Urteil des VG Freiburg vom 11.11.2014
veranstalter, fairness des verfahrens, bad, gestaltungsspielraum
VG Freiburg Beschluß vom 11.11.2014, 4 K 2310/14
einstweilige Anordnung auf Zulassung zu einem Weihnachtsmarkt
Leitsätze
- Bei einem Antrag auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des
Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt, handelt es sich
um einen im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO sicherbaren
Anspruch
- Dem Veranstalter eines Marktes ist für die Konzeption des Marktes ein weiter und
gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt, welcher
insbesondere die räumliche Ausdehnung und Aufteilung, die Belegungsdichte und
das gewünschte Gesamtbild des Marktes umfasst
- Mit Blick auf die mit dem Auswahlverfahren und der Auswahlentscheidung
verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für die sich bewerbenden Anbieter, die
nur begrenzte gerichtliche Kontrolle im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO und die
Notwendigkeit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG
ist es geboten, das Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für Standplätze in
ihren wesentlichen Grundsätzen in gemeindlichen Richtlinien und damit im Vorfeld der
Entscheidung nach außen sichtbar zu regeln; dies heißt jedoch nicht, dass etwa die
konkreten Angebotssegmente und die ihnen jeweils zugeordnete Zahl an
Standplätzen bereits im Vorfeld feststehen müssten
- Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Veranstalter für die Bewertung der
Attraktivität der Stände einen Kriterienkatalog entwickelt; allerdings ist es erforderlich,
dass er seine Bewertungsentscheidungen auf einer hinreichend ermittelten
Tatsachengrundlage trifft, dass die wesentlichen Tatsachen, auf deren Grundlage er
seine konkrete Auswahlentscheidung trifft, sich aus den Akten ergeben und dass die
Bewerber, sei es durch eine rechtzeitige Veröffentlichung der maßgeblichen
Bewertungskriterien, sei es zumindest durch entsprechende Anforderungen im
Bewerbungsformular, die Möglichkeit bekommen, Angaben zu den vom Veranstalter
als relevant angesehenen Punkten zu machen und sich mit ihrer Bewerbung damit auf
die für wesentlich erachteten Kriterien auszurichten
Tenor
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die … anzuweisen, unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum
Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur
Hälfte.
Der Streitwert wird auf 9.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
A.
1 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die
Antragsgegnerin zu verpflichten, die … anzuweisen, den Antragsteller zum
Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung
der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers
zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden, ist zulässig.
2 Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Der
Antragsteller macht einen öffentlich-rechtlichen Verschaffungs- bzw.
Einwirkungsanspruch gegenüber der von der Antragsgegnerin begründeten und
beherrschten ... als einer selbständigen juristischen Person des Privatrechts
geltend, der inhaltlich gerichtet ist auf gesellschaftliche bzw. vertragliche
Einwirkung auf die ... dahingehend, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt als
einer öffentlichen Einrichtung zuzulassen bzw. über dessen Antrag auf Zulassung
erneut zu entscheiden. Das Verfahren betrifft damit eine Streitigkeit auf dem Gebiet
des öffentlichen Rechts i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO.
3 Ferner sind die vom Antragsteller gestellten Anträge, die auf ein
schlichthoheitliches Handeln der Antragsgegnerin zielen, gemäß § 123 VwGO
statthaft. Dies gilt auch für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch
auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des Antragstellers auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt; hierbei handelt es sich um
einen im Wege einer einstweiligen Anordnung sicherbaren Anspruch (VG Münster,
Beschluss vom 23.09.2014 - 9 L 617/14 -, juris; VG Gießen, Beschluss vom
03.12.2013 - 8 L 3012/13.GI -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 01.12.2006 - 6 L
628/06 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2004 - 1 B 49/04 -, juris; jew.
m.w.N.; a.A. Bayer. VGH, Beschluss vom 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris,
m.w.N.).
B.
4 Die Anträge des Antragstellers haben jedoch nur in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang Erfolg.
5 Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige
Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges
Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden
Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende
Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer
solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch
(Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung
(Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920
Abs. 2, 294 ZPO).
6 Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24.11.2014
beginnenden Weihnachtsmarktes sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch
hinsichtlich des Hilfsantrags vor. Denn mit einer abschließenden gerichtlichen
Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im
Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Im Hinblick auf
die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen
Verweigerung der Zulassung entstünden, ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG vom
Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne Weiteres auszugehen.
7 Allerdings ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nur im Hinblick auf den
Hilfsantrag glaubhaft gemacht.
8 Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache faktisch
vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der
einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen
Prüfung der Erfolgsaussichten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes
erkennbar Aussicht auf Erfolg hat und die sonst zu erwartenden Nachteile für den
Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen
wären, folglich eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zur
Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG
schlechterdings notwendig ist (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 123 Rn.
14, m.w.N.).
I.
9 Dies ist im Hinblick auf den Hauptantrag des Antragstellers - die ... anzuweisen,
den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen - nicht der Fall.
Denn die von der ... getroffene Auswahlentscheidung ist zwar nach der im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden
summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage rechtlich fehlerhaft. Ein
mittels einstweiliger Anordnung zu sichernder Anspruch gegen die
Antragsgegnerin, auf die ... dahingehend einzuwirken, den Antragsteller zum
Weihnachtsmarkt zuzulassen, besteht jedoch mangels Ermessensreduzierung auf
Null nicht.
10
1.
Der Freiburger Weihnachtsmarkt ist unbestritten eine nach § 69 GewO
festgesetzte Veranstaltung sowie eine öffentliche Einrichtung der Stadt Freiburg im
Sinne von § 10 Abs. 2 GemO (vgl. Nr. 1 der Richtlinien über den Weihnachtsmarkt
in der Stadt Freiburg i.d.F. vom 14.05.2013 - künftig Weihnachtsmarkt-RL).
Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur
Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin
grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird
jedoch beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus
sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der
Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich
zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Bad.-Württ.,
Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jew.
juris, jew. m.w.N.). Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe nennt die
Vorschrift den häufigen Fall, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht
(„Platzmangel“). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter
den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei ihm, wie sich aus dem Wortlaut
des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, ein Ermessensspielraum zusteht, der insbesondere
die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die
Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt. Der Zulassungsanspruch
des § 70 Abs. 1 GewO wandelt sich in diesem Fall um in einen Anspruch auf bloße
Teilhabe im Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze. Dies bedeutet,
dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf
beschränken muss, ob ein Fall des das Ermessen eröffnenden § 70 Abs. 3 GewO
- insbesondere Platzmangel - vorliegt, und falls ja, ob der Veranstalter in seiner
ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist
und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade
auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es
nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des
Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren
vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei (vgl. VGH Bad.-Württ.,
Urteile vom 01.10.2009 und vom 27.02.2006, jew. a.a.O.).
11
2.
Der Antragsteller hat ferner grundsätzlich gegen die Antragsgegnerin einen
Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch im Hinblick auf den von der ...
organisierten und durchgeführten Weihnachtsmarkt (vgl. zum Einwirkungs- bzw.
Verschaffungsanspruch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -,
juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 13.10.2008 - 7 K 3583/08 -, juris; OVG
Hamburg, Urteil vom 25.02.2014 - 3 Bf 338/09 -, juris; Windoffer, GewArch 2013,
265). Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob es der Antragsgegnerin
rechtlich möglich gewesen wäre, die Durchführung des Freiburger
Weihnachtsmarktes materiell zu privatisieren und sich damit aus der
Aufgabenerfüllung vollständig zurückzuziehen (dies ablehnend bei einem
„bedeutsamen“ Weihnachtsmarkt: BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10/08 -,
juris). Denn vorliegend besitzt die Antragsgegnerin bereits gesellschaftsrechtliche
Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten auf die …, bei der es sich um ein
Unternehmen der Antragsgegnerin handelt, deren Gesellschafter die
Antragsgegnerin ist. Ferner ist die Antragsgegnerin auch durch § 1 Abs. 4 des mit
der ... abgeschlossenen Vertrags „zur Übertragung der Veranstaltung von Messen
und Märkten“ in seiner ab dem 01.01.2001 geltenden Fassung explizit berechtigt,
der Gesellschaft bei berechtigtem Interesse und damit „insbesondere in
gewerberechtlicher Hinsicht und zur Sicherstellung der Einhaltung der vom
Gemeinderat beschlossenen Richtlinien“ Weisungen zu erteilen. Die Durchführung
des Weihnachtsmarktes wurde folglich lediglich formell, nicht aber auch materiell
privatisiert (vgl. zu dieser Unterscheidung Windoffer, GewArch 2013, 265, m.w.N.;
BVerwG, Urteil vom 27.05.2009, a.a.O.). Folgerichtig gehen alle Beteiligten
übereinstimmend davon aus, dass die Antragsgegnerin Einwirkungsbefugnisse
gegenüber der von ihr beherrschten und weisungsabhängigen ... hat. Die Kammer
hat gegen eine derartige formelle Privatisierung des Weihnachtsmarktes jedenfalls
im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auch insoweit keine
durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als vorliegend nicht nur die vorbereitende
Auswahl, sondern auch die konkrete Entscheidung über die Zulassung in der
Hand der ... liegen; die Kammer unterstellt dabei, dass die Antragsgegnerin ihre
aus dem Charakter des Weihnachtsmarktes als öffentlicher Einrichtung und
Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich bereits
während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den
Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und
vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse im Sinne rechtmäßiger
Auswahlentscheidungen wahrzunehmen.
12
3.
Ein mit dem Hauptantrag geltend gemachter Einwirkungsanspruch des
Antragstellers, gerichtet auf unmittelbare Zulassung zum Weihnachtsmarkt, setzte
nach dem eben Gesagten voraus, dass nach der im Rahmen vorläufigen
Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung entweder hinreichend Platz
für einen Stand des Antragstellers - und somit kein Platzmangel - vorläge (s.u.
3.1
)
oder aber dass sich das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO bestehende
Auswahlermessen der Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers auf Null
verdichtet hätte (s.u.
3.2
). Beides ist jedoch nicht der Fall.
13
3.1
Die ... ist nach vorläufiger Prüfung zurecht davon ausgegangen, dass im
Hinblick auf den Weihnachtsmarkt 2014 Platzmangel im Sinne von § 70 Abs. 3
GewO besteht, so dass sich der grundsätzliche dem Antragsteller zustehende
Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO umwandelt in einen Anspruch auf
bloße Teilhabe am Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze.
14 Nach Angaben der Antragsgegnerin hat die ... wie in den zurückliegenden Jahren
auch für das Jahr 2014 drei Stände für das gemischte Sortiment „Imbiss/Glühwein“
vorgesehen. In diesem Segment, in dem sich auch der Antragsteller beworben hat,
lagen 11 Bewerbungen und damit mehr Bewerber als Plätze vor; dies gilt auch für
die von der ... gebildete Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele /
Nonnenseufzer“, in der letztlich zwei (vollständige und berücksichtigungsfähige)
Bewerbungen für einen Platz vorlagen, so dass es einer Auswahlentscheidung
bedurfte.
15 Der Antragsteller greift insoweit die Bildung von „Angebotssegmenten“ (hier
Striebele, Pommes und Spätzle) mit jeweiligen Höchstzahlen an, da diese nicht in
Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgesehen seien. Ferner sei die Bildung von
Untergruppen intransparent, unvorhersehbar und nicht nachvollziehbar erfolgt.
