaufpreise für die einzelnen Stabstärken einzutragen. Die Kalkulatoren der Baulose 17 b, 19 und 20 a hätten das Problem in der Weise gelöst, daß hinter dem Grundpreis vermerkt worden sei: "ohne BA", "ohne BdA" oder "ohne Dimensionsaufpreis". Die Vertragsparteien seien übereinstimmend davon ausgegangen, daß auch die Aufpreise - die ohnehin den bundesweit geltenden Stahllisten zu entnehmen gewesen seien - der Gleitklausel unterlagen. In allen Fällen hätten Bieter und Auftraggeber den vollen Lieferpreis für Baustahl nicht als Festpreis, sondern als der Gleitklausel unterliegend verstanden. Grundpreis wie auch Aufpreis unterlägen im Laufe der Bauzeit erheblichen Marktschwankungen.

69Die Klägerin habe den Auftragnehmern des Bauloses 20 a in Anwendung der Stoffpreisgleitklausel für Preiserhöhungen bezüglich des Baustoffs Spritzbeton 231.257,75 DM vergütet. Auch insoweit bestehe Anspruch auf Zuschüsse.

70Die Materialliste 1 habe zwar nicht ausdrücklich den Begriff "Spritzbeton" enthalten, wohl aber "Fertigbeton" in allen anfallenden Festigkeitsklassen. Die Klägerin habe entsprechend langjähriger Handhabung davon ausgehen können, daß damit die Stoffpreisgleitklausel auf jeglichen Beton und damit auch auf Spritzbeton - einem besonders wichtigen Hauptbaustoff - Anwendung finden sollte. Begrifflich sei Spritzbeton dem Fertigbeton (Sammelbegriff für fertig zur Baustelle angelieferten Beton) zuzuordnen und unterscheide sich vom sogenannten Ortbeton, der auf der Baustelle aus den dort getrennt vorgehaltenen Einzelmaterialien (Sand, Kies, Zement, sonstige Zuschlagstoffe) angemischt werde. Spritzbeton weise lediglich die Besonderheit auf, daß die fertige Mischung nicht feucht, sondern trocken zur Baustelle geliefert und dort unter Zugabe von Wasser angebracht werde.

71Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folge und davon ausgehe, daß Spritzbeton nicht in die Materiallisten aufgenommen worden sei, müsse man zu einem

entsprechenden Ergebnis kommen. Im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung sei dann nämlich darauf abzustellen, daß Spritzbeton wie alle anderen Hauptbaustoffe der Preisgleitung unterliegen sollte.

Die für Spritzbeton angeführte Begründung gelte in gleicher Weise auch für Schwerbeton, der mit Mehrkosten von 13.540,50 DM anzusetzen sei. 72

Zu Recht seien auch Meßkosten in Höhe von 382.342,70 DM geltend gemacht worden. 73

Die Klägerin beantragt, 74

75die Beklagte unter Abänderung des Abrechnungsbescheides des Landschaftsverbandes S1. vom 14. Juli 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2000 und des Änderungsbescheides vom 14. September 2001 zu verpflichten, ihr unter Anerkennung von noch zuschußfähigen Kosten in Höhe von 3.284.137,20 DM eine weitere Zuwendung in Höhe von 2.995.723,48 DM zu gewähren.

76Die nach Zuständigkeitswechsel aufgrund des 2. Modernisierungsgesetzes NRW nunmehr Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen. 77

78Die Beklagte tritt unter Bezugnahme auf die ergangenen Bescheide der Klage entgegen.

79Sie hält zu Punkt 1. des Klagevorbringens daran fest, daß Baukosten für das U- /Stadtbahn-Baulos in Höhe von 1.569.425,46 DM nicht zuwendungsfähig seien. Hier habe neben der wirtschaftlichen und sparsamen Planung eines Vorhabens auch das notwendige Erfordernis der bau- und verkehrstechnisch einwandfreien Planung nicht vorgelegen.

80Das bedeute, daß eine Förderung zunächst nur für solche Maßnahmen in Betracht komme und ein entsprechender Bewilligungsbescheid erteilt werden könne, wenn auch das entsprechende Baurecht vorliege.

