Urteil des VG Freiburg, Az. 3 K 517/15

erneuerbare energien, gemeinde, bad, aufschiebende wirkung
VG Freiburg Beschluß vom 5.7.2015, 3 K 517/15
Zurückstellung eines Vorhabens auf Errichtung von Windenergieanlagen
Leitsätze
1. § 15 Abs. 3 BauGB ist auf immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren
entsprechend anwendbar.
2. Es kann hier offen bleiben, ob die Verbandsgemeinde, auf deren Gemeindegebiet
Windenergieanlagen errichtet werden sollen, oder der Gemeindeverwaltungsverband,
auf den die Aufgabe der vorbereitenden Bauleitplanung übertragen worden ist,
berechtigt ist, den auf Sicherung der Bauleitplanung gerichteten Antrag nach § 15
Abs. 3 Satz 1 BauGB zu stellen.
3. Als Sicherungsmittel ist eine Zurückstellung ungeeignet, wenn sich das aus dem
Aufstellungsbeschluss ersichtliche Planungsziel im Wege planerischer Darstellung
nicht erreichen lässt, der beabsichtigte Plan einer positiven Planungskonzeption
entbehrt, der Förderung von Zielen dient, für deren Verwirklichung die
Planungsinstrumente des BauGB nicht bestimmt sind und/oder dem Plan Mängel
anhaften, die schlechterdings nicht behebbar sind.
4. Die Frage, ob der Flächennutzungsplan dem Gebot der Abwägung aus § 1 Abs. 7
BauGB entspricht, lässt sich hingegen abschließend erst nach Abschluss der Planung
beurteilen. Defizite des Planungskonzepts können im weiteren Planungsprozess noch
behoben werden.
Tenor
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 100.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
1 Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom
15.10.2014 gegen den Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom
22.09.2014, dessen sofortige Vollziehung mit Bescheid vom 17.11.2014
angeordnet wurde, wiederzustellen, hat keinen Erfolg.
2 Der Antrag ist zulässig, insbesondere nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO
statthaft. Dem - isolierten - Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO fehlt auch nicht das
erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht
deshalb, weil die Antragstellerin neben ihrem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO
keinen zusätzlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123
VwGO - gerichtet auf die vorläufige Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung - gestellt hat (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.06.2011 - 3 S
375/11 -, NVwZ-RR 2011, 932 (933 f.) unter Aufgabe der bisherigen Rspr.;
BayVGH, Beschl. v. 19.02.2015 - 22 CS 14.2495 -, juris Rn. 19; Sennekamp, in:
Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 92, 100; Rieger, in: Schrödter, BauGB, § 15 Rn. 29
f., jeweils m. w. N.). Denn das Rechtsschutzziel der Antragstellerin besteht nicht
ausschließlich darin, die Genehmigung zu erhalten. Sie kommt diesem Ziel
vielmehr auch schon dann einen rechtserheblichen Schritt näher, wenn die
Genehmigungsbehörde durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
verpflichtet wird, zügig über den Antrag zu entscheiden (vgl. VGH Bad.-Württ.,
Beschl. v. 20.06.2011, a. a. O.). Dem steht auch nicht entgegen, dass die
Antragstellerin noch nicht alle gemäß §§ 6 i. V. m. 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG
erforderlichen Unterlagen vorgelegt hat. Denn auch bei Unvollständigkeit der
Unterlagen hat die Genehmigungsbehörde gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 der Neunten
Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes -
Verordnung über das Genehmigungsverfahren (9. BImSchV) - mit dem Verfahren
fortzufahren und Teilprüfungen vorzunehmen, soweit das nicht wegen der
fehlenden Unterlagen ausgeschlossen ist. Der Antragsgegner hat zudem selbst
die Vorlage der erforderlichen Unterlagen verzögert, indem er gegen seine
Verpflichtung verstoßen hat, nach Eingang des Antrags und der Unterlagen
unverzüglich bzw. innerhalb eines Monats (ggf. plus zwei Wochen) diese auf ihre
Vollständigkeit hin zu prüfen (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 der 9. BImSchV). Zwar
hat er am 07.02.2014 den Eingang des Antrags bestätigt und mitgeteilt, der Antrag
sei noch unvollständig. Nachdem die Antragstellerin weitere Unterlagen vorgelegt
hat, hat er im Schreiben vom 23.02.2014 jedoch nur deren Eingang bestätigt und
mitgeteilt, dass die Prüfung auf Vollständigkeit noch erfolgen werde. Erst beim
Termin am 29.08.2014, also ungefähr sechs Monate nach Eingang der weiteren
Unterlagen und knapp einen Monat vor der Zurückstellung, wurde ihr erläutert und
in einem Protokoll festgehalten, welche Unterlagen noch erforderlich seien. Dass
zu einem früheren Zeitpunkt weitere Unterlagen angefordert worden seien, ist
jedenfalls in den vorliegenden Akten nicht dokumentiert.
3 Der Antrag ist jedoch unbegründet.
4 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Zurückstellungsbescheides genügt
den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift
verlangt nur, dass die Behörde die aus ihrer Sicht bestehenden Gründe für die
Anordnung der sofortigen Vollziehung benennt und damit zugleich dokumentiert,
dass sie sich der Notwendigkeit eines besonders eilbedürftigen Vollzugsinteresses
bewusst gewesen ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.09.2011 - 10 S 625/11 -,
juris Rn. 4 und v. 21.01.2010 - 10 S 2391/09 -, NJW 2010, 2821). Der
Antragsgegner hat auf die Gefahr abgestellt, dass andernfalls Windenergieanlagen
außerhalb der beabsichtigten Konzentrationszonen genehmigt und errichtet und
dadurch die Flächennutzungsplanung, mit der die Ansiedlung von
Windenergieanlagen gesteuert werden solle, wesentlich erschwert werden würde.
Das private Interesse der Antragstellerin müsse dahinter zurückstehen. Hierbei
handelt es sich um auf den konkreten Einzelfall bezogene Gründe, die erkennen
lassen, dass die Behörde die Interessen der Beteiligten gegeneinander
abgewogen hat mit dem Ergebnis, dass der Suspensiveffekt und somit das
wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin hinter dem öffentlichen Interesse
zurücktreten muss. Die Begründung des Antragsgegners ist, da es sich bei § 80
Abs. 3 Satz 1 VwGO lediglich um eine formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung
handelt, ausreichend (siehe hierzu unten). Ob die insoweit genannten Erwägungen
der Behörde inhaltlich zutreffen, ist in diesem Zusammenhang nicht von
Bedeutung, denn das Gericht nimmt im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5
VwGO eine eigene (materielle) Interessenabwägung vor und ist dabei nicht auf
eine bloße Überprüfung der von der Behörde getroffenen Entscheidung nach § 80
Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO beschränkt (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 25.09.2012 -
10 S 731/12 -, DVBl 2012, 1506, juris Rn. 6 m. w. N., v. 20.09.2011 - 10 S 625/11 -,
juris Rn. 4 und v. 19.07.1991 - 9 S 1227/91 -, NJW 1991, 2366).
5 Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt das
entgegenstehende Interesse der Antragstellerin, vorläufig von einer Vollstreckung
der Verfügung verschont zu bleiben. Der von ihr eingelegte Widerspruch wird aller
Voraussicht nach keinen Erfolg haben, da der Zurückstellungsbescheid vom
22.09.2014 nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung rechtmäßig ist. Auch das besondere Vollzugsinteresse ist
gegeben.
6 Rechtsgrundlage für die Zurückstellung der Entscheidung über den
immissionsschutzrechtlichen Antrag der Antragstellerin ist § 15 Abs. 3 Satz 1
BauGB. Danach hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die
Entscheidung über die Zulässigkeit unter anderem von Vorhaben nach § 35 Abs. 1
Nr. 5 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der
Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen
hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit
dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen,
und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben
unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Diese Regelung ist
entsprechend anwendbar, wenn es - wie hier - nicht um eine baurechtliche
Genehmigung, sondern um die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eines
Vorhabens geht (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 18.12.2014 - 8 B 646/14 -,
juris Rn. 4 ff. m. w. N.). Dem steht der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts
vom 17.12.2002 nicht entgegen, wonach die Konzentrationswirkung des § 13
BImSchG die entscheidende Behörde auch von der Beachtung reiner
Verfahrensvorschriften anderer Rechtsbereiche entbindet und das
Genehmigungsverfahren ausschließlich nach den für die
immissionsschutzrechtliche Genehmigung geltenden Verfahrensbestimmungen in
§ 10 BImSchG und der 9. BImSchV durchzuführen ist (- 7 B 119.02 -, NVwZ 2003,
750 (751)). Denn bei der Regelung über die Zurückstellung von
Genehmigungsanträgen handelt es nicht um eine Vorschrift, die den Ablauf der
Informationsbeschaffung zur Vorbereitung der behördlichen Entscheidung steuert,
und somit nicht um eine Verfahrensvorschrift im engeren Sinne, die von der
Konzentrationswirkung umfasst wäre (vgl. Rieger, in: Schrödter, BauGB, § 15 Rn.
5). Wollte man dies anders sehen, liefe § 15 Abs. 3 BauGB gerade bei der
Genehmigung von Windkraftanlagen weitgehend leer, da nach Nr. 1.6 der Anlage
zur Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes -
Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) -
Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m zu den
genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne des § 4 Abs. 1 BImSchG zählen (vgl.
Rieger, Zurückstellung und Flächennutzungsplanung, ZfBR 2012, 430 (432)).
7 Auch nach dem Inkrafttreten des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB zum 20.09.2013 kann
von einer planwidrigen Regelungslücke im Sinne eines versehentlichen, mit dem
Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers
ausgegangen werden. Die Antragstellerin bestreitet dies, da bereits vor der
Gesetzesänderung in Rechtsprechung und Literatur vereinzelt Bedenken gegen
die von der ganz überwiegenden Meinung befürwortete entsprechende
Anwendung geäußert worden seien. Mag dies auch zutreffen, ist dennoch nicht zu
erkennen, dass dem Gesetzgeber anlässlich der Ergänzung des § 15 Abs. 3
BauGB um den Satz 4 das Erfordernis bewusst geworden ist, den
Anwendungsbereich der Vorschrift ausdrücklich auf immissionsschutzrechtliche
Genehmigungsverfahren zu erweitern. Das Gesetzgebungsverfahren spricht im
Gegenteil für die Annahme, dass diese Änderung (weiterhin) versehentlich
unterblieben ist. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat dies im
Beschluss vom 18.12.2014 überzeugend dargelegt (a. a. O., Rn. 9 ff.):
8
„Der Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Stärkung der
Innenentwicklung in den Städten und Gemeinden und weiteren Fortentwicklung
des Städtebaurechts vom 14. November 2012 - BT-Drucksache 17/11468 - sah
eine Änderung des § 15 BauGB zunächst nicht vor. Diese Änderung erfolgte auf
Vorschlag des Bundesrates. Sie sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die
bislang maximale Zurückstellungsdauer von einem Jahr für das aufwendige
Verfahren der Konzentrationsflächenausweisung oft zu kurz sein kann.
9
Vgl. Stellungnahme des Bundesrates vom 21. September 2012 zu dem Entwurf
eines Gesetzes zur Stärkung der Innenentwicklung in den Städten und
Gemeinden und weiteren Fortentwicklung des Städtebaurechts, BR-Drucksache
474/12 (Beschluss), Nr. 4 Zu Artikel 1 Nummer 11a - neu - (§ 15 Abs. 3 Satz 4 -
neu - BauGB), S. 3.
10 Dieser Vorschlag des Bundesrates wurde im Folgenden unverändert mit der
Begründung übernommen, die derzeit mögliche Zurückstellungsdauer von
längstens einem Jahr sei gerade bei der Steuerung von Windenergieanlagen in
der Regel für eine ausgewogene Planung mit entsprechender Öffentlichkeits- und
Behördenbeteiligung sowie für erforderliche Standortanalysen zu kurz.
11 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verkehr, Bau und
Stadtentwicklung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung - Drucksache
17/11468 -, BT-Drucksache 17/13272 vom 24. April 2013, Seite 9.
12 Dass § 15 Abs. 3 BauGB im Gesetzgebungsverfahren über die Frage der
Zurückstellungsdauer hinaus auf einen weiteren Änderungsbedarf untersucht
worden wäre, ist - selbst, wenn eine solche Untersuchung in der Sache
wünschenswert gewesen wäre und sich sogar aufgedrängt hätte -,
13 so VG Göttingen, Beschluss vom 20. August 2013 - 2 B 306/13 - juris Rn. 20,
14 weder den Ausführungen des Bundesrates noch denen des Ausschusses für
Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zu entnehmen.“
15 Der Zurückstellungsbescheid ist nicht unter Verstoß gegen die in § 28 Abs. 1
LVwVfG normierte Pflicht zur Anhörung vor Erlass des belastenden
Verwaltungsaktes erlassen worden (vgl. zum Erfordernis vorheriger Anhörung
Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 40 m. w. N.). Der Antragsgegner
hat die Antragstellerin zwar nicht förmlich vor Erlass des
Zurückstellungsbescheides angehört, jedoch schreibt § 28 LVwVfG keine
bestimmte Form der Anhörung vor. Es ist nach derzeitigem Stand der Erkenntnis
auch davon auszugehen, dass sie über die beabsichtigte Zurückstellung informiert
und Gelegenheit zur vorherigen Stellungnahme hatte. Das Landratsamt hat der
Antragstellerin in einer Email vom 26.05.2014 mitgeteilt, es bleibe dabei, dass der
Antrag zurückgestellt werden solle, die Situation könne nochmals besprochen
werden. Ausweislich des Protokolls, das an die Beteiligten verschickt worden ist
und zu dem insbesondere die Antragstellerin Änderungen angemerkt hat, hat das
Landratsamt beim Termin am 29.08.2014 seinen Entschluss zur Zurückstellung
des Antrags bekräftigt. Die Antragstellerin hatte mithin Gelegenheit zur
beabsichtigten Zurückstellung Stellung zu nehmen. Ein etwaiger
Anhörungsmangel könnte zudem noch im Rahmen des Widerspruchsverfahrens
bzw. auch während des gerichtlichen Verfahrens geheilt werden (vgl. § 45 Abs. 1
Nr. 3, Abs. 3 LVwVfG).
16 Der Antrag hat auch nicht aus materiell-rechtlichen Gründen Erfolg. Die
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB sind in dem
maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheides erfüllt (vgl.
zum maßgeblichen Zeitpunkt OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 18.12.2014, a. a. O.,
Rn. 17 f.; BayVGH, Beschl. v. 19.02.2015, a. a. O., Rn. 37, jeweils m. w. N.;
Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 98; auf den Zeitpunkt des Erlasses
des Widerspruchsbescheides abstellend: VGH Bad.-Württ., Urt. v. 24.06.1985 - 3 S
937/85 -, VBlBW 1986, 109).
17 Die formellen Voraussetzungen für eine Zurückstellung liegen vor, insbesondere
wurde der Antrag auf Zurückstellung innerhalb der Sechs-Monats-Frist des § 15
Abs. 3 Satz 3 BauGB gestellt. Es kann dahinstehen, ob die Gemeinde I, auf deren
Gemeindegebiet die Windenergieanlagen der Antragstellerin errichtet werden
sollen, oder der Gemeindeverwaltungsverband I-G, dem die
Flächennutzungsplanung obliegt, berechtigt ist, den Antrag auf Zurückstellung zu
stellen (vgl. zu dieser offenen Frage Rieger, Zurückstellung und
Flächennutzungsplanung, ZfBR 2012, 430 (434); zur vergleichbaren Frage bzgl. §
36 BauGB: Nds. OVG, Urt. v. 12.09.2003 - 1 ME 212/03 -, NVwZ-RR 2004, 91). Für
die Zuständigkeit des Gemeindeverwaltungsverbandes spricht, dass dieser die
Aufgabe der vorbereitenden Bauleitplanung anstelle der Verbandsgemeinden in
eigener Zuständigkeit erfüllt und ihm insoweit die Planungshoheit übertragen
wurde (vgl. § 61 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 GemO; § 2 Abs. 3 Nr. 1 der Verbandssatzung
des Gemeindeverwaltungsverbandes Immendingen-Geisingen v. 29.08.1975;
Engel/Heilshorn, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 10. Aufl. 2015, § 23 Rn. 60).
Es liegt nahe, dass dem jeweiligen Inhaber der Planungshoheit auch die
notwendigen Instrumente zur Sicherung seiner Planung zur Verfügung stehen.
Letztlich kann dies aber offen bleiben. Der Ortsbaumeister der Gemeinde I hat am
27.03.2014 per Email erklärt, die Gemeinde I beantrage die Zurückstellung des
Antrags. Der Wortlaut spricht für eine ausschließliche Antragstellung durch die
Gemeinde I. Hinweise darauf, dass der Gemeindeverwaltungsverband I-G als
Träger der Planungshoheit dem Antrag entgegengetreten ist, finden sich aber
nicht. Vielmehr spricht der Umstand, dass der Antrag gerade auf die Sicherung der
Flächennutzungsplanung des Gemeindeverwaltungsverbandes zielt und der
Ortsbaumeister dies in der Email vom 27.03.2014 auch erläutert, dafür, dass der
Antrag entweder konkludent auch im Namen des Gemeindeverwaltungsverbandes
gestellt wurde oder dieser sich den Antrag zumindest zu eigen gemacht hat. Dabei
kommt auch dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, dass der
Gemeindeverwaltungsverband über keine eigenen Bediensteten verfügt, sondern
sich zur Wahrnehmung seiner Aufgabe der vorbereitenden Bauleitplanung
geeigneter Bediensteter der Gemeinde I - mithin des dortigen Ortsbaumeisters -
bedient (vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1 der Verbandssatzung des
Gemeindeverwaltungsverbands).
18 Bei Erlass des Zurückstellungsbescheides am 22.09.2014 lagen Beschlüsse der
Gemeinde Bad D vom 22.11.2012 und des Gemeindeverwaltungsverbandes I-G
vom 10.12.2012 vor, einen gemeinsamen sachlichen Teil-Flächennutzungsplan
(§§ 5 Abs. 2b, 204 BauGB) aufzustellen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35
Abs. 3 Satz 3 BauGB bezüglich Windenergieanlagen erreicht werden sollen.
Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit der Beschlüsse liegen nicht vor. Vor Erlass
des Zurückstellungsbescheides am 22.09.2014 haben die Gemeinde Bad D und
der Gemeindeverwaltungsverband I-G am 23.01. bzw. 05.02.2014 die in der
frühzeitigen Beteiligung eingegangenen Stellungnahmen behandelt, den
geänderten Planentwurf gebilligt und die Durchführung der Offenlage für den Teil-
Flächennutzungsplan Windkraft beschlossen.
19 Es ist zu befürchten, dass die Durchführung der Planung durch Genehmigung,
Errichtung und Betrieb der fünf von der Antragstellerin geplanten
Windenergieanlagen unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden
würde. Regelmäßig ist dies der Fall, wenn der Standort der Windenergieanlagen
nicht zu den Vorranggebieten zählen wird (Rieger, in: Schrödter, BauGB, § 15 Rn.
23; Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 79; vgl. zu Vorhaben, die nach
dem aktuellen Planungsstand innerhalb einer beabsichtigten Konzentrationszone
liegen: OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 18.12.2014, a. a. O., Rn. 27). Dies ist hier
der Fall. Die beantragten Windenergieanlagen liegen außerhalb der
Konzentrationszonen, wie sie der am 23.01. bzw. 05.02.2014 gebilligte Entwurf
des Flächennutzungsplans ausweist, auf dessen Grundlage der
Zurückstellungsbescheid erlassen wurde. Nach dem Vortrag des Beigeladenen sei
dies auch beim überarbeiteten Flächennutzungsplanentwurf, der zur erneuten
Offenlage anstehe, der Fall.
20 Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand liegt auch eine hinreichend konkretisierte,
sicherungsbedürftige Planung vor. Dabei kann die Rechtmäßigkeit der
Zurückstellung nicht davon abhängig gemacht werden, ob die einzelnen
Darstellungen des erst noch zu beschließenden Flächennutzungsplans von einer
ordnungsgemäßen Abwägung aller betroffenen Belange getragen werden, da sich
diese Frage erst nach Abschluss der Planung beurteilen lässt (vgl. OVG Nordrh.-
Westf., Beschl. v. 11.03.2014 - 8 B 1339/13 - juris Rn. 25 m. w. N.). Als
Sicherungsmittel ist eine Zurückstellung jedoch ungeeignet, wenn sich das aus
dem Aufstellungsbeschluss ersichtliche Planungsziel im Wege planerischer
Darstellung nicht erreichen lässt, der beabsichtigte Plan einer positiven
Planungskonzeption entbehrt, der Förderung von Zielen dient, für deren
Verwirklichung die Planungsinstrumente des BauGB nicht bestimmt sind und/oder
dem Plan Mängel anhaften, die schlechterdings nicht behebbar sind (Rieger, in:
Schrödter, BauGB, § 15 Rn. 23; ders., Zurückstellung und
Flächennutzungsplanung, ZfBR 2012, 430 (433)). Danach ist insbesondere eine
Flächennutzungsplanung nicht sicherungsfähig, die sich von Anfang darauf
beschränkt, ungeeignete - da nicht hinreichend windhöffige oder sonst tatsächlich
nicht nutzbare - Flächen für die Nutzung der Windenergie in den Blick zu nehmen
(Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 77). Gemessen an diesen
Maßstäben lag hier im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung eine
sicherungsfähige Planung vor. Offen bleiben kann die Frage, ob mit einer auf
Darstellung von Konzentrationszonen gerichteten Flächennutzungsplanung der
Windenergie in substanzieller Weise Raum gegeben wird (BVerwG, Urt. v.
21.10.2004 - 4 C 2.04 -, BVerwGE 122, 109 m. w. N.). Streitig ist, ob diese Frage
bereits im Verfahren gegen die Zurückstellung (so BayVGH, 20.04.2012 - 22 CS
12.310 -, juris Rn. 16) oder erst nach Abschluss der Planung beantwortet werden
muss (so Rieger, in: Schrödter, BauGB, § 15 Rn. 23; ders., Zurückstellung und
Flächennutzungsplanung, ZfBR 2012, 430 (433); Sennekamp, in: Brügelmann,
BauGB, § 15 Rn. 77). Denn nach dem derzeitigen Erkenntnisstand ist nicht
absehbar, dass die Flächennutzungsplanung der Windenergienutzung nicht in
substanzieller Weise Raum geben wird. Der dem Zurückstellungsbescheid
zugrunde liegende Flächennutzungsplanentwurf sieht für ein Untersuchungsgebiet
von 20.986 ha vier Konzentrationszonen mit insgesamt 223,5 ha vor. Auch hat -
nach dem Vortrag des Antragsgegners und des Beigeladenen - bereits am
15.03.2015 eine Vorantragskonferenz im Hinblick auf eine beabsichtigte Errichtung
von fünf Windenergieanