Urteil des VG Freiburg vom 31.01.2017
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VG Freiburg Urteil vom 31.1.2017, 5 K 1615/15
Leitsätze
Eine nach § 41 Abs. 1 LGlüG erforderliche Spielhallenerlaubnis kann nicht erteilt werden, wenn die Spielhalle
gegen das Verbundverbot in § 42 Abs. 2 LGlüG verstößt und die anderen Spielhallen im selben Gebäude wegen
der Regelung in § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG legal betrieben werden.
Von dem Verbot in § 42 Abs. 2 LGlüG kann nicht im Wege des Übergangsrechts befreit werden, wenn für die
betreffende Spielhalle erst nach dem 18.11.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO beantragt wurde. Die
(insoweit engen) Übergangsregelungen in § 51 Abs. 4 und 5 LGlüG stehen mit höherrangigem Recht in
Einklang.
Bei Verstoß gegen formelles und materielles (Glücksspiel )Recht kann der Betrieb einer Spielhalle regelmäßig
nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingestellt werden.
Wenn im Widerspruchsbescheid bestimmt wurde, dass die Betriebseinstellung erst angemessene Zeit nach
Bestandskraft der Einstellungsverfügung vollstreckt werden kann, dann ist eine mit dem Ausgangsbescheid
verbundene Zwangsgeldandrohung auch dann rechtmäßig, wenn das Verwaltungsgericht zuvor die
aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die ursprünglich für sofort vollziehbar erklärte
Einstellungsverfügung wiederhergestellt hatte.
Der Kostenausspruch in einem Widerspruchsbescheid ist dann keiner selbständigen Klage zugänglich, wenn sich
an das Vorverfahren ein gerichtliches Hauptsacheverfahren anschließt.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
1 Der Kläger begehrt die Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle und die Aufhebung einer (Betriebs-
)Einstellungsverfügung und einer Zwangsgeldandrohung.
2 Der Kläger betreibt seit Ende Juni 2012 die Spielhalle „Grand Casino P...“, in … …, … … Die Räumlichkeiten
hierfür hatte der Kläger im August 2011 angemietet. In dem Gebäudekomplex, in dem sich das „Grand
Casino P...“ befindet, befinden sich zwei weitere Spielhallen, das „Grand Casino R... I“ und das „Grand
Casino R... II“, für die jeweils bereits am 17.06.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt wurde. In einer
Entfernung von ca. 200 m Luftlinie befindet sich außerdem die Spielhalle „M... C...“.
3 Auf Antrag vom 04.04.2012 erteilte das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald dem Kläger am
30.05.2012 eine gewerberechtliche Erlaubnis gemäß § 33i GewO für den Betrieb der Spielhalle „Grand
Casino P...“ mit bis zu zwölf Geldspielgeräten.
4 Wenig später, am 25.06.2012, erteilte das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald dem Kläger für den
Betrieb dieser Spielhalle eine Baugenehmigung. Dem ging ein am 23.02.2012 erteilter Bauvorbescheid
voraus.
5 Mit Schreiben vom 02.08.2012 wies das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald den Kläger darauf hin,
dass am 01.07.2012 der Glücksspieländerungsstaatsvertrag vom 15.12.2011 - GlüStV - in Kraft getreten sei
und dass dort die Einhaltung eines Mindestabstands zu anderen Spielhallen vorgeschrieben und der bauliche
Verbund mehrerer Spielhallen ausgeschlossen sei. Mit diesen Vorgaben sei eine Spielhallenerlaubnis, die
nach dem 28.10.2011 erteilt worden sei, nur noch bis zum Ablauf des 30.06.2013 vereinbar. Der darauf
beruhende Entwurf des baden-württembergischen Glückspielgesetzes sehe einen Mindestabstand zwischen
Spielhallen von 500 m vor. Aufgrund dieser Regelungen müsse der Kläger mit Ablauf des 30.06.2013 mit der
Unzulässigkeit seiner Spielhalle rechnen.
6 Mit weiterem Schreiben vom 12.12.2012 wies das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald den Kläger auf
das Inkrafttreten des Landesglückspielgesetzes am 29.11.2012 - LGlüG - und auf einzelne dort geregelte
neue Verpflichtungen des Betreibers sowie darauf hin, dass der Kläger für seine Spielhalle „Grand Casino
P...“ ab dem 30.06.2013 eine Erlaubnis nach § 41 LGlüG benötige, die bis zum 28.02.2013 zu beantragen
sei. Da die Spielhalle jedoch sowohl den erforderlichen Mindestabstand zu einer anderen Spielhalle nicht
einhalte als auch sich im selben Gebäude wie zwei andere Spielhallen befinde, die bis zum 30.06.2017
Bestandsschutz genössen, müsste ein solcher Antrag jedoch wohl abgelehnt werden.
7 Am 09.01.2013 (mit Schreiben vom 08.01.2013) beantragte der Kläger für die Spielhalle „Grand Casino P...“
beim Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald die Erteilung einer Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG.