16
3.1.1
Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Veranstalter eines
Marktes für die Konzeption des Marktes ein weiter und gerichtlich nur beschränkt
nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die
räumliche Ausdehnung und Aufteilung des Marktes, die Belegungsdichte und das
gewünschte Gesamtbild des Marktes (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009,
a.a.O., m.w.N.; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris;
VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris). Von der
Ausgestaltungsbefugnis umfasst ist unter anderem die Befugnis, die Art der
zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig zur
Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der
Ausgewogenheit und Vielseitigkeit des Gesamtangebotes und der verschiedenen
Sparten Geschäfte der Zahl nach zu begrenzen (vgl. VG Bremen, Beschluss vom
02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4
K 12.01577 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 08.06.2011 - W 6 K 10.706 - und
Beschluss vom 24.05.2011 - W 6 E 11.302 -, jew. juris; VG Karlsruhe, Urteil vom
07.04.2005 - 2 K 328/05 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; Braun, NVwZ 2009,
747). Vor diesem Hintergrund sind die Entscheidungen der ... zu sehen, die auf die
Warengruppe 3.2.1 entfallende Stände zahlenmäßig gegenüber den anderen
Warengruppen eng zu beschränken und innerhalb der Warengruppe 3.2.1
Unterkategorien / Angebotssegmente zu bilden und hier ebenfalls Höchstzahlen
vorzusehen:
17 Die Entscheidung der ..., für die Warengruppe 3.2.1 („Speisen an Imbissständen,
alkoholfreie und weihnachtsmarkttypische Getränke zum Verzehr an Ort und
Stelle, Fleisch- und Wurstwaren“) insgesamt (nur) 25 Stände von insgesamt 120
Ständen vorzusehen, ist vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin
ausführlich geschilderten Konzeption des Freiburger Weihnachtsmarktes zu
sehen, dessen ganztägige Attraktivität zuvörderst auf den
Kunsthandwerkerständen beruhe, und begegnet insoweit keinerlei rechtlichen
Bedenken; auch der Antragsteller hat nicht substantiiert begründet, inwieweit sich
die von der … entwickelte Konzeption außerhalb des ihr zustehenden weiten
Gestaltungsspielraums bewegen sollte.
18 Das Vorgehen der ..., innerhalb der Warengruppe Nr. 3.2.1 Weihnachtsmarkt-RL
drei Gruppen (reiner Glühweinausschank, reine Imbissstände sowie „gemischtes
Angebot Imbiss/Glühwein“) zu bilden, letzterer Gruppe 3 Standplätze zuzuweisen
und in dieser Gruppe wiederum drei Unterkategorien - genannt
„Angebotssegmente“ -, darunter die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele /
Nonnenseufzer“, mit jeweils einem Standplatz zu bilden, wird von der
Antragsgegnerin mit dem Ziel begründet, eine ausgewogene und für das Publikum
interessante und ansprechende Mischung der unterschiedlichen Angebote zu
erreichen. Dafür, dass dieses Vorgehen, insbesondere die Bildung eines
Angebotssegments „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, von dem
weiten Gestaltungsspielraum des ... nicht umfasst sein, etwa auf sachfremden
Motiven beruhen könnte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte; solche werden auch vom
Antragsteller nicht vorgetragen.
19
3.1.2
Der Antragsteller macht allerdings geltend, ein solches Vorgehen verstoße
gegen die Weihnachtsmarktrichtlinie, welche Angebotssegmente nicht kenne.
Abgesehen davon, dass sich der einzelne Bewerber im Rahmen des
Auswahlverfahrens nicht unmittelbar auf die Richtlinie, sondern nur im Rahmen
des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf eine durch die Richtlinie begründete
Selbstbindung der Verwaltung berufen kann, dürfte diese Auffassung auch der
Sache nach nicht richtig sein. Denn der Wortlaut von Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL
lautet wie folgt [Hervorhebungen durch die Kammer]: „Die Höchstzahl der Stände
für jede unter Nr. 3.2 genannte Warengruppe sowie die Warenarten innerhalb der
Gruppen werden von der ... festgelegt, um die Ausgewogenheit und Vielfalt unter
bestmöglicher Nutzung der beschränkten Platzverhältnisse zu wahren.“ Auch
wenn in der Tat der Begriff des „Angebotssegments“ im Text der Richtlinie nicht
auftaucht, ist in Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL eindeutig vorausgesetzt, dass es
innerhalb der Gruppen - so auch der Gruppe Nr. 3.2.1 - jeweils einzelne
„Warenarten“ mit einer ihnen zugeordneten Zahl an Standplätzen gibt.
20 Auch soweit der Antragsteller geltend macht, die Bildung von Unterkategorien
erfolge in Abweichung von einer früheren Praxis, ist dem die Antragsgegnerin
entgegengetreten und hat insoweit in einem für das vorläufige
Rechtsschutzverfahren ausreichenden Umfang ausgeführt, dass auch bereits in
den Vorjahren, vergleichbar mit dem diesjährigen Vorgehen, die eingehenden
Bewerbungen durch die ... gesichtet und daraufhin Unterkategorien gebildet
worden seien, um eine bestmögliche Ausgewogenheit des Angebotes zu
erreichen.
21
3.1.3
Ferner rügt der Antragsteller, das durchgeführte Verfahren mit der Bildung
von Untergruppen sei nicht vorhersehbar und intransparent gewesen.