81Dies sei nicht der Fall gewesen, da das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen die aufschiebende Wirkung der Klagen gegen die Zulässigkeit des Gruga-Abzweigs mit Beschluß vom 20. Oktober 1979 wieder hergestellt habe. Der Gruga-Abzweig sei nicht in der planfestgestellten Form erfolgt, sondern nach Maßgabe nachträglich von der Klägerin geänderter Pläne. Die geplante Trasse sei nachträglich um einen Meter abgesenkt worden.

82Zudem habe das Gericht die beklagte Planfeststellungsbehörde dazu verurteilt, durch einen Ergänzungsbeschluß zur Planfeststellung die Auffahrtsrichtung des Ostastes zu ändern.

83Die Klägerin habe erst im Februar 1979 den Planfeststellungsbeschluß beantragt und bereits im September 1978 das Baulos 18 submittiert.

Der Landesrechnungshof sei in seinem Prüfbericht von Mehrkosten in Höhe von 84

3.859.940,65 DM ausgegangen. Zwischenzeitlich habe die Beklagte die Meinung vertreten, daß dieser Betrag zuschußfähig sei. Dies sei mit der Begründung geschehen, daß erst im Frühjahr 1989 zwingend verfügt worden sei, daß bei neu aufgenommenen ÖPNV-Vorhaben der erste Zuwendungsbescheid erst veranlaßt werde, wenn vom Zuwendungsempfänger die Mitteilung vorliege, für die Maßnahme bestehe uneingeschränktes Baurecht. Die Stadt sei wirtschaftlich vorgegangen und habe erst die unstrittige Hauptstrecke gebaut.

85Dem sei der Landesrechnungshof jedoch nicht gefolgt. Letztlich sei die hier streitige Summe von "nur" 1.571.424,79 DM - auch von der Klägerin als vermeidbare Kosten bezeichnet - als nicht zuwendungsfähig behandelt worden.

86Soweit die Klägerin bei den Baulosen 17 b und 20 a als Grundlage für die Lohngleitung nicht den Bundesecklohn, sondern den höheren Gesamt-Tariflohn vereinbart habe, sei darauf hinzuweisen, daß die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung der Mehraufwendungen für die Lohnerhöhungen für die Beurteilung der Notwendigkeit der Kosten und der Wirtschaftlichkeit nicht von Relevanz sei.

87Abzustellen sei vielmehr darauf, daß es sich bei den geltend gemachten Kosten um notwendige Kosten handeln müsse. Dies sei jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hätte die Möglichkeit gehabt, das "überhöhte" Angebot abzulehnen.

88Hinsichtlich des Bauloses 17 a habe die Klägerin bislang nicht plausibel dargelegt, wieso die Vereinbarung des Bundeseckslohns zuzüglich Bauzulage - mit Auftragsschreiben vom 31. März 1976 fälschlicherweise als Bundesecklohn bezeichnet - notwendig gewesen sei.

89Bei ihrer Argumentation zur Anwendung des einheitlichen Änderungssatzes von 0,56 v. T bezüglich der Lohngleitung für die Bauleistung "Ausbau" im Bahnhofsbereich N.----straße lasse die Klägerin die vertraglichen Vereinbarungen außer acht. In dem zugrundeliegenden Bauvertrag sei vorgesehen gewesen, daß die vereinbarten Änderungssätze für die gesamte Bauzeit gelten sollten. Für den Bahnhofsbereich sei der Änderungssatz mit 0,329 v. T. angegeben worden. Es sei jedoch nicht differenziert worden, daß es sich hier nur um den Tunnel-Vortrieb für den Bahnhofsbereich habe handeln sollen. Deshalb habe gegenüber dem Auftragnehmer auch vertreten werden können, daß im Bahnhofsbereich sowohl für den Vortrieb wie auch den Ausbau der Änderungssatz von 0,329 v. T. eingehalten werden müsse.

90Zu GEWI-Stahl, Spritzbeton und Schwerbeton sei mit dem Landesrechnungshof - im Laufe des Verfahrens habe die Beklagte gestützt auf ihr Fachreferat vorübergehend eine andere Auffassung gehabt - darauf abzustellen, daß eine Stoffpreisgleitung deshalb nicht in Betracht komme, weil diese Baustoffe im Baustoffverzeichnis nicht besonders bezeichnet worden seien.