8 Mit Schreiben vom 15.01.2013 teilte das Landratsamt dem Kläger mit, dass eine Erlaubnis wegen der
Regelungen über den Mindestabstand und das Verbundverbot in § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG nicht erteilt
werden könne.
9 Mit Beschluss vom 25.04.2013 - 5 K 211/13 - hat die erkennende Kammer einen Antrag des Klägers mit dem
Ziel, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass er zum Betrieb der Spielhalle keiner Erlaubnis
nach § 41 oder § 2 Abs. 1 LGlüG oder nach § 4 Abs. 1 GlüStV bedürfe, hilfsweise darauf, diese Erlaubnis
vorläufig zu erteilen, sowie höchst hilfsweise festzustellen, dass § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG und § 25 Abs. 2
GlüStV bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens seinem Antrag im Schreiben vom 08.01.2013 nicht
entgegen gehalten werden könnten, abgelehnt. Das gegen diesen Beschluss gerichtete
Beschwerdeverfahren wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom
13.06.2013 - 6 S 941/13 - durch Vergleich beendet, in welchem der Beklagte erklärte, den Weiterbetrieb der
Spielhalle bis zum Erlass einer Untersagungsverfügung sowie im Fall einer vollziehbaren
Untersagungsverfügung nicht vor rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens gemäß § 80 Abs. 5 VwGO als
Ordnungswidrigkeit gemäß § 48 Abs. 1 LGlüG zu verfolgen.
10 Mit Bescheid vom 20.06.2013 lehnte das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald den Antrag des Klägers
vom 09.01.2013 auf Erteilung der Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG für die Spielhalle „Grand Casino P...“ ab
und drohte an, den Betrieb dieser Spielhalle zu schließen, falls sie ab dem 01.07.2013 noch betrieben wird.
Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Im selben Gebäude befänden sich bereits zwei weitere
Spielhallen. Zudem sei im Abstand von ca. 200 m Luftlinie eine weitere Spielhalle vorhanden. Die
Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG seien daher nicht erfüllt. Die 2012 erteilte Erlaubnis nach §
33i GewO stelle ab dem 01.07.2013 keine hinreichende Erlaubnis zur Fortführung des Spielhallenbetriebs
mehr dar, weil § 51 Abs. 4 Satz 2 LGlüG ab diesem Zeitpunkt eine neue Erlaubnis nach § 41 LGlüG
erfordere. Die Spielhalle „Grand Casino P...“ genieße keinen Bestandsschutz nach § 51 Abs. 4 LGlüG.
11 Am 01.07.2013 erhob der Kläger gegen den Bescheid vom 20.06.2013 Widerspruch.
12 Mit weiterem Bescheid vom 04.07.2013 ordnete das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung die Einstellung des Betriebs der Spielhalle „Grand Casino P...“ an und
drohte dem Kläger für den Fall des Weiterbetriebs ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR an. Zur
Begründung führte das Landratsamt zusammengefasst aus: Am 03.07.2013 sei festgestellt worden, dass die
Spielhalle „Grand Casino P...“ noch betrieben werde. Mangels Erlaubnis des Betriebs der Spielhalle nach § 41
LGlüG könne der weitere Betrieb nach § 15 Abs. 2 GewO verhindert werden. Es überwiege das öffentliche
Interesse an der Eindämmung des Glücksspiels und des Betreibens der Spielhalle ohne Erlaubnis die privaten
Interessen des Klägers an der Fortführung seines Betriebs mit Gewinnerzielung. Es sei nicht damit zu
rechnen, dass die erforderliche Erlaubnis in absehbarer Zeit erteilt werden könne.
13 Am 08.07.2013 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 04.07.2013.
14 Mit Beschluss vom 10.10.2013 - 5 K 1260/13 - hat die erkennende Kammer auf Antrag des Klägers die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers gegen die Einstellungsverfügung im Bescheid vom
04.07.2013 wiederhergestellt und gegen die Zwangsgeldandrohung angeordnet.
15 Mit Widerspruchsbescheid vom 15.06.2015 hat das Regierungspräsidium Freiburg die Widersprüche des
Klägers gegen die Bescheide des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 20.06.2013 und vom
04.07.2013 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass zur Geschäftsabwicklung eine Frist von einem Monat ab
Bestandskraft der Untersagungsverfügung eingeräumt und die Zwangsgeldandrohung insoweit geändert
wird, dass das Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR für den Fall angedroht wird, dass der Betrieb nach
Ablauf der Geschäftsabwicklungsfrist nicht freiwillig eingestellt wird. Zur Begründung führte das
Regierungspräsidium aus: Es bestehe eine Erlaubnis zum Betrieb der ebenfalls vom Kläger betriebenen
Spielhallen „Grand Casino R... I und Il“, für die eine zusätzliche Erlaubnis nach § 41 LGlüG wegen § 51 Abs.
4 LGlüG erst nach dem 30.06.2017 notwendig werde. Diese Spielhallen würden gegenüber der Spielhalle
„Grand Casino P...“ in Anbetracht des § 42 Abs. 2 LGlüG eine Sperrwirkung entfalten. Eine Befreiung von
den Anforderungen des § 42 LGlüG nach § 51 Abs. 5 LGlüG komme nicht in Betracht, weil die
Härtefallregelung eine Spielhalle voraussetze, für die bis zum 28.10.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO
erteilt worden sei. Den Behörden komme keine Normverwerfungsbefugnis zu. Außerdem seien neben dem
Staatsgerichtshof auch die Verwaltungsgerichte Karlsruhe und Freiburg von der Verfassungsmäßigkeit der
maßgeblichen Normen ausgegangen. Auch hinsichtlich der Einstellungsverfügung schloss sich das
Regierungspräsidium der Ansicht des Landratsamts an und führte weiter aus: Der Staatsgerichtshof habe die
Übergangsvorschrift von einem Jahr in § 51 Abs. 4 Satz 2 LGlüG für verfassungsgemäß erklärt. Lediglich die
Stichtagsregelung sei beanstandet worden, wobei eine Übergangsregelung bis zum 30.06.2017 nur für die
Spielhallen als verfassungsgemäß angesehen worden sei, für die bis einschließlich 18.11.2011 die
gewerberechtliche Erlaubnis beantragt und in der Folge erteilt worden sei. Eine Korrekturentscheidung des
Gesetzgebers müsse vorliegend nicht abgewartet werden, weil sich auch danach keine günstigere Lage für
den Kläger ergebe, da das beklagte Land bei der Neuregelung die Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags zu
beachten habe. Das Ermessen im Rahmen des § 15 Abs. 2 GewO sei vom Landratsamt fehlerfrei ausgeübt
worden. Eine Unverhältnismäßigkeit liege auch deshalb nicht vor, weil der Kläger zu dem Zeitpunkt, als sich
die Rechtsänderung abgezeichnet habe, noch keine Umbaumaßnahmen vorgenommen habe. Spätestens am
18.11.2011 habe der Kläger sich anhand der Landtagsdrucksache über die bevorstehende Rechtsänderung
informieren können. An der Verhältnismäßigkeit mangele es zudem nicht, weil der Kläger lange Zeit über die
Übergangsfrist hinaus die Möglichkeit gehabt habe, die risikobehafteten Investitionen durch den bisher
geduldeten Betrieb zu amortisieren. Überdies sei der Kläger am 02.08.2012 durch das Landratsamt über den
am 01.07.2012 in Kraft getretenen Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag und den Entwurf des
Landesglücksspielgesetzes informiert worden. Am 12.12.2012 sei der Kläger über das am 29.11.2011 in
Kraft getretene Landesglücksspielgesetz und die sich daraus ergebenden Erlaubnishindernisse in Kenntnis
gesetzt worden.
16 Am 15.07.2015 hat der Kläger erhoben, zu deren Begründung er sein bisheriges Vorbringen vertieft und
ergänzend vorträgt: Wegen der angenommenen Verfassungswidrigkeit der der Erlaubniserteilung
entgegenstehenden Normen sei eine Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht erhoben
worden. Es sei im Übrigen unklar, wie der Landesgesetzgeber die Stichtagsregelung verfassungskonform
ausgestalten werde, so dass eine Genehmigungsfähigkeit seiner Spielhalle am Ende nicht ausgeschlossen
sei. Der Staatsgerichtshof habe nur die Unvereinbarkeit von § 29 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 GlüStV und von §
51 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 LGlüG mit der Landesverfassung festgestellt, eine weitere Anwendbarkeit
dieser Bestimmungen jedoch ausdrücklich angeordnet. Der Verzicht auf eine Nichtigerklärung sei nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zwar zur Ausgestaltung einer neuen Regelung durch den
Gesetzgeber zulässig, führe jedoch nicht dazu, dass die alte Regelung weiter angewendet werden dürfe.
Das Bundesverfassungsgericht werde die Verfassungswidrigkeit außer für die Übergangsregelungen auch für
§ 42 Abs. 1 und Abs. 2 LGlüG und § 25 Abs. 2 GlüStV feststellen, die dann bis zu einer Nachbesserung durch
den Landesgesetzgeber nicht angewandt werden dürften und einer Erlaubniserteilung somit nicht mehr
entgegenstünden. Die ausdrückliche Anordnung der weiteren Anwendbarkeit der Bestimmungen durch den
Staatsgerichtshof entspreche zwar auch der Praxis des Bundesverfassungsgerichts und werde hier auf das
Gebot der Bundestreue gestützt, wonach der Beklagte verpflichtet sein könne, den Glücksspielstaatsvertrag
weiterhin umzusetzen. Daran sei das Bundesverfassungsgericht bei der für den vorliegenden Streit
entscheidenden Frage jedoch nicht gebunden. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass keine
Fortgeltungsanordnung getroffen werde. Das vorliegende Verfahren sei deshalb nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1
GG auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Er (der Kläger) habe schon vor dem
18.11.2011 in gutem Glauben an die seinerzeit geltenden rechtlichen Regelungen in Form von Miet- und
Pachtverträgen über die betreffenden Räumlichkeiten wirtschaftliche Dispositionen für die Inbetriebnahme
der Spielhalle „Grand Casino P...“ getroffen. Diesem schützenswerten Vertrauen werde durch das
Landesglückspielgesetz nicht in verfassungskonformer Weise Rechnung getragen.
17 Der Kläger beantragt,
18 die Bescheide des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 20.06.2013 und vom 04.07.2013 jeweils
in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Freiburg vom 15.06.2015 aufzuheben,
und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG zum Betrieb der
Spielhalle „Grand Casino P...“, in … …, … …, zu erteilen;
19 hilfsweise:
20 die Entscheidung unter Nr. 2. im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 15.06.2015
aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über die Kosten des Widerspruchsverfahrens erneut zu
entscheiden.
21 Der Beklagte beantragt,
22 die Klage abzuweisen.
23 Zur Begründung wiederholt der Beklagte sein bisheriges Vorbringen.
24 Der Kammer liegen die Akten des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald über die vom Kläger betriebene
Spielhalle „Grand Casino P...“ und die Widerspruchsakten des Regierungspräsidium Freiburg (jew. 1 Heft) vor.
Der Inhalt dieser Akten und der Gerichtsakten - 5 K 211/13, 5 K 1260/13 und 5 K 1615/15 - war
Gegenstand der mündlichen Verhandlung; hierauf wird ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
25 Die Klage ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft und auch sonst zulässig, aber nicht
begründet; das gilt sowohl für den Hauptantrag als auch für den Hilfsantrag des Klägers.
26
1.
Der vom Kläger gestellte Hauptantrag ist unbegründet. Die Bescheide des Landratsamts Breisgau-
Hochschwarzwald vom 20.06.2013 und vom 04.07.2013 und der Widerspruchsbescheid des
Regierungspräsidiums Freiburg vom 15.06.2015 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in
seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der von ihm
beantragten Erlaubnis gemäß § 41 Abs. 1 LGlüG (§ 113 Abs. 5 VwGO).
27
1.1
Dem Kläger kann die von ihm beantragte Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG für den Betrieb der
Spielhalle „Grand Casino P...“ nicht erteilt werden. Nach § 41 Abs. 2 LGlüG ist diese Erlaubnis u. a. dann zu
versagen, wenn die Voraussetzungen nach § 42 LGlüG nicht erfüllt sind (§ 41 Abs. 2 Nr. 2 LGlüG). Die
Spielhalle verstößt (u. a.) gegen die Regelung in § 42 Abs. 2 LGlüG (das so genannte Verbundverbot). Nach
dieser Vorschrift (§ 42 Abs. 2 LGlüG) ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle ausgeschlossen, die
in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude
oder Gebäudekomplex untergebracht ist. In dem Gebäude bzw. Gebäudekomplex, in dem sich die Spielhalle
„Grand Casino P...“ befindet, gibt es bereits zwei weitere Spielhallen, das „Grand Casino R... I“ und das
„Grand Casino R... II“. Diese Spielhallen „Grand Casino R... I und II“ stellen ein Hindernis für die Erteilung
einer Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle „Grand Casino P...“ dar. Denn der Betrieb dieser Spielhallen ist -
anders als bei der hier streitigen Spielhalle „Grand Casino P...“ - gegenwärtig erlaubt. Das folgt aus der
Übergangsregelung in § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG in der (neuesten) Fassung des Gesetzes vom 01.12.2015
(GBl. S. 1033), nach der für den Betrieb einer Spielhalle, für die bis zum 18.11.2011 eine Erlaubnis nach §
33i GewO beantragt und in der Folge erteilt wurde, erst nach dem 30.06.2017 eine zusätzliche Erlaubnis
nach § 41 LGlüG erforderlich ist. Für die Spielhallen „Grand Casino R... I und II“ wurde jeweils bereits am
17.06.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt mit der Folge, dass für sie bis zum 30.06.2017 keine
zusätzliche Erlaubnis nach § 41 LGlüG erforderlich ist. Diese Spielhallen entfalten somit gemäß § 42 Abs. 2
LGlüG eine Sperrwirkung hinsichtlich der Erlaubnis einer weiteren Spielhalle im selben Gebäude bzw.
Gebäudekomplex. Demgegenüber wurde für die Spielhalle „Grand Casino P...“ erst am 04.04.2012 eine
Erlaubnis nach § 33i GewO beantragt und am 30.05.2012 erteilt mit der Folge, dass für den Betrieb dieser
Spielhalle nur die kürzere Übergangsregelung gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 LGlüG (in der Fassung des Gesetzes
vom 01.12.2015) gilt und der Betrieb deshalb bereits seit dem 30.06.2013 einer Erlaubnis nach § 41 LGlüG
bedarf, deren Erteilung jedoch § 42 Abs. 2 LGlüG zwingend entgegensteht.
28 Ob die vom Kläger beantragte Erlaubnis nach § 41 LGlüG darüber hinaus auch (aus einem weiteren Grund)
gemäß § 41 Abs. 2 Nr. 2 und § 42 Abs. 1 LGlüG zu versagen wäre, weil sich in einer Entfernung von ca. 200
m zu der hier streitigen Spielhalle „Grand Casino P...“ eine weitere Spielhalle „M... C...“ befindet, die
allerdings möglicherweise nicht den gleichen Bestandsschutz gemäß § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG genießt wie
die Spielhallen „Grand Casino R... I und II“ und für die wohl auch wegen des Abstandsgebots in § 41 Abs. 2
LGlüG keine Erlaubnis nach § 41 LGlüG erteilt werden kann, kann hiernach dahingestellt bleiben.
29 Auch für eine Befreiung von der Einhaltung der Anforderungen des § 42 Abs. 2 LGlüG ist im vorliegenden
Fall kein Raum. Nach § 51 Abs. 5 LGlüG kommt eine solche Befreiung zur Vermeidung unbilliger Härten
ausdrücklich nur für Fälle des § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG in Betracht, also nur für solche Spielhallen, für die
bis zum 18.11.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO beantragt und in der Folge erteilt wurde und deren
Betreiber deshalb erhöhten Vertrauensschutz genießen. Wie oben ausgeführt, liegt ein solcher Fall hier
nicht vor, da die Erlaubnis nach § 33i GewO für die Spielhalle „Grand Casino P...“ erst am 04.04.2012
beantragt und am 30.05.2012 erteilt wurde. Auch die Baugenehmigung für die Nutzungsänderung der
Räumlichkeiten als Spielhalle wurde dem Kläger erst am 25.06.2012 erteilt. Zu diesen Zeitpunkten musste
der Kläger spätestens aufgrund der Veröffentlichung des Entwurfs des Glücksspieländerungsstaatsvertrags
in der Landtagsdrucksache vom 18.11.2011 von dem Erfordernis einer (zusätzlichen) glücksspielrechtlichen
Erlaubnis sowie davon ausgehen, dass er die Vorschriften über das Abstandsgebot und das Verbundverbot,
wie sie später in § 41 Abs. 1 und 2 und § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG geregelt wurden, nicht würde einhalten
können. Aus diesem Grund kann er sich im Hinblick auf die von ihm getätigten Investitionen für die
Spielhalle „Grand Casino P...“ nicht auf schutzwürdiges Vertrauens berufen sind und fehlt es an einer
unbilligen Härte (
vgl. VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 13.07.2015 - 6 S 679/15 -, juris, und vom
04.04.2014, NVwZ-RR 2014, 643; VG Freiburg, Urteil vom 18.02.2015 - 5 K 2390/14 -; vgl. auch BVerfG,
Beschluss vom 05.08.2015 - 2 BvR 2190/14 - juris).
30 Die hier für die Versagung der Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG maßgeblichen Vorschriften der § 41 Abs. 2
Nr. 2 und § 42 Abs. 2 LGlüG stehen auch mit höherrangigem Recht im Einklang. Das gilt auch für die
Übergangsvorschriften in § 51 Abs. 4 und 5 LGlüG. Zur Begründung verweist die Kammer zur Vermeidung
bloßer Wiederholungen auf die Gründe des im Lauf des Verfahrens von den Beteiligten mehrfach zitierten
und ihnen deshalb nachweislich bekannten Urteils des Staatsgerichtshofs für das Land Baden-Württemberg
(seit 25.11.2015: Verfassungsgerichtshof Baden-Württemberg) vom 17.06.2014 - 1 VB 15/13 - (juris), denen
sie uneingeschränkt folgt. Aus den Gründen jenes Urteils hält die Kammer die hier maßgeblichen
Vorschriften des Landesglücksspielgesetzes nicht nur für vereinbar mit der Verfassung des Landes Baden-
Württemberg, sondern auch mit dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, insbes. mit Art. 12
Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG (
vgl. hierzu auch VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 13.07.2015 und vom
04.04.2014, jew. a.a.O.; VG Freiburg, Urteile vom 24.01.2017 - 3 K 1545/15 - und vom 18.02.2015, a.a.O.,
m.w.N.). Soweit der Staatsgerichtshof in dem zuvor genannten Urteil die Regelungen in § 51 Abs. 4 Satz 1
und 2 LGlüG in der (inzwischen überholten) Fassung vom 20.11.2012 (GBl. S. 604) hinsichtlich des dort
festgelegten Stichtags, dem 28.10.2011, für unvereinbar erklärt hatte mit Art. 2 Abs. 1 LV in Verbindung
mit Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG und mit Art. 23 Abs. 1 LV, ist der Landesgesetzgeber diesem Änderungsauftrag
des Staatsgerichtshofs inzwischen durch Neufassung des § 51 Abs. 4 Satz 1 und 2 LGlüG (in der Fassung des
Gesetzes vom 01.12.2015 [GBl. S. 1033]) und die dort erfolgte Neufestlegung des Stichtags auf den
18.11.2011 nachgekommen. Diese Stichtagsregelung in der aktuellen Fassung des § 51 Abs. 4 Satz 1 und 2
LGlüG entspricht den Vorgaben des Staatsgerichtshofs im oben genannten Urteil und ist auch maßgeblich
für die hier getroffene Entscheidung der Kammer (siehe oben).