22 Richtig ist insoweit, dass die mit dem Auswahlverfahren und der
Auswahlentscheidung verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für die sich
bewerbenden Anbieter, die nur begrenzte gerichtliche Kontrolle im Rahmen des §
70 Abs. 3 GewO und die Notwendigkeit der Gewährleistung effektiven
Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ein transparentes Verfahren erforderlich
machen (Nieders. OVG, Beschluss vom 09.09.2013 - 7 ME 56/13 -, juris; VG
Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.00386 -, juris; VG Oldenburg,
Beschluss vom 17.06.2013 - 12 B 2119/13 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom
02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris). Allerdings dürfen die diesbezüglichen
Anforderungen nicht überspannt werden. Zwar dürfte es geboten sein, das
Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für Standplätze und ihr Verhältnis
zueinander in ihren wesentlichen Grundsätzen in gemeindlichen Richtlinien und
damit im Vorfeld der Entscheidung nach außen sichtbar zu regeln, um eine
einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und
damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes
justiziabel zu machen (VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -,
juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; OVG
Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris und Beschluss vom
17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; speziell zum
Erfordernis des Erlasses entsprechender Richtlinien durch den Gemeinderat:
Landmann/Rohmer, GewO, Stand 2014, § 70 Rn. 11, 24; Braun, NVwZ 2009, 747;
VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; VG Chemnitz,
Urteil vom 28.06.1995 - 4 K 2345/94 -, LKV 1996, 301; VG Neustadt, Urteil vom
23.05.2003 - 7 K 1661/02.NW, GewArch 2003, 339). Dies heißt jedoch nicht, dass
die Plankonzeption und daraus folgend die Auswahlkriterien bereits bis ins Detail
im Voraus feststehen müssten.
23 Bei einer - dem Charakter als Eilverfahren geschuldeten - nur vorläufigen Prüfung
der Weihnachtsmarkt-Richtlinien haben sich für die Kammer keine durchgreifenden
Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Weihnachtsmarkt-Richtlinien unter dem
Gesichtspunkt der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf die Bildung von
Untergruppen gegeben. Denn, wie bereits gezeigt, ergibt sich aus Nr. 3.3
Weihnachtsmarkt-RL mit hinreichender Deutlichkeit, dass im Vorfeld der konkreten
Auswahlentscheidung durch die ... die Einteilung in Warengruppen - diese sind in
Nr. 3.2 genannt - sowie in Warenarten innerhalb der Gruppen erfolgt und jeweils
eine Höchstzahl an Ständen festgesetzt wird. Die Bewerbung erfolgt für jeweils
eine Warenart gemäß Nr. 3.2 (Nr. 3.6 Weihnachtsmarkt-RL). Richtig ist, dass die
Untergruppen der einzelnen Warengruppen in der Richtlinie nicht im Einzelnen
aufgeführt sind und es damit dem Antragsteller nicht möglich war, sich im Vorfeld
auf eine konkrete Untergruppe zu bewerben. Eine derartige abstrakte Auflistung
der zu bildenden Unterkategorien sowie deren Standzahl erhöhte zwar tatsächlich
die Transparenz, wäre jedoch im Hinblick auf den offenen und damit wechselnden
Bewerberkreis und das Bestreben der Antragsgegnerin nach Ausgewogenheit und
Vielfalt wenig praktikabel; denn wie sie überzeugend ausgeführt hat, können eine
Gruppenbildung und die Zuordnung der Zahl an Standplätzen etwa innerhalb der
Kategorie Nr. 3.2.1 sinnvollerweise in jedem Jahr erst nach Abschluss der
Bewerbungsfrist erfolgen, wenn klar ist, für welche unterschiedlichen Speisen und
Getränke, ggf. in welcher Kombination, es überhaupt Angebote gibt und wie hoch
deren konkreter Platzbedarf ist. Diese Feingliederung entzieht sich einer
vorherigen abstrakten Festlegung (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom
01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008 - 3 K 2263/07
-, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 25.07.2011 - 22 CE 11.1414 -, juris). Selbst
wenn es zutreffen sollte, dass, wie der Antragsteller vermutet, die Bildung von
Untergruppen und die Zuordnung der Anzahl der Plätze erst nach Sichtung der
Angebote erfolge, um es auszuschließen, einem einzelnen, jedoch unattraktiven
Bewerber einer Unterkategorie einen Standplatz zuweisen zu müssen, während
hoch attraktive Bewerber eines anderen Segments aufgrund der zugewiesenen
Platzzahl nicht berücksichtigt werden könnten, wäre ein derartiges Vorgehen vom
weiten Gestaltungsspielraum der ..., getragen vom Bestreben nach
höchstmöglicher Attraktivität, Ausgewogenheit und Vielfalt, gedeckt und jedenfalls
nicht willkürlich.
24 Stand die konkrete Bildung von (Unter-)Gruppen durch die ... voraussichtlich im
Einklang mit verfassungsrechtlichen wie einfachgesetzlichen Vorgaben, folgt
hieraus, dass ein Fall des § 70 Abs. 3 GewO - Platzmangel - vorlag, denn für die
Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, der ein Standplatz
zugeordnet war, gab es neben dem Antragsteller mit B einen weiteren
Antragsteller, der die formalen Bewerbungsvoraussetzungen vollumfänglich erfüllt
hat. Daher hat der Antragsteller keinen unmittelbar aus § 70 Abs. 1 GewO
resultierenden Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt; vielmehr musste
die ... als Veranstalterin hinsichtlich dieses Standplatzes gemäß § 70 Abs. 3 GewO
eine Auswahlentscheidung unter den beiden konkret vorhandenen Bewerbern
treffen.
25
3.2
Wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, steht dem
Veranstalter bei der Auswahlentscheidung ein Ermessensspielraum zu, der
insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang
sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt (OVG Nieders.,
Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom
26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K
14.000386 -, juris). Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der
jeweiligen Auswahlentscheidung im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO darauf
beschränken muss, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von
einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus
„sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am
jeweiligen Gestaltungswillen zählt.