91Dies gelte auch für GEWI-Stahl, dessen Einsatz durch den Sondervorschlag der ARGE bedingt gewesen sei, so daß dessen Verwendung Vertragsbestandteil geworden sei.

92Den BDA für Baustahl habe die Klägerin unrichtigerweise in die Stoffpreisgleitklausel einbezogen. Bei dem BDA handele es sich jedoch um Lohnkosten, die den Änderungssätzen für die Lohngleitung unterlägen und nicht der Gleitklausel für Stoffpreise.

93In dem Baustoffverzeichnis hätten die Auftragnehmer auch nur den reinen Materialpreis, der der Stoffpreisgleitung unterliegen sollte, ohne BDA angegeben.

94Den Auftragnehmern sei es unbenommen gewesen, den BDA den Änderungssätzen der Lohngleitung zu unterstellen. Wenn eine derartige vertragliche Vereinbarung nicht getroffen worden sei, könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß der BDA der Stoffpreisgleitklausel unterfalle.

95Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der von den Beteiligten übersandten Verwaltungsvorgänge und Unterlagen (Beiakten Heft 1-25), der beigezogenen Akte 5 K 1011/79 (13 A 1107/81 OVG NRW) sowie der Entscheidung im Verfahren 5 L 511/79 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 96

97Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war das Verfahren zur Klarstellung in entsprechender Anwendung der Vorschrift § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

98Die im übrigen zulässige Verpflichtungsklage 42 Abs. 1 VwGO) ist überwiegend begründet.

99Der Bescheid vom 14. Juli 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2000 und des mit Schriftsatz vom 14. September 2001 sinngemäß erlassenen Änderungsbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit von der Klägerin geltend gemachte Kosten in Höhe von 3.271.578,78 DM als nicht zuwendungsfähig erachtet worden sind.

100Die Klägerin hat auf der Grundlage der ihr für den vierten Bauabschnitt des U- /Stadtbahnbaus im Zeitraum vom 12. Dezember 1975 (Zuwendungsbescheid Nr. 1) bis 1. Dezember 1989 (Zuwendungsbescheid Nr. 25) erteilten Zuwendungsbescheide sowie des Abrechnungsbescheides vom 14. Juli 1998 einen Anspruch auf Gewährung einer Anteilsfinanzierung von 90 v.H. der zuwendungsfähigen Kosten.

101Diesen Förderungsrahmen der Anteilsfinanzierung haben die über einen Zeitraum von 23 Jahren erteilten Bescheide gleichbleibend festgestellt. Die Zuwendungsbescheide fanden dazu ihre Rechtsgrundlage zunächst in den Verwaltungsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen zur Durchführung des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes (VV-GVFG - Runderlaß vom 2. April 1973 im Ministerialblatt für das Land Nordrhein- Westfalen - MBL. NW -, S. 890), die eine Förderung von 90 v.H. für Vorhaben des öffentlichen Personennahverkehrs in Ziffer 4.2 vorsahen.

102Die ab dem 1. Januar 1983 geltende Neufassung der VV-GVFG (Runderlaß vom 1. Dezember 1982 in MBL. NW, S. 1937) sieht für die weiter geltende Anteilsfinanzierung (Ziffer 5.2) keinen bestimmten Vomhundertsatz mehr vor, sondern jährlich festgesetzte Fördersätze (Ziffer 5.42). Die nach dem 1. Januar 1983 ergangenen Bescheide haben jedoch weiterhin die Höhe der Zuwendungen - bezogen auf den jeweils erkennbaren Umfang der Gesamtausgaben - mit 90 v.H. festgelegt.

Auch wenn man davon ausgeht, daß der Bewilligungsbehörde hinsichtlich der Fragen, 103

ob und ggf. in welchem Umfang ein Vorhaben der vorliegenden Art anteilig aus Mitteln des GVFG und ergänzenden Landesmitteln finanziert wird, Ermessen eröffnet ist, ist diese Entscheidung bereits mit den bestandskräftigen Zuwendungsbescheiden und dem - insoweit ebenfalls bestandskräftigen - Abrechnungsbescheid vom 14. Juli 1998 verbindlich getroffen worden.

Danach bleibt allein zu entscheiden, in welchem Umfang dieser Finanzierungsrahmen durch "zuwendungsfähige Ausgaben" ausgeschöpft wird.