31 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Besonderheiten des vorliegenden Falls, in dem der Kläger
unter Vorlage entsprechender privatrechtlicher Vereinbarungen vorträgt, er habe bereits im August bzw.
September 2011, also vor dem in § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG festgelegten Stichtag des 18.11.2011, ab dem
das Vertrauen in den Fortbestand der bis dahin geltenden Rechtslage nicht mehr schutzwürdig ist, miet-
bzw. pachtvertragliche Verpflichtungen begründet. Durch Abschluss derartiger Privatrechtsgeschäfte kann
grundsätzlich kein Vertrauen in die künftige Zuerkennung öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen begründet
werden. Das ist vor allem für den Bereich des Baurechts geklärt, in dem allgemein anerkannt ist, dass sich
(z. B.) der Erwerber eines im Kaufvertrag als Bauland deklarierten Grundstücks gegenüber der
Baurechtsbehörde nicht auf schützenswertes Vertrauen in die Genehmigung seines Bauvorhabens berufen
kann, solange es dafür keine Baugenehmigung oder zumindest keinen Bauvorbescheid gibt. Im
Wirtschaftsverwaltungsrecht gilt im Grundsatz nichts anderes. Für den Bereich des Spielhallenrechts hat §
51 Abs. 4 LGlüG diesen Grundsatz allerdings zu Gunsten der Betreiber modifiziert, indem dort auf den
Zeitpunkt der Antragstellung (vor oder nach dem 18.11.2011) abgestellt wird, allerdings nur dann, wenn
dieser Antrag später auch tatsächlich positiv beschieden wird. Keinesfalls kann ein solches Vertrauen jedoch
in schützenswerter Weise begründet werden, bevor der Betreffende den erforderlichen Antrag auf Erteilung
der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen bzw. Erlaubnisse gestellt hat, wie im vorliegenden
Fall, in dem der Kläger die Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle erst im April 2012 und damit nach dem
18.11.2011, also nach dem Zeitpunkt, ab dem er mit der Unzulässigkeit seines Betriebs rechnen musste,
gestellt hat. Dass die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags und des
Landesglücksspielgesetzes mehrere Jahre unverändert bestanden hatte, vermag hieran nichts zu ändern
(
vgl. hierzu insbes. auch BVerfG, Beschluss vom 05.08.2015, a.a.O., juris, RdNr. 26).
32 Nur am Rande sei erwähnt, dass sich aus den vom Kläger vorgelegten Vertragsunterlagen ergibt, dass seine
angeblichen wirtschaftlichen Dispositionen keinesfalls endgültigen Charakter hatten, dass er vielmehr für
den Fall des Scheiterns seiner Absichten auf Realisierung des Spielhallenbetriebs wohlweislich Vorkehrungen
getroffen hat. So wurde im Vortrag vom 21.09.2011 mit dem Vermieter bzw. Verpächter der betreffenden
Räumlichkeiten ausdrücklich vereinbart, dass die beiden oben genannten Verträge (gemeint sind die
Mietverträge über die bis dahin als Bistro bzw. als Büro und Lagerräume genutzten Räumlichkeiten)
unverändert bleiben, wenn sich eine Umnutzung (im beabsichtigten Sinne als Aufstellflächen für weitere
Spielautomaten) oder Geräteerhöhung nicht realisieren lassen.
33
1.2
Auch die im Bescheid des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 04.07.2013 verfügte
Einstellung des Spielhallenbetriebs (1.2.1) sowie die dort ausgesprochene Zwangsgeldandrohung (1.2.2) in
der maßgeblichen Fassung, die diese Verfügungen durch den Widerspruchsbescheid des
Regierungspräsidiums Freiburg vom 15.06.2015 erhalten haben, sind rechtlich nicht zu beanstanden.
34
1.2.1
Die Betriebseinstellung beruht auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO. Danach kann die Fortsetzung des
Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine
Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung
betrieben wird. Diese Vorschrift ist im Fall einer fehlenden Spielhallenerlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG
anwendbar (
siehe § 51 Abs. 3 Satz 2 LGlüG; VGH Bad-Württ., Beschluss vom 13.07.2015, a.a.O.; Nieders.
OVG, Beschluss vom 10.02.2014 - 7 ME 105/13 -, juris; VG Freiburg, Urteile vom 24.01.2017 und vom
18.02.2015, jew. a.a.O.). Da der Kläger die Spielhalle „Grand Casino P...“ seit dem 01.07.2013 ohne die nach
§ 41 Abs. 1 LGlüG erforderliche Erlaubnis betreibt und er diese Erlaubnis auch nicht erhalten kann, liegen
die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm vor. Die am 30.05.2012 erteilte Erlaubnis gemäß § 33i
GewO reicht für die Fortführung des Betriebs nach dem 01.07.2013 nicht aus.
35 Die vom Landratsamt verfügte Betriebseinstellung ist auch frei von Ermessensfehlern. Schon bei bloß
formeller Illegalität begegnet es grundsätzlich keinen Bedenken, wenn die zuständige Behörde sich ohne
weitere Ermessenserwägungen für die Einstellung des Betriebs entscheidet (
vgl. VG Freiburg, Beschluss vom
02.09.2009 - 4 K 1455/09 -, juris, m.w.N.; im Sinne eines so gen. „intendierten Ermessens“ vgl. Nieders.
OVG, Beschluss vom 10.02.2014, a.a.O., m.w.N.). Das gilt erst recht, wenn der Betrieb auch gegen
materielles Recht - hier gegen § 42 Abs. 2 LGlüG - verstößt und deshalb nicht zulassungsfähig ist. Die
Betriebseinstellung ist geeignet, um den dauerhaften Verstoß gegen das Glückspielrecht zu unterbinden,
und erforderlich; ein milderes, gleichermaßen zur Zielerreichung geeignetes Mittel ist nicht ersichtlich. Die
Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Das öffentliche Interesse an der Herstellung rechtmäßiger Zustände
und an der mit dem neuen Glücksspielrecht verfolgten Bekämpfung der Spielsucht, einem
anerkanntermaßen überragend wichtigen Gemeinwohlziel (
so u. a. BVerfG, Beschluss vom 05.08.2015,
a.a.O.) überwiegt die privaten Interessen des Klägers an einer Weiterführung seines Spielhallenbetriebs, die
ihm nach Maßgabe des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Freiburg vom 15.06.2015 erst
dann untersagt ist, wenn bestandskräftig feststeht, dass ihm die dafür erforderliche Erlaubnis oder die
vorübergehende, befristete Befreiung von den in § 42 LGlüG geregelten Verboten, wie oben ausgeführt,
nicht erteilt werden kann.
36
1.2.2
Auch die Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 10.000 EUR ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Sie beruht auf den §§ 1 und 18 ff. LVwVG. Dem steht nicht entgegen, dass die Kammer mit Beschluss vom
10.10.2013 - 5 K 1260/13 - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Betriebseinstellung vom
04.07.2013 wiederhergestellt hat. Denn nach § 20 Abs. 2 LVwVG kann die Androhung eines Zwangsmittels
auch mit dem (noch nicht vollziehbaren) (Grund-)Verwaltungsakt verbunden werden, wenn die Frist zur
Erfüllung des Verwaltungsakts erst angemessene Zeit nach Bestandskraft des Verwaltungsakts endet, wie
das hier durch den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 15.06.2015 verfügt
worden ist (
vgl. VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 08.07.1982 - 3 S 1142/82 -, VBlBW 1983, 21, und vom
01.08.1980 - GrS 1/80 -, ESVGH 30, 204). Dem kann der Kläger nicht, wie es sein Prozessbevollmächtigter
in der mündlichen Verhandlung getan hat, entgegenhalten, dass § 20 Abs. 2 LVwVG (im Sinne der zuvor
zitierten Rechtsprechung des VGH Bad.-Württ.) nicht den Fall erfasse, in dem der Grundverwaltungsakt, wie
im vorliegenden Fall, ursprünglich sofort vollziehbar war, diese Vollziehbarkeit aber durch die
Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs durch das
Verwaltungsgericht mit Wirkung ex tunc entfallen ist. Denn abgesehen von der Frage, ob dieser
Rechtsauffassung des Klägers (bzw. seines Vertreters) überhaupt insoweit gefolgt werden kann, bestimmt §
79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, dass Gegenstand der Anfechtungsklage der Verwaltungsakt in der Gestalt ist, die er
durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Das hat zur Folge, dass der hier angefochtene
Grundverwaltungsakt, die Einstellungsverfügung, aufgrund der Maßgabe im Widerspruchsbescheid erst mit
Bestandskraft vollziehbar wird und dass dem Kläger erst dann sowie nach einer weiteren
Geschäftsabwicklungsfrist ein Zwangsgeld droht. Nur mit diesem Inhalt sind die Bescheide gemäß § 79 Abs.
1 Nr. 1 VwGO Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
37 Auch im Hinblick auf die Auswahl des angedrohten Zwangsgelds in der (nicht unbeträchtlichen) Höhe von
10.000 EUR vermag die Kammer keinen Fehler bei der Ausübung des der Behörde zustehenden Ermessens
zu erkennen. Das Landratsamt und das Regierungspräsidium haben dies mit der Gewinnerwartung in nicht
unerheblicher Höhe bei einer Fortsetzung des Spielhallenbetriebs begründet. Das ist gerichtlich nicht zu
beanstanden.
38
1.2.3
Soweit das Landratsamt im Bescheid vom 20.06.2013, mit dem es die Erlaubnis nach § 41 LGlüG
abgelehnt hat, gleichzeitig eine Schließung des Betriebs der Spielhalle „Grand Casino P...“ angedroht hat,
falls die Spielhalle nach dem 01.07.2013 weiterbetrieben werde, kommt diesem Ausspruch - anders als der
später im Bescheid vom 04.07.2013 ausgesprochenen Betriebseinstellung - keine verbindliche, regelnde
Wirkung zu. Vielmehr wollte die Behörde damit, wie sie in der Begründung des Bescheids vom 20.06.2013
deutlich zum Ausdruck gebracht hat, eine solche auf § 15 Abs. 2 GewO beruhende Verfügung lediglich
ankündigen und dem Kläger insoweit vor Erlass der beabsichtigten Maßnahme Gelegenheit zur
Stellungnahme geben.
39
2.
Die Klage ist auch mit ihrem Hilfsantrag unbegründet, mit dem es dem Kläger um die Aufhebung der zu
seinen Lasten getroffenen Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg
vom 15.06.2015 unter Nr. 2. und um eine neue Entscheidung hierüber unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts geht. Dieser Kostenausspruch im Widerspruchsbescheid ist keiner separaten
Klage zugänglich. Vielmehr ist in § 162 Abs. 1 VwGO geregelt, dass (Prozess-)Kosten die Gerichtskosten
(Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung
notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens sind. Die
ausdrückliche Erwähnung der Kosten des Vorverfahrens in § 162 Abs. 1 VwGO bedeutet, dass eine
gerichtliche Kostenentscheidung (nach den §§ 154 ff. VwGO) die Kostenentscheidung des
Widerspruchsbescheids unmittelbar („automatisch“) verdrängt. Hat sich, wie hier, an das Vorverfahren ein
gerichtliches Hauptsacheverfahren angeschlossen, wird die im Widerspruchsverfahren getroffene
Kostengrundentscheidung gegenstandslos, denn die Kosten des Widerspruchsverfahrens gehören zu den
Prozesskosten. Hinter § 162 Abs. 1 VwGO steht die Überlegung, dass erst im anhängig gemachten
Hauptsacheverfahren endgültig entschieden wird, wie im Verwaltungsverfahren richtigerweise hätte
entschieden werden müssen mit der Folge, dass erst jetzt die „richtige“ Kostenentscheidung getroffen wird.
§ 162 Abs. 1 VwGO dient zudem der Vereinfachung der Kostenabwicklung. Da im gerichtlichen Verfahren
ohnehin eine Kostenfestsetzung zu erfolgen hat, muss daneben nicht noch ein weiteres
Kostenerstattungsverfahren betreffend die Kosten des Vorverfahrens stattfinden. Damit wird auch
ausgeschlossen, dass es in derselben Streitsache zu unterschiedlichen Kostenentscheidungen hinsichtlich des
Vor- und des Klageverfahrens kommt (
vgl. hierzu u. a. VG Neustadt, Urteil vom 19.06.2015 - 4 K 177/15.NW
-, juris, m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 162 RdNr. 16, m.w.N.)
40
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Soweit der Kläger im
Widerspruchsbescheid durch die Maßgabe, dass ihm zur Geschäftsabwicklung eine Frist von einem Monat ab
Bestandskraft der Untersagungsverfügung eingeräumt und die Zwangsgeldandrohung insoweit geändert
wurde, dass das Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR erst für den Fall angedroht wurde, dass der Betrieb
nach Ablauf der Geschäftsabwicklungsfrist nicht freiwillig eingestellt wird, einen Teilerfolg erzielt hat, ist
dieser Erfolg so unbedeutend, dass die Kammer von einer Quotelung der Kosten absieht und dem Kläger
gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO die Kosten ganz auferlegt. Dabei ist auch von Bedeutung, dass der Kläger
dasselbe Ergebnis in praktischer bzw. wirtschaftlicher Hinsicht bereits durch die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren erreicht hatte
und dass ihm für dieses vorläufige Rechtsschutzverfahren bereits die Kosten erstattet wurden.
41 Die Kammer sieht davon ab, die Kostenentscheidung gemäß § 167 Abs. 2 VwGO für vorläufig vollstreckbar
zu erklären.
42 Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO, aus denen die Berufung vom Verwaltungsgericht zuzulassen
wäre, sind nicht gegeben.