26 Der Antragsteller hätte mit Blick auf den der ... einzuräumenden
Ermessensspielraum folglich nur dann einen durch vorläufige Anordnung
sicherbaren unmittelbaren Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt, wenn
nicht nur die ... ihr Ermessen bei der zulasten des Antragstellers getroffenen
Auswahlentscheidung fehlerhaft ausgeübt hätte (dazu unter
3.2.1
), sondern sich
darüber hinaus das in § 70 Abs. 3 GewO normierte Ermessen zugunsten des
Antragstellers auf Null reduziert hätte (dazu unter
3.2.2
). Letzteres aber ist nicht der
Fall.
27
3.2.1
Grundsätzlich steht es in dem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren
Ermessen des Veranstalters, nach welchem System er die nach § 70 Abs. 3
GewO erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern trifft.
Allerdings spricht auch insoweit im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Vieles dafür,
dass bereits im Vorfeld, etwa durch gemeindliche Richtlinien, geklärt sein muss,
anhand welcher Kriterien - v.a. Attraktivität, „bekannt und bewährt“ oder
Losentscheid - die Auswahlentscheidung erfolgt und in welchem Verhältnis diese
Kriterien zueinander stehen.
28
3.2.1.1
Vorliegend bestehen hinreichend konkrete, die Ermessensausübung
steuernde Regelungen in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien. Gemäß Nr. 5.3.1
erfolgt die Auswahl in erster Linie unter den Aspekten der Attraktivität des
Weihnachtsmarktes und dessen Ausgewogenheit in der Besetzung der einzelnen
Geschäftssparten unter bestmöglicher Ausnutzung der Platzverhältnisse;
ergänzend sind die persönliche Zuverlässigkeit des Bewerbers, die
Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung und der reibungslose
Veranstaltungsablauf zu berücksichtigen. Als besondere Ausprägung der
Attraktivität ist Nr. 5.3.2 anzusehen, wonach Geschäfte, von denen angenommen
wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere
Anziehungskraft auf die Besucher ausüben - die, mit anderen Worten, besonders
attraktiv sind (vgl. zu einer ähnlichen Formulierung VGH Bad.-Württ., Urteil vom
27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris) -, bevorzugt Platz erhalten können. Ergeben sich
nach den Maßstäben der Attraktivität und den sachlichen Kriterien keine
Unterschiede, entscheidet das Los (Nr. 5.3.3). Schließlich können Geschäfte mit
sehr hohem Anschlusswert oder überdurchschnittlichem Energie- oder Platzbedarf
unbeschadet der genannten Kriterien abgelehnt werden (Nr. 5.3.4). Vorrangiges
Kriterium ist damit das der Attraktivität.
29 Die Anwendung des Kriteriums der Attraktivität als Auswahlmaßstab für die
Zulassung zu Weihnachtsmärkten in Fällen nicht ausreichender Kapazität
begegnet ungeachtet der damit notwendigerweise verbundenen - ihrerseits
wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingenden - Wertungsentscheidung des
Marktveranstalters keinen prinzipiellen Bedenken, sondern wird im Gegenteil dem
Grundsatz der Marktfreiheit im besonderen Maße gerecht, da es keinen Bewerber
von vornherein ausschließt, sondern jedem im Rahmen eines durch ihn zu
beeinflussenden Faktors - der Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts -
eine gesicherte Zulassungschance eröffnet (Nieders. OVG, Urteil vom 16.05.2012
- 7 LB 52/11 -, juris; OVG RP, Beschluss vom 22.12.2000 - 11 11462/99 -, juris;
VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; sächs. OVG,
Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993
- 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25; VG Hannover, Urteil vom 09.12.2008 - 11 A
1537/07 -, juris).
30 Auch das Vorgehen bei gleich attraktiven und auch im Übrigen anhand der
Kriterien der Nr. 5.3.1 als gleichwertig anzusehenden Bewerbungen ist in Nr. 5.3.3
eindeutig im Sinne eines Losentscheids entschieden; gegen die Vergabe durch
Losentscheid bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken (OVG Nieders.,
Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 -
6 B 63/05 -, juris).
31 Insgesamt ermöglicht mithin die Weihnachtsmarkt-Richtlinie der ... die Feststellung
der abstrakten, vorab festgelegten Erwägungen, nach denen über die Zulassung
der Bewerber zum Weihnachtsmarkt entschieden wird; nach vorläufiger Prüfung
genügen die hier maßgeblichen Teile der Weihnachtsmarkt-Richtlinien
voraussichtlich den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen.
32
3.2.1.2
Die konkrete Anwendung der in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien
vorgegebenen Kriterien im Falle des Antragstellers und seines Mitbewerbers
begegnet dagegen aller Voraussicht nach rechtlichen Bedenken. Ob die getroffene
Auswahlentscheidung den vom Veranstalter selbst aufgestellten Anforderungen im
Einzelfall gerecht wird, unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Bayer. VGH
Urteil vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4
A 2800/92 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151).
33 Die ... begründet ihre ablehnende Entscheidung über die Bewerbung des
Antragstellers damit, dass das Angebot des Antragstellers sich gegenüber dem
Angebot von B als das weniger attraktive dargestellt habe. Sie hat sich damit an
dem von Nr. 5.3.1 vorgegebenen primären Auswahlkriterium orientiert.
34 Insbesondere im Hinblick auf die Festlegung des die Attraktivität bildenden
Maßstabs ist dem Veranstalter ein weiter Konkretisierungs- und
Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Denn die Beurteilung der Attraktivität ist
notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen
verbunden; sie ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das
Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen
an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dass die Feststellung solcher
Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen von Mitarbeitern des
Veranstalters beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit der
Auswahlentscheidung (Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris;
VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Bremen,
Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Mainz, Urteil vom 16.02.2009
- 6 K 560/08.MZ -, juris). Allerdings ist das dem Veranstalter zustehende
Verteilungsermessen nicht unbegrenzt. Die Auswahlentscheidung muss vielmehr
auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt beruhen; einschlägige
Verfahrensregeln sowie allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe müssen beachtet
werden. Die Kriterien, von denen sich der Veranstalter bei Ausübung seiner
Ausschlussbefugnis nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, dürfen keinen
diskriminierenden Charakter haben und nicht sachwidrig sein, sie müssen
hinreichend transparent und nachvollziehbar sein (Nieders. OVG, Beschluss vom
17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris und Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris;
Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss
vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4
K 000386 -, juris). Das gilt sowohl nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde
bei ihrer Auswahlentscheidung leiten lässt, als auch auch für den konkreten
Auswahlvorgang selbst (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE
13.970 -, juris).
35 Die ... hat für die Entscheidung über die Vergabe des einen Standplatzes für das
Angebotssegment Glühwein/Striebele ausdifferenzierte Bewertungskriterien
entwickelt und die Bewerbung u.a. des Antragstellers und des Konkurrenten B
anhand dieser Bewertungskriterien durch Vergabe von Punkten auf einer Skala,
die eine Bewertung von zwischen einem und sechs Punkten vorsieht, wie folgt
bewertet:
36 Danach schnitt der Antragsteller in den Bereichen Attraktivität des Standes,
technische Ausstattung sowie Höhe der Investitionskosten um jeweils einen Punkt
schlechter ab als der letztlich ausgewählte Bewerber B (zwei statt drei Punkte),
während beide Bewerber in den anderen fünf Bereichen mit jeweils drei Punkten
gleich bewertet wurden.
37 Zunächst begegnet es aus Sicht der Kammer keinen rechtlichen Bedenken, dass
die ... zur Ausfüllung der in Nr. 5.3.1 Weihnachtsmarkt-RL genannten, für die
Auswahlentscheidung maßgeblichen Aspekten - hier dem primären Aspekt der
Attraktivität sowie den ferner zu berücksichtigenden Aspekten der persönlichen
Zuverlässigkeit sowie der Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung / eines
reibungslosen Veranstaltungsablaufs - eine Matrix mit konkreten
Bewertungskriterien entwickelt und diese mit unterschiedlichen Prozentzahlen
gewichtet hat. Das hier gewählte Vorgehen einer Konkretisierung und
Ausdifferenzierung des Merkmals der Attraktivität, verbunden mit einer Gewichtung
der verschiedenen Kriterien, ist grundsätzlich vom weiten Gestaltungsspielraum
des Veranstalters umfasst; dies gilt sowohl für die Auswahl der konkreten
Bewertungskriterien als auch für deren Gewichtung. Gerade weil das Bemühen um
besondere Objektivierung und Differenzierung die letztlich getroffene
Auswahlentscheidung in besonderem Maße einer rationalen und zugleich
nachprüfbaren Handhabung zugänglich macht, entspricht ein derartiges Vorgehen
entgegen der Auffassung des Antragstellers grundsätzlich den an eine
Auswahlentscheidung zu stellenden verfassungs- wie einfachrechtlichen
Anforderungen (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris;
Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; OVG NRW,
Beschluss vom 02.07.2010 - 4 B 643/10 -, juris; VG Oldenburg, Urteil vom
04.07.2013 - 12 A 4677/13 -, juris).
38 Dass die ... für ihre Auswahlentscheidung einen Katalog von acht Kriterien
entwickelt und diese mit Prozentzahlen von 6% bis 20% gewichtet hat, ist daher
grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn auch der Umstand, dass alle fünf
Bewerber bei allen acht Kriterien ausnahmslos mit zwei oder drei Punkten bewertet
wurden, angesichts des möglichen Notenspektrums von einem bis sechs Punkten
zu einem wenig aussagekräftigen Ergebnis der Bewertung führt und gewisse
Zweifel an der Tauglichkeit der Kriterien für eine differenzierte Bewertung der
eingereichten Bewerbungen oder auch an der Ernsthaftigkeit, mit der die ... die
Bewertungsentscheidungen trifft, wecken mag. Darauf kommt es vorliegend jedoch
nicht entscheidend an.
39 Denn gerade vor dem Hintergrund, dass die konkrete Entscheidung der ... über die
Bewertung der einzelnen Kriterien bei den jeweiligen Bewerbern naturgemäß in
hohem Maße von subjektiven Wertungen abhängig und einer gerichtlichen
Überprüfung damit nur eingeschränkt zugänglich ist, ist es zur Überzeugung der
Kammer erforderlich, dass die ... ihre Bewertungsentscheidungen auf einer
hinreichend ermittelten Tatsachengrundlage trifft, dass sich die wesentlichen
Tatsachen, auf deren Grundlage die ... ihre konkrete Auswahlentscheidung trifft,
aus den Akten ergeben und, eng damit verknüpft, dass die Bewerber, sei es durch
eine rechtzeitige Veröffentlichung der maßgeblichen Bewertungskriterien, sei es
zumindest durch entsprechende Anforderungen im Bewerbungsformular, die
Möglichkeit bekommen, Angaben zu den von der ... als relevant angesehenen
Punkten zu machen und sich mit ihrer Bewerbung damit auf die von der ... für
wesentlich erachteten Kriterien auszurichten. Diese Anforderungen ergeben sich
aus einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und
transparenten Verfahrensgestaltung.
40 Eine derartige tragfähige Tatsachengrundlage wie auch transparente
Verfahrensgestaltung hält die Kammer bei den Kriterien „Attraktivität des Standes“,
„zweites Produkt zum Glühwein“ und „Höhe der Investitionskosten“ ohne weiteres
für gegeben, wobei der Begriff der „Höhe der Investitionskosten“ zwar unglücklich
gewählt ist, sich aus den näheren in der Matrix vorhandenen Erläuterungen jedoch
mit hinreichender Klarheit entnehmen lässt, dass hier nicht die Summe der
finanziellen Aufwendungen gemeint ist, sondern die konkreten den Stand in seiner
Attraktivität steigernden Maßnahmen, für die diese Investitionen getätigt wurden.
