Urteil des VG Freiburg vom 30.07.2013
gebäude, bad, eingriff, vertrauensschutz
VG Freiburg Urteil vom 30.7.2013, 5 K 2495/12
Ausschluss von mehr als einer Spielhalle in einem baulichen Verbund durch
den Landesgesetzgeber
Leitsätze
Mit dem Versagungsgrund des § 42 Abs. 2 LGlüG (Ausschluss von mehr als einer
Spielhalle in einem baulichen Verbund) hat der Landesgesetzgeber nicht in die
Gesetzgebungskompetenz des Bundes eingegriffen.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
1 Die Klägerin begehrt eine gewerberechtliche Erlaubnis für den Betrieb einer
Spielhalle.
2 Die Klägerin betreibt mit einer gewerberechtlichen Erlaubnis aus dem Jahr 1982 im
Anwesen X in X eine Spielhalle.
3 Das Landratsamt Emmendingen erteilte ihr am 10.07.2012 eine Baugenehmigung
für die Nutzungsänderung eines Gastraums im gleichen Anwesen in eine weitere
Spielhalle mit 144 qm Fläche sowie für ein hiervon getrenntes Bistro mit eigenem
Eingang.
4 Am 20.08.2012 beantragte die Klägerin für diese weitere Spielhalle eine
gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i GewO. Das Landratsamt lehnte dies nicht
förmlich ab, verwies aber wiederholt auf § 25 Abs. 2 des am 01.07.2012 in Kraft
getretenen Ersten Glückspieländerungsstaatsvertrags (1. GlüÄndStV) bzw. auf §
42 Abs. 2 des am 20.11.2012 in Kraft getretenen Landesglückspielgesetzes
(LGlüG).
5 Einen Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lehnte das
Verwaltungsgericht durch rechtskräftigen Beschluss vom 31.10.2012 ab (5 K
1746/12).
6 Die Klägerin hat am 14.02.2013 (Untätigkeits-)Klage erhoben. Sie trägt vor: Die
gewerberechtliche Zulässigkeit ihres Vorhabens richte sich allein nach § 33i
GewO. Sowohl der Erste Glücksspieländerungsstaatsvertrag wie auch das
Landesglücksspielgesetz verstießen gegen Verfassungs- und Europarecht. Im
Staatsvertrag würden das Abstandsgebot und das Kumulierungsverbot nicht
unmittelbar geregelt. Für entsprechende Regelungen im Landesglücksspielgesetz
sei der Landesgesetzgeber nicht zuständig. Das Landesglücksspielgesetz sei
auch europarechtswidrig, weil es vom Land nicht bei der Europäischen
Kommission notifiziert worden sei. Auch beeinträchtige es in nicht zu
rechtfertigende Weise die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Es verletze
nach Bundesverfassungsrecht die Berufsfreiheit und die Gewährleistung des
Eigentums. Der Betrieb und die Errichtung neuer Spielhallen würden unmöglich
gemacht. Darin liege eine objektive Berufswahlregelung, die nur zum Schutz
überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter erlassen werden könne. Die
Bekämpfung der Spielsucht und der Belang des Jugendschutzes, dem sie im
Übrigen Rechnung trage, genügten dafür nicht. Auch würde das Glücksspiel nur
verlagert, etwa in das Internet. Ohnehin gebe es keinen wissenschaftlichen
Nachweis dafür, dass die Verbote geeignet seien, die genannten Ziele zu
erreichen. Darauf wiesen auch die in den einzelnen Bundesländern
unterschiedlichen Abstandsvorschriften hin. Unwirksam sei das neue
Glücksspielrecht auch deshalb, weil verhältnismäßige Übergangsvorschriften
fehlten. Gegen den Gleichheitssatz verstoße es, dass die neuen Vorschriften nicht
gleichermaßen für staatliche Spielbanken und das staatliche Lotto gälten und dass
es bundesweit überhaupt an einer systematischen und kohärenten Regelung des
Glücksspielmarkts durch die Länder fehle. Ohnehin trete die Erlaubnis nach § 41
LGlüG neben die Erlaubnis nach § 33 i GewO und könne diese nicht ersetzen.