105Von diesem Ansatz geht auch der Abrechnungsbescheid vom 14. Juli 1998 aus, der auf den Schlußverwendungsnachweis vom 22. Januar 1998 Bezug nimmt und den ebenfalls der Klägerin zugegangenen Vermerk des Landschaftsverbandes S1. vom 24. Juni 1998 zu dem Schlußverwendungsnachweis. Darin werden die "zuschußfähigen Gesamtkosten " entsprechend dem (korrigierten) Schlußverwendungsnachweis, der als solcher als korrekt eingestuft wird, mit 271.734.172,33 DM angenommen. Von der Förderung ausgenommen werden allerdings die durch den Landesrechnungshof beanstandeten Kosten.

106Ausgaben sind dann zuschußfähig, wenn sie notwendig im Sinne der Ziffer 5.41 VV- GVFG waren.

107Der von den Verwaltungsvorschriften selbst nicht erläuterte Begriff "notwendig" kann nach allgemeinem Sprachgebrauch auch mit den Worten umschrieben werden: Nicht zu umgehen, von der Sache selbst gefordert, erforderlich, unentbehrlich, unerläßlich, unvermeidlich, zwangsläufig, vorgeschrieben.

108Vgl. dazu: Duden-Deutsches Universalwörterbuch - 5. Auflage, Wahrig-Deutsches Wörterbuch - Ausgabe 2000.

109

Die Begriffe "notwendig" wie auch "wirtschaftlich und sparsam", die als Grundsätze der Subsidiarität das gesamte Haushaltsrecht kennzeichnen (vgl. § 6 und 7 der Landeshaushaltsordnung), beschränken das Maß der Förderung mit öffentlichen Mitteln. 104

Vgl. Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, Stand: Januar 2000, Anm. 6 zu § 44 BHO. 110

Der von der Klägerin zu Ziffer 1. der Klagebegründung im Zusammenhang mit der PM 4 des Landesrechnungshofs geltend gemachte Betrag von 1.569.425,46 DM zuschußfähiger Kosten resultiert aus in diesem Sinne notwendigen Aufwendungen.

112Wenn darauf abgestellt wird, daß vermeidbare Mehrkosten von nahezu 3,9 Mio. DM durch den zeitlich versetzten Bau des Haupttunnels einerseits und des Gruga-Abzweigs andererseits entstanden sind (vgl. Landesrechnungshof Prüfbericht S. 15, 21), so ist dem hinsichtlich der Einordnung der hier zu beurteilenden Mehrkosten nicht zu folgen.

113Dies gilt deshalb, weil der kostengünstige zeitgleiche Parallelvortrieb von Haupttunnel und Gruga-Abzweig mit gemeinsamer Wasserhaltung und Herstellung der Kreuzung nicht zu verwirklichen war.

114

Dabei ist zunächst festzuhalten, daß durch den verzögerten Baubeginn verursachte Mehrkosten nur aus einem Vergleich der (fiktiven) Kosten bei beabsichtigtem Baubeginn 1979 mit den tatsächlichen Kosten nach Baubeginn des letzten Teilstücks 111

1983 ermittelt werden können. Es erscheint fraglich, ob ein solcher Vergleich überhaupt zulässig ist. Billigt man der Klägerin einen Handlungsspielraum und eigenständigen Verantwortungsbereich in Bezug auf die Einteilungen der Baulose und den Beginn der jeweiligen Bauausführung zu und hätte die Klägerin für den Grugaabzweig von vornherein als Baubeginn 1983 eingeplant gehabt, fehlte möglicherweise ein Ansatzpunkt zur Feststellung "vermeidbarer Mehrkosten" durch verspäteten Baubeginn. Bezeichnenderweise stellt der Prüfbericht zu seiner Berechnung auf von der Klägerin selbst vorgegebene Ausführungstermine ab (S. 21).

Jedenfalls hat die Klägerin die Verzögerung bezüglich des Baubeginns des Ostastes nicht zu verantworten.

116Es lag außerhalb ihrer Einflußmöglichkeiten, ob Grundstückseigentümer Rechtsmittel in Planfeststellungsverfahren einlegten und wann die angerufenen Gerichte mit welchem Inhalt darüber entscheiden.