Dass diese Kriterien, insbesondere auch die innere und äußere Gestaltung und
Dekoration des Standes sowie das Preis-Leistungsverhältnis, für die
Auswahlentscheidung der ... im Rahmen der Bewertung der Attraktivität eines
Weihnachtsmarktstandes von entscheidender Bedeutung wären, war für die
Bewerber ohne weiteres klar erkennbar; im Übrigen wurden die für eine Bewertung
dieser genannten Kriterien erforderlichen Informationen im Bewerbungsformular im
Wesentlichen abgefragt (etwa unter „genaue Beschreibung des weihnachtlichen
Warenangebots mit aktuellen Fotos, inklusive verbindlichen
Verkaufspreisangaben“). Der Auffassung des Antragstellers, die Bedeutung des
äußeren Erscheinungsbildes des Standes sei unvorhersehbar gewesen, vermag
die Kammer daher - auch wenn ein ausdrücklicher Hinweis im
Bewerbungsformular darauf, dass aktuelle Fotos auch vom Stand und seiner
Dekoration vorzulegen seien, sicherlich sinnvoll wäre - nicht zu folgen.
41 Für die weiteren von der ... im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums als für die
Bewertung der Attraktivität erheblich eingestuften Kriterien gilt dies nicht in gleicher
Weise. Bereits für die „technische Ausstattung - zusätzliche Beschreibung von
Geräte, Beleuchtung, Lüftung, Hygienepakete, Feuerlöscher, Löschdecke,
Nachweise Flüssiggas, etc., Stromanschluss“ und „Produkte aus der Region -
Herkunftsnachweise Beschreibung der Produkte“ wird der Kammer auf Grundlage
der Akten nicht vollumfänglich deutlich, welche Informationen die ... ihrer
Bewertung zugrunde gelegt hat, auch wenn einige Aspekte wie die Verwendung
von Flüssiggas oder der benötigte kW-Anschluss im Bewerbungsformular
abgefragt werden und es für einen Bewerber möglicherweise erwartbar und
leistbar ist, bei der Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots von sich
aus auch die Herkunft der angebotenen Produkte anzugeben.
42 Insbesondere aber erfüllt nach Auffassung der Kammer die Berücksichtigung der
Kriterien „Qualität der Dienstleistung - Schulungsnachweise von Personal,
Erfahrung bei Großveranstaltungen“, „Persönliche Anwesenheit - Nennung einer
Person mit Qualifizierung und evtl. Schulungsnachweise“ oder „Bewährt aus
anderen Veranstaltungen - Referenzen, Nachweise, Qualitätsbeschreibung“ in der
von der ... erstellten Matrix als Grundlage der Auswahlentscheidung nicht die
Anforderungen, die an eine faire und transparente Verfahrensgestaltung sowie an
die Qualität der Tatsachengrundlagen zu stellen sind. Denn im
Bewerbungsformular werden die in der Matrix genannten Informationen nicht, wie
es das Transparenzgebot verlangte, abgefragt, geschweige denn, dass die
Bewerber zur Vorlage entsprechender Nachweise, Referenzen oder
Beschreibungen aufgefordert würden. Auch in der „Ausschreibung Freiburger
Weihnachtsmarkt 2014“ werden keine über das Bewerbungsblatt hinausgehenden
Nachweise oder Informationen gefordert, vielmehr wird lediglich auf die
Weihnachtsmarkt-Richtlinien verwiesen, die ihrerseits lediglich unter Nr. 5.1 regeln,
dass mit dem Antrag die „in der Ausschreibung geforderten Nachweise vorzulegen
und Erklärungen abzugeben“ seien. Ferner ist den Akten nicht zu entnehmen, ob
und welche Informationen und Kenntnisse der ..., die diese unabhängig vom
konkreten Bewerbungsverfahren erlangt hat, in die Entscheidung eingeflossen
sind. Es erhellt sich der Kammer daher nicht, auf welcher Grundlage die ... ihre
Punkte in diesen Bereichen vergeben hat oder ob die Punktvergabe, worauf die
ausnahmslose Vergabe von drei Punkten für alle Bewerber bei allen der
genannten Kriterien hindeuten könnte, ohne Informationsgrundlage erfolgte.
Insbesondere bleibt aufgrund gänzlich fehlender entsprechender Dokumentation in
den Akten unklar, ob und welche Informationen möglicherweise zusätzlich zu den
aktuellen, von den Bewerbern vorgelegten Bewerbungsunterlagen im Rahmen der
Punktevergabe Berücksichtigung fanden; die Antragsgegnerin spricht in der
Antragserwiderung etwa die negativen Erfahrungen mit dem Antragsteller in den
Vorjahren an, die, so die Antragsgegnerin, nicht in die Bewertung eingeflossen
sein sollen, andererseits aber in dem Gespräch zwischen dem Antragsteller und
Herrn C am 22.07.2014, in welchem dem Antragsteller die ablehnende
Entscheidung erläutert wurde, dann offenbar doch eine entscheidende Rolle
spielten. Damit aber dürfte die ... bei ihrer Auswahlentscheidung nach Lage der
Akten nicht nur gegen das Gebot verstoßen haben, sich die für die Entscheidung
erforderliche Tatsachengrundlagen zu verschaffen, sondern vor allem auch den
Grundsatz fairer und transparenter Verfahrensgestaltung missachtet haben. Hinzu
kommt folgender Aspekt: Selbst wenn einige Bewerber, möglicherweise aufgrund
von Erfahrungen aus Bewerbungsverfahren in anderen Städten, entsprechende
Angaben zu den Bewertungskriterien gemacht haben sollten, hinge der Erfolg
einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien der ... in
diesem Bereich zufällig trifft oder nicht; dies gilt etwa für das Kriterium der
Regionalität der Produkte, zu dem ausweislich der Angaben der Antragsgegnerin
in ihrer Antragserwiderung „nur das Angebot des Erstplatzierten eine
entsprechende Aussage in den Bewertungsunterlagen erhielt“. Wenn das
Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der
wirtschaftlichen Bedeutung, die der Freiburger Weihnachtsmarkt für die Beschicker
hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht; insoweit fehlt es
an der erforderlichen Transparenz und Fairness des Verfahrens (vgl. dazu VG
Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, m.w.N.).