Schon aus der ihr erteilten Baugenehmigung folge ein Anspruch auf Erteilung der
gewerberechtlichen Erlaubnis. Insoweit sei ihr Vertrauen geschützt. Ein
Sachbearbeiter des Landratsamts habe ihrem Geschäftsführer wiederholt
versichert, dass eine Gewerbeerlaubnis erteilt werden würde. Zuletzt sei das
Baugenehmigungsverfahren noch hinausgezögert worden. Jedenfalls sei die
gewerberechtliche Erlaubnis zu erteilen, weil das Landratsamt sie nicht frühzeitig
über das neue Glücksspielrecht unterrichtet und sie zu einer unverzüglichen
Antragstellung aufgefordert habe. Ihre Absicht, eine weitere Spielhalle zu errichten,
sei dem Landratsamt schon seit 2006 bekannt gewesen.
7 Die Klägerin beantragt,
8
das beklagte Land zu verpflichten, ihr auf ihren Antrag vom 20.08.2012 eine
gewerberechtliche Erlaubnis zu erteilen.
9 Die Beklagte beantragt,
10 die Klage abzuweisen.
11 Sie trägt vor: Eine Erlaubnis nach dem Landesglücksspielgesetz könne nicht erteilt
werden, weil danach in einem Gebäude nur eine Spielhalle zulässig sei. Eine
entsprechende Regelung habe schon der Erste
Glücksspieländerungsstaatsvertrag enthalten. Dass die Klägerin über eine
Baugenehmigung für ihr Vorhaben verfüge, ändere an der gewerberechtlichen
Beurteilung nichts. Eine Zusicherung sei dem Kläger nicht erteilt worden.
12 Dem Gericht liegt ein Heft Akten des Landratsamts Emmendingen vor.
Entscheidungsgründe
13 Über die Klage kann der Vorsitzende anstelle der Kammer entscheiden; denn
damit haben sich die Beteiligten einverstanden erklärt (§ 87a Abs. 2 VwGO).
14 Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch sonst zulässig, aber nicht
begründet. Denn der Klägerin steht kein Anspruch auf eine gewerberechtliche
Erlaubnis einer weiteren Spielhalle im gleichen Gebäude zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO).
15 Eine gewerberechtliche Erlaubnis kann der Klägerin für ihr Vorhaben nur nach §
41 LGlüG erteilt werden; dort ist auch geregelt, dass eine solche Erlaubnis eine
Erlaubnis nach § 33i GewO ersetzt.
16 Der Erteilung der begehrten Erlaubnis steht entgegen, dass die Spielhalle der
Klägerin in einem baulichen Verbund mit einer weiteren Spielhalle stehen würde,
nämlich in einem gemeinsamen Gebäude untergebracht wäre (§ 42 Abs. 2
LGlüG).
17 Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die genannten Vorschriften unwirksam
oder unanwendbar wären. Die Kammer kann sich aber nicht davon überzeugen,
dass sie gegen deutsches Verfassungsrecht oder sonstiges Bundesrecht
verstoßen; nur dann könnte sie die Vorschriften dem Bundesverfassungsgericht
zur Prüfung vorlegen (Art. 100 Abs. 1 GG). Die Kammer vermag auch nicht
festzustellen, dass die genannten Vorschriften entscheidungserheblich gegen
Recht der Europäischen Union verstoßen; nur dann stellte sich die Frage des
Anwendungsvorrangs des Unionsrechts.
18 Soweit die Klägerin andere Vorschriften des Landesglücksspielgesetzes für
unionsrechts- bzw. verfassungswidrig hält, braucht die Kammer dem nicht weiter
nachzugehen; denn eine etwaige Teilrechtswidrigkeit des
Landesglücksspielgesetzes insoweit würde nicht dessen Gültigkeit im Übrigen
berühren. Das gilt insbesondere für die Frage, ob die Übergangsvorschriften des
Landesglücksspielgesetzes für Spielhallen, für die bereits eine gewerberechtliche
Erlaubnis erteilt worden war, eine unzulässige Rückwirkung anordnen (§ 51 Abs. 4
und 5 LGlüG; vgl. den Beschluss der Kammer vom 25.04.2013 - 5 K 212/13 - juris,
unwirksam geworden infolge eines vor dem Verwaltungsgerichtshofs
geschlossenen Vergleichs); denn der Klägerin war gerade noch keine solche
Erlaubnis erteilt worden.
19 Die Kammer hat auch keine durchgreifenden Zweifel daran, dass es sich bei § 42
Abs. 2 LGlüG um Recht der Spielhallen handelt, für das der Bund eine
Gesetzgebungszuständigkeit gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nicht (mehr) besitzt
(im Ergebnis ebenso VG Berlin, Urt. vom 01.03.2013 - 4 K 336.12 - juris, Rdnr. 116;
Bayer. VerfGH, Entsch. v. 28.06.2013 - 10 VII 12 u. a. - Juris, Rdnr. 79 ff.;
Pagenkopf in: NJW 2012, 2918; a.A. etwa Weidemann/Krappel, NVwZ 2013, 673
m.w.N.).
20 Insbesondere hat der Landesgesetzgeber mit § 42 Abs. 2 LGlüG nicht in die beim
Bund verbleibende Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Spielautomaten
eingegriffen (vgl. §§ 33c bis f GewO; dazu auch VGH Bad.-Württ., Urt. v.
10.12.2009 - 6 S 1110/07 - juris, Rdnr. 45). Diese lässt das
Landesglücksspielgesetz ausdrücklich unberührt (vgl. § 41 Abs. 1 Satz 2, § 51
Abs. 3 Satz 1 LGlüG). § 42 Abs. 2 LGlüG ist auch keine Regelung, die - würde der
Bundesgesetzgeber sie entsprechend erlassen - nur im Sachzusammenhang mit
§ 33c bis f GewO erlassen werden könnte, nicht aber im Rahmen des nunmehr in
Baden-Württemberg außer Kraft getretenen § 33i GewO. Denn das Erfordernis,
dass in einem baulichen Verbund, insbesondere in einem Gebäude, nicht mehr als
eine Spielhalle betrieben werden kann (§ 42 Abs. 2 LGlüG), betrifft nicht das
Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit an sich (§ 33i GewO), in
welchen Räumen auch immer, sondern eben den gewerbsmäßigen Betrieb einer
Spielhalle im Sinne von § 33i GewO als besondere Ausprägung eines
Aufstellungsorts von Spielgeräten. Dass der nunmehr für das Recht der
Spielhallen zuständige Landesgesetzgeber insoweit die Anforderungen an den
gewerbsmäßigen Betrieb von Spielhallen ergänzt hat, stellt keinen Übergriff in die
Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes dar.
21 Etwas anderes lässt sich auch nicht (anders etwa Weidemann/Krappel a.a.O.) aus
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 3 Abs. 3 Satz 2 SpielV
1985 bzw. zu § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO schließen (BVerwG, Urt. v. 09.10.1984 - 1 C
11.83 - NVwZ 1985, 268; Urt. v. 24.04.1990 - 1 C 54.88 - NVwZ 1990, 1075).
22 Nach § 3 Abs. 3 Satz 2 SpielV durfte die Anzahl der insgesamt aufgestellten Geld-
oder Warenspielgeräte nicht erhöht werden in Spielhallen, die in räumlichem
Zusammenhang stehen. Damit wurde aber ersichtlich die Zahl der Automaten je
Spielhalle, hier bezogen auf einen Spielhallenkomplex, geregelt und nicht eine
Anforderung an eine Spielhalle selbst aufgestellt. Es mag sein, dass die Regelung
des § 42 Abs. 2 LGlüG wirtschaftlich auf das Gleiche hinausliefe (freilich über § 3
Abs. 3 Satz 2 SpielV 1985 noch hinausgehend, weil nicht nur für
Spielhallenkomplexe geltend); gleichwohl ist der Ansatz des § 42 Abs. 2 LGlüG ein
anderer, weil er unabhängig von der Zahl der in einer Spielhalle aufgestellten
Spielgeräte weitere Spielhallen im gleichen baulichen Verbund überhaupt
ausschließt. Mit anderen Worten: § 33c ff. GewO regelt nicht etwa abschließend
die Dichte von Spielhallen in einem bestimmten Gebiet, sondern allein die Dichte
von Spielgeräten in bestimmten Räumen.
23 Zu § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO hat das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 09.10.1084
a.a.O.) zwar entschieden, dass bei der Anwendung dieses Versagungsgrunds
benachbarte Spielhallen desselben oder eines anderen Gewerbetreibenden außer
Betracht zu bleiben haben. Es hat dies aber aus der damaligen Fassung dieses
Versagungsgrunds hergeleitet und nicht etwa aus einer Abgrenzung zu den
Vorschriften über die Aufstellung von Spielgeräten (§ 33e ff. GewO). Ausdrücklich
hat es festgehalten, dass die Berücksichtigung einer Nachbarschafts- und
Umweltlage nicht in jedem Fall ausgeschlossen sei, sondern das es vom
Regelungsgehalt des einzelnen Versagungsgrunds abhänge, inwieweit
Anforderungen genügt werden müsse, die inhaltlich durch die Beziehungen
zwischen der Spielhalle und ihrer Umgebung („Lage“) bestimmt werden. Solche
Versagungsgründe hat der Landesgesetzgeber nunmehr mit § 42 LGlüG
geschaffen. Die Annahme, dass die Übertragung der Gesetzgebungszuständigkeit
für das Recht der Spielhallen auf die Länder nur im Rahmen der bisherigen
Fassung des § 33i GewO erfolgt sein könnte, liegt fern.
24 Mit dem Erfordernis des § 42 Abs. 2 LGlüG hat der Landesgesetzgeber auch nicht
etwa in die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das Städtebaurecht
eingegriffen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG; vgl. VG Berlin a.a.O., Rdnr. 24 m.w.N.).
Denn er verfolgt mit diesem Erfordernis das Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen und
einzudämmen und damit gerade keinen Belang, welche im Rahmen des
Städtebaurechts erheblich sein könnte. Dass auch jenes dazu herhalten kann,
Spielhallen zu begrenzen, weil von diesen städtebaulich unerwünschte Wirkungen
ausgehen können („Trading-down-Effekt“), ist in diesem Zusammenhang
unerheblich.
25 § 42 Abs. 2 LGlüG verstößt nicht gegen das Recht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1
GG), die Gewährleistung des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG), den Gleichheitssatz
(Art. 3 Abs. 1 GG) oder den aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG)
folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes (vgl. auch, allgemein zur
Verhältnismäßigkeit der Beschränkungen, BayVerfGH a.a.O.; VG Freiburg, Beschl.
v. 16.01.2013 - 2 K 2508/12 - und Beschl. v. 13.12.2012 - 3 K 2074/12 -, juris; vgl.
auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 17.06.2013 - 6 S 857/13 -). Die Einwände des
Klägers insoweit sind nicht begründet.
26 Bei der Einschätzung, dass eine Häufung von Spielhallen in einem baulichen
Verbund (und auch in einem gewissen Umkreis, vgl. § 42 Abs. 1 LGlüG) die
Spielsucht fördert, hat das Land als Gesetzgeber einen Einschätzungsspielraum;
es bedarf also keines entsprechenden Nachweises; vielmehr müsste umgekehrt
auf der Hand liegen, dass die einschränkenden Erfordernisse ungeeignet wären,
die Spielsucht zu bekämpfen. Dass - eindeutig - geringer eingreifende
Maßnahmen in gleicher Weise geeignet wären, die Spielsucht zu bekämpfen, ist
nicht ersichtlich. Auch stehen die neuen Erfordernisse nicht etwa außer Verhältnis
zu dem angestrebten Ziel; bei ihnen handelt es ich nicht etwa um
Einschränkungen der Berufswahl, sondern nur um solche der Berufsausübung, die
von vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls getragen werden. Weiter ist es
nicht gleichheitswidrig, dass andere Arten des Glücksspiels anders geregelt
werden; denn von Spielhallen geht eine spezifische Gefährdung aus, die sich etwa
auch von der unterscheidet, die von Spielbanken ausgeht, welche im Land Baden-
Württemberg nur an wenigen Standorten erlaubt sind bzw. erlaubt werden können
und deshalb allein schon aufgrund der räumlichen Entfernung für die meisten
Spielteilnehmer weniger leicht erreichbar sind und bei denen die Kontrolle der
Einhaltung von Schutzvorschriften eher sichergestellt werden kann; dabei ist das
staatliche Monopol insoweit nunmehr ohnehin entfallen (vgl. §§ 27 ff. LGlüG).