117Für die Klägerin war insbesondere nicht vorhersehbar, daß es seit ihrem Antrag auf Einleitung eines Planfeststellungsverfahrens vom 10. Februar 1978 bis Ende 1983 dauern würde, bis mit der Ausführung des Gruga-Abzweigs begonnen werden konnte. Wirft man der Klägerin vor, sie habe sich nicht rechtzeitig um das "Baurecht" für den Ostast bemüht, bedeutete dies, daß bei einem für 1979 in Aussicht genommenen Baubeginn - rechtzeitig - bereits 1974 das Planfeststellungsverfahren hätte eingeleitet werden müssen. Eine solch vorausschauende Planung des Genehmigungsverfahrens konnte - unabhängig von den von der Klägerin dazu im Termin zur mündlichen Verhandlung geltend gemachten nicht ausreichenden Planungskapazitäten - nicht verlangt werden.

118Davon ist ursprünglich auch die vormals zuständige Bewilligungsbehörde ausgegangen. Sie hat in ihrer Stellungnahme vom 3. November 1992 an den Landesrechnungshof (vgl. Blatt 118 der Beiakte Heft 4) darauf aufmerksam gemacht, daß es seinerzeit üblich gewesen sei, mit den Bauarbeiten vor Rechtskraft des Planfeststellungsbeschlusses zu beginnen. Erst im Frühjahr 1989 sei zwingend verfügt worden, daß bei neu aufgenommenen Vorhaben der erste Zuwendungsbescheid erst veranlaßt werde, wenn u. a. das Vorliegen uneingeschränkten Baurechts mitgeteilt worden sei.

119Die Darstellung im Prüfbericht des Landesrechnungshofs (S. 13), maßgebend für die gerichtliche Entscheidung zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsmittel seien nachträgliche Änderungen gegenüber dem Planfeststellungsbeschluß gewesen, faßt den Inhalt der gerichtlichen Entscheidungen und ihren Hintergrund nur zum Teil zusammen.

120Die Änderungen betrafen Stellungnahmen und Zusagen der Klägerin gegenüber den betroffenen Grundstückseigentümern im Verlauf des Planfeststellungsverfahrens dazu, daß die Gradienten tiefer gelegt, im Tunnel eine körperschallgedämpft gelagerte Pfahlbetonplatte eingebracht und Bauverfahren mit größtmöglicher Schonung der betroffenen Grundstücke angewandt würden.

121

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen ist in seinem Beschluß vom 26. Oktober 1979 - 5 L 511/79 - u. a. davon ausgegangen, daß die Tieferlegung der Gradiente nicht von dem Planfeststellungsbeschluß vom 17. Januar 1979 mitumfaßt sei (S. 22), dies nachgeholt 115

werden müsse und daher die sofortige Vollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlußes nicht im öffentlichen Interesse liege (S. 29).

122Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Urteil vom 28. Mai 1982 - 13 A 1107/81 - (S. 9 f.) die inzwischen in einem Nachtragsbeschluß aufgenommenen Änderungen in der Weise gewichtet, daß dadurch allenfalls Belange der Beigeladenen (der Klägerin dieses Verfahrens) berührt sein könnten, nicht jedoch solche der Kläger (der Grundstückseigentümer), die nur die Verletzung ihrer Rechte geltend machen könnten.

123Zudem bleibt zu berücksichtigen, daß nicht die Klägerin die durch das Verwaltungsgericht für unzureichend erachteten Planfeststellungsentscheidungen getroffen hat, sondern die Beklagte als zuständige Planfeststellungsbehörde. Der Planfeststellungsbehörde oblag auch die Entscheidung dazu, ob die hier in Rede stehenden Änderungen ohne weiteres - wie zunächst geschehen - in das Planfeststellungsverfahren einbezogen werden konnten oder ob es dazu eines - wie unter dem 18. April 1980 ergangen - Nachtragsbeschlußes gemäß § 76 Abs. 2 VwVfG NW bedurfte.

124Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, daß die von der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 23. November 1994 mit Blick auf die zeitliche Verzögerung der Ausführung des Ostastes als "vermeidbare Mehrkosten" aufgelisteten Beträge (entsprechend der zu PM 4 erhobenen Klageforderung) von 1.569.425,46 DM zuschußfähig sind.

125Mit Ausnahme eines geringen Teilbetrages ist auch die Zuschußfähigkeit der zur PM 6 des Landesrechnungshofs beanstandeten Lohnmehrkosten und Stoffpreiserhöhungen einschließlich des aufgrund eines Rechenfehlers zuviel abgesetzten Betrages von 20.000,- DM (vgl. PM 6.12, S. 26 Prüfbericht) anzunehmen.

126Der dazu von der Klägerin beanspruchte Betrag von 1.714.711,74 DM ist lediglich um 12.558,42 DM zu verringern.

127Dieser abzusetzende Betrag betrifft die Lohnmehrkosten des Bauloses 17 a (PM 6.1.1). Die Klägerin kann von dem abgerechneten Betrag in Höhe von 990.063,51 DM neben dem durch den Landesrechnungshof anerkannten Betrag von 924.288,00 DM noch einen Betrag von 53.217,09 DM als notwendige und damit zuschußfähige Kosten geltend machen.

128Grundlage für die Berechnung der Lohnmehrkosten dieses Bauloses sind jedoch nicht die allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin, wonach - Ziffer 13.2 - der Bundesecklohn maßgebend für Lohnpreisänderungen war. Für das Baulos 17 a galten noch allgemeine Vertragsbedingungen mit dem Inhalt, daß Mehraufwendungen durch Lohnlisten nachzuweisen waren (vgl. Beiakte Heft 8 allgemeine Vertragsbedingungen, Ziffer 13.4, S. 21).

129Mit den Beteiligten geht das Gericht davon aus, daß zur Lohngleitung bezüglich des Bauloses 17a aufgrund des - nichtvorliegenden - Auftragsschreibens vom 31. März 1976 eine vertragliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und der bauausführenden Firma des Inhalts zustandegekommen ist, den "Bundesecklohn von 8,43 DM" zugrundezulegen.

130Damit war letztlich für die Vertragsparteien maßgebliche Grundlage nicht der - seinerzeit geltende - Bundesecklohn von 8,22 DM, sondern der Stundensatz 8,43 DM (Gesamttariflohn).

131Mit diesem Vertragsabschluß war es für die Klägerin unvermeidlich, eine Berechnung der Lohnmehrkosten auf dieser Basis zu vergüten. Die Klägerin durfte auch einen Vertrag zu diesen Bedingungen abschließen. Für die gegenteilige Annahme, die Klägerin hätte von ihrem Vertragspartner, dem preisgünstigsten Bieter, ein noch günstigeres Angebot auf der Grundlage des Bundesecklohns 8,22 DM erhalten können, liegt kein Anhaltspunkt vor. Vielmehr ist davon auszugehen, daß das Angebot insgesamt scharf kalkuliert war und ein "Entgegenkommen" des Bieters in einem Bereich durch "Aufschläge" bei anderen Positionen wieder ausgeglichen worden wäre.

132Zudem bleibt festzustellen, daß es keine allgemeingültigen, objektiven Kriterien dafür gab, nach denen Lohngleitklauseln ausgestaltet waren und damit auch Maßstab für die Beurteilung "notwendig oder nicht" im Sinne zuwendungsrelevanter Bestimmungen sein könnten. Im übrigen handelte es sich bei dem aufgrund einer Ausschreibung zustandegekommenen Preis um einen Wettbewerbspreis, der grundsätzlich keinen preisrechtlichen Begrenzungen nach der Verordnung PR Nr. 1/72 über die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen vom 6. März 1972 (BGBl. 1972, S. 293) unterlag.

133Die hier zu beurteilende, streitige Höhe von Lohnmehrkosten hat damit allein die von der Klägerin selbst gewählte Bezugsgröße "Bundesecklohn" (mit falschem Stundensatz) zum Maßstab. Da der Klägerin im Rahmen der von ihr ebenfalls zu beachtenden Vorgaben, wirtschaftlich und sparsam zu handeln, ein eigener Handlungsund Verantwortungsbereich zuzubilligen ist

134-vgl. Weides, Widerruf und Rückforderung von Zuwendungen des Bundes und der Länder, in NJW 1981, S. 841, 847 -,

135bleibt festzustellen, daß dieser Rahmen nicht durch völlig unübliche oder überzogene Vereinbarungen verlassen worden ist.

136Dies erhellt auch daraus, daß - wenn auch später - der Gesamttariflohn als Basis für die Lohngleitung zwischen dem Bundesbauministerium der deutschen Bauwirtschaft als maßgeblich erachtet worden ist (vgl. Schreiben des Bundesbauministeriums vom 31. März 1980, Anlage 10 der Beiakte Heft 2).

137Allerdings hat die Klägerin keinen Anspruch darauf, den abgesetzten Betrag von 65.775,51 DM voll als zuschußfähig anerkannt zu bekommen.

138Die Neuberechnung der Lohnmehrkosten des Bauloses 17 a des Landesrechnungshofs (vgl. Bl. 43 des Prüfberichts) unterscheidet wie auch die Berechnung der Baufirma (vgl. Beiakte Heft 9 - Einlegeblatt "Lohnmehrkosten" -) zutreffend drei verschiedene Zeitabschnitte. Abgesehen von dem wegen der unterschiedlichen Grundlage der Berechnung (8,22 DM bzw. 8,43 DM) anderen Änderungssatz basiert die Berechnung des Landesrechnungshofs für die Zeit ab dem 1. Mai 1978 - ohne dies im Prüfbericht ansonsten kenntlich zu machen - auf dem Leistungswert 869.457,62 DM im Gegensatz zum Leistungswert 1.000.998,04 DM (Berechnung der Baufirma). Der zuletzt genannte

Betrag ist für die Berechnung der Lohnmehrkosten um die Positionen "Mehrkosten/Schildkonstruktion" 69.475,75 DM und Gehaltsmehrkosten (für Angestellte) 62.082,67 DM (vgl. Rechnung der ARGE vom 5. März 1979 - Beiakte Heft 9) zu verringern. Ausgehend von dem Leistungswert 869.457,62 DM ergeben sich für den Zeitraum ab dem 1. Mai 1978 nur anteilige Lohnmehrkosten von 83.008,86 DM (anstelle von 95.567,28 DM vgl. Einlegeblatt Lohnmehrkosten der Beiakte Heft 9). Die noch zuschußfähigen Lohnmehrkosten für das Baulos 17a betragen damit 261.163,29 DM + 633.332,94 DM + 83.008,86 DM = 977.505,09 DM - 924.288,00 DM (gewährt lt. Prüfbericht Seite 43) = 53.217,09 DM. Die Differenz zu dem abgesetzten Betrag von 65.775,51 DM beträgt damit 12.558,42 DM.

139Entgegen der Auffassung der Beklagten sind auch die für das Baulos 17 b geltend gemachten Lohnmehrkosten in Höhe von 3.015.547,80 DM einschließlich des abgesetzten Betrages von 720.539,44 DM (vgl. Anlage 2 zum Prüfbericht des Landesrechnungshofs) zuschußfähig.

140Der Ausgangspunkt für die Überlegungen des Landesrechnungshofs - und dem folgend der Beklagten -, daß nach Nr. 13.2.2 der allgemeinen Vertragsbedingungen maßgebender Lohn für Lohnpreisänderungen der Bundesecklohn (9,81 DM) war (S. 25 des Prüfberichts), ist unzutreffend.

141Zwar sind die allgemeinen Vertragsbedingungen mit dem entsprechenden Inhalt in das Angebot der bietenden ARGE einbezogen (vgl. Beiakte Heft 11) worden. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, daß die Ziffer 13.2.2 der allgemeinen Vertragsbedingungen zum Inhalt des zwischen der Klägerin und der ARGE (Baulos 17 b) geschlossenen Vertrages geworden ist. Die bietende Firma hatte nämlich ein Angebot abgegeben mit dem Inhalt, daß zur "Erstattung von Lohn- und Gehaltsmehr- oder Minderaufwendungen der in Teil B Ziffer 13 vereinbarten Lohngleitklausel" maßgebender Lohn 10,20 DM sein sollte (vgl. Beiakte Heft 11 - Einlegeblatt "maßgeblicher Stundenlohn").

142Mit diesem Inhalt ist für dieses Angebot der Zuschlag erteilt worden und damit der Bauvertrag abgeschlossen worden (vgl. § 28 VOB Teil A) mit den zu den Lohnmehrkosten des Bauloses 17 a schon aufgezeigten rechtlichen Konsequenzen.

143Zu diesem Ergebnis kommt man selbst dann, wenn in Rechnung gestellt wird, daß hinsichtlich der "Lohngleitung" ein Mißverständnis vorlag. Die bietende ARGE ging als Grundlage der Lohnpreiserhöhung von 10,20 DM (Gesamttariflohn), die den Zuschlag erteilende Klägerin von dem Bundesecklohn (9,81 DM) aus (vgl. zu diesen Angaben Beiakte Heft 18).

144Die Klägerin hat in ihrer Stellungnahme vom 17./18. Dezember 1991 (Blatt 36 ff der Beiakte Heft 4 sowie Blatt 67 der Beiakte Heft 3) dargelegt, warum ein möglicherweise nach § 119 BGB gegebenes Anfechtungsrecht nicht ausgeübt worden ist.

145Die Erläuterungen unter Hinweis darauf, daß die mit Abstand preisgünstigste ARGE auch dann den Zuschlag erhalten hätte, wenn das Mißverständnis zur Lohngleitung rechtzeitig erkannt worden wäre, erscheinen dem Gericht überzeugend. Sie tragen dem ebenfalls einzuhaltenden Prinzip wirtschaftlich und sparsamen Handelns Rechnung.

146Bei der Berechnung der Lohnmehrkosten ist bezüglich der Erhöhungssätze auch nicht deshalb jeweils ein Abzug von 0,31 DM ( so Landesrechnungshof bezogen auf den

Bundesecklohn) bzw. 0,33 DM (bezogen auf den Gesamttariflohn) mit Blick darauf zu machen, daß eine Anhebung um diese Beträge erfolgte, weil die ursprünglich maßgebliche Lohngruppe III b mit dem damals geltenden Bundesecklohn 10,36 DM und dem Gesamttariflohn 10,77 DM ab 1. Juli 1978 mit der höher vergüteten Gruppe III a/b (Lohnsätze 10,67 DM bzw. 11,10 DM) zur Gruppe III/2 (10,87 DM bzw. 11,30 DM) zusammengelegt worden war. Die Zusammenlegung bedeutete für die Gruppe III a/b eine Anhebung von jeweils 0,20 DM, für die Gruppe III b um 0,31 DM Bundesecklohn + 0,20 DM bzw. 0,33 DM Gesamttariflohn + 0,20 DM.

147Es liegt nahe, davon auszugehen, daß die ab 1. Juli 1978 aufgrund von Tarifverträgen geltenden Veränderungen bereits durch die allgemeinen Vertragsbedingungen erfaßt worden sind. Darin war nämlich vorgesehen, daß Mehraufwendungen des Auftragnehmers für Löhne erstattet werden, wenn sich der maßgebende Lohn durch Änderung des Tarifs erhöht (Ziffer 13.2.1).

148Eine Änderung des Tarifs kann - wie geschehen - auch dadurch eintreten, daß die (maßgebende) Lohngruppe neu definiert wird.

149Ginge man davon aus, daß eine Neudefinition der Lohngruppe durch Tarifvertrag von den allgemeinen Vertragsbedingungen nicht erfaßt wäre, bliebe nur, die dann nachträglich gegebene Vertragslücke im Wege der Vertragsergänzung zu schließen. Dabei bot es sich an, die neugebildete Gruppe III/2 als maßgeblich zugrundezulegen.

150Die bei Baulos 20 a abgesetzten Lohnmehrkosten i.H. von 157.171,44 DM sind ebenfalls zuschußfähig. Der Betrag resultiert aus der Differenz zwischen dem aufgrund der Lohngleitung von der ARGE angesetzten Betrag von 2.859.878,49 DM und dem von der Klägerin zunächst nur vergüteten Betrag von 2.702.707,05 DM. (Vgl. zu diesen Beträgen Beiakte Heft 14, Einlegeblatt "Rechnungskürzung bei Lohnmehrkosten"). Zum Baulos 20 a hatte das Angebot den Zuschlag erhalten, in dem für die Lohngleitung der bei Angebotseröffnung geltende Gesamttariflohn von 12,26 DM (Bundesecklohn 11,63 DM plus Bauzuschlag 0,63 DM) eingesetzt war.

Zur rechtlichen Bewertung kann auf die Ausführung zu Baulos 17 b verwiesen werden. 151

152Zu den zuwendungsfähigen Kosten zählen auch die Lohnmehrkosten, die für