43 Damit aber entspricht die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Zulassung nur
eines von zwei Bewerbern für die Unterkategorie „Glühwein/Striebele“ zum
Freiburger Weihnachtsmarkt 2014 nicht den an sie zu stellenden Anforderungen in
puncto Verfahrenstransparenz und Tatsachengrundlagen; die Entscheidung der
..., den Antragsteller nicht zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, stellt sich daher
insgesamt als ermessensfehlerhaft dar.
44 Auf diesen Fehler kann sich auch der Antragsteller berufen, obgleich er bei den
genannten Kriterien nicht schlechter bewertet wurde als der Konkurrent B; denn
wenn die ... diese Kriterien offenbar als für die Beurteilung der Attraktivität des
Standes wesentlich ansieht - andernfalls tauchten sie nicht in der Matrix mit einer
Gewichtung von insgesamt 26% auf -, sie ihre diesbezügliche Entscheidung aber
ohne eine tragfähige Tatsachengrundlage trifft, nimmt sie dem Antragsteller die
Möglichkeit, durch Angaben und Nachweise in diesen Bereichen eine gegenüber
seinem Mitbewerber bessere Bewertung zu erhalten.
45
3.2.2
Dieser Ermessensfehler führt indes vorliegend nicht dazu, dass das
Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert wäre, weil keine andere
Entscheidung rechtmäßig erschiene als diejenige, den Antragsteller zum
Weihnachtsmarkt zuzulassen. Denn wie sich aus der Matrix ergibt, hat der
Antragsteller auch im Hinblick auf Kriterien schlechter abgeschnitten, hinsichtlich
derer die ... auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage entschieden hat. Es
erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass die ... bei einer erneuten
Zulassungsentscheidung ermessensfehlerfrei zur Bevorzugung des Konkurrenten
B gelangt.
46
4.
Der Antrag des Antragstellers hat dagegen Erfolg, soweit der Antragsteller im
Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten,
die ... anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu
entscheiden. Denn wie sich aus den Ausführungen unter 3.2.1.2 ergibt, hält die
derzeitige Ermessensentscheidung einer rechtlichen Überprüfung - auch bei
Anlegung eines strengen Maßstabs - nicht stand. Die wirtschaftlichen Nachteile,
die dem Antragsteller entstünden, wenn er rechtswidrig nicht zum
Weihnachtsmarkt zugelassen würde, wären im Hauptsacheverfahren nicht mehr
zu beseitigen. Dass, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller mit
u.a. den Salatstuben über weitere wirtschaftliche Standbeine verfügt, bedeutet
nicht, dass ihm die finanziellen Nachteile zumutbar wären. Der Antragsteller hat
daher Anspruch darauf, dass die ... durch die Antragsgegnerin im Wege einer
einstweiligen Anordnung zu einer erneuten, ermessensfehlerfreien Entscheidung
verpflichtet wird.
47 Dass der Antragsteller auch dann, wenn man die hier angesprochenen Kriterien im
Rahmen der Bewertung weg ließe und eine Bewertung nur anhand der die
Attraktivität des Standes und der veräußerten Produkte vornähme, auf Grundlage
der anhand der bisher verwendeten Matrix getroffenen Bewertung ein schlechteres
Ergebnis erzielt hätte als der Konkurrent B, führt nicht etwa dazu, das Vorliegen
eines Anordnungsanspruchs zu verneinen. Denn die Beurteilung, welche Kriterien
für die Bewertung der Attraktivität eines Glühwein- und Striebelestandes
ausschlaggebend sind, steht im weiten Gestaltungsspielraum der ..., welchen
diese durch die Erstellung der Matrix ausgefüllt hat. Hier durch das Gericht
bestimmte Bewertungskriterien zu streichen, hieße, das Ermessen des Gerichts an
die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu
entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug
zu geben sei; dies aber wäre mit dem Gestaltungs- und Ermessensspielraum der
... als Veranstalter nicht zu vereinbaren.
48 Ein Erfolg des Antrags scheitert schließlich auch nicht daran, dass, wie die
Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung dargelegt hat, bei einer erneuten
Entscheidung Nr. 5.2 Weihnachtsmarkt-RL zu berücksichtigen wäre, wonach ein
Bewerber u.a. bei Verstößen gegen vertragliche Vereinbarungen, gesetzliche
Bestimmungen oder Anordnungen des Veranstalters vom Zulassungsverfahren
auszuschließen ist (vgl. Nr. 5.2.4). Denn die ... hat durch die Einbeziehung des
Antragstellers in das Bewerbungsverfahren bereits implizit zu erkennen gegeben,
dass sie die Rechtsverstöße des Antragstellers nicht für gravierend genug hält, um
einen Ausschluss des Antragstellers vom Zulassungsverfahren zu rechtfertigen.
Ohne dass dies hier entscheidungserheblich wäre, hält die Kammer diese
Bewertung nicht für unvertretbar. Es spricht Vieles dafür, dass es der ... nunmehr
verwehrt wäre, ohne neue Erkenntnisse im Falle einer erneuten Entscheidung den
Antragsteller von vornherein vom Zulassungsverfahren auszuschließen.
49 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
50 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5
des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Wegen der
beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert
i.H.v. (30 Tage x 300,00 EUR =) 9.000 EUR an.