27 Schließlich genießt die Klägerin nicht etwa Vertrauensschutz, weil sie seit dem
22.02.2012 eine Baugenehmigung für die Nutzung der Räume als Spielhalle
besitzt.
28 Das folgt schon daraus, dass im baugenehmigungsrechtliche Verfahren die
gewerberechtlichen Erfordernisse nicht zu prüfen waren (§ 58 Abs. 1 Satz 2 LBO).
Zudem konnte die Klägerin zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung vom
10.07.2012 nicht mehr darauf vertrauen, eine gewerberechtliche Erlaubnis zu
erhalten. Erst recht scheidet Vertrauensschutz für den Zeitpunkt aus, zu dem die
Klägerin die gewerberechtliche Erlaubnis - unter dem 20.08.2012 - beantragt hatte.
Denn damals war der neue Glücksspielstaatsvertrag bereits in Kraft getreten (am
01.07.2012); die Einwände der Klägerin gegen die unmittelbare Wirkung von § 25
Abs. 2 1. GlüÄndStV sind unbegründet (vgl. Beschluss der Kammer vom
31.10.2012 - 5 K 1746/12 -; vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 17.06.2013
a.a.O.).
29 Dafür, dass das Landratsamt der Klägerin eine gewerberechtliche Erlaubnis
schriftlich zugesichert hätte (vgl. § 38 Abs. 1 LVwVfG), ist nichts ersichtlich. Auch
die Annahme der Klägerin, das Landratsamt hätte ihn im
baugenehmigungsrechtlichen Verfahren oder gar bei seinen schon seit 2006
währenden Bemühungen um die Einrichtung einer weiteren Spielhalle im gleichen
Gebäude darauf hinweisen müssen, dass es gewerberechtlich zu (starken)
Einschränkungen von Spielhallen kommen könnte bzw. werde, ist rechtlich nicht
begründet. Eine solche Fürsorgepflicht gibt es nicht. Im Übrigen dürfte der Klägerin
die öffentliche Diskussion über gewerberechtliche Einschränkungen von
Spielhallen, insbesondere durch Änderung des Glücksspielstaatsvertrags, nicht
entgangen sein. Jedenfalls war es ihre Sache, die aus ihrer Sicht damals noch
gegebenen Genehmigungsansprüche durchzusetzen, ggf. im Wege einer
Untätigkeitsklage. Auch aus dem Umstand, dass - aus ihrer Sicht - das
Landratsamt das Baugenehmigungsverfahren verzögert hat, kann die Klägerin
keinen Anspruch auf eine gewerberechtliche Erlaubnis herleiten.
30 Die Klage ist auch nicht aus dem Recht der Europäischen Union begründet.
Insoweit ist schon nicht ersichtlich, dass ein sogenannter grenzüberschreitender
Sachverhalt vorliegt. Nur dann aber könnte der Anwendungsvorrang des
Unionsrecht bewirken, dass die Vorschriften des Landesglücksspielgesetzes auf
die Klägerin nicht bzw. nicht in vollem Umfang anwendbar wären. Unabhängig
davon führte der Umstand, dass für das Landesglücksspielgesetz kein
Notifikationsverfahren durchgeführt worden wäre, wohl nicht zu dessen
Unanwendbarkeit in grenzüberschreitenden Sachverhalten (vgl. VG Berlin a.a.O.).
Das gilt jedenfalls und zweifelsfrei für § 42 Abs. 2 LGlüG, welcher § 25 Abs. 2 1.
GlüÄndStV entspricht, der seinerseits notifiziert worden ist. § 42 Abs. 2 LGlüG
dürfte auch als Eingriff in die Dienstleistungsverkehr- oder Niederlassungsfreiheit
gerechtfertigt sein, aus den gleichen Gründen, welche den Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber rechtfertigen.
31 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Voraussetzungen für
eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht (§ 124a Abs. 1 VwGO)
liegen nicht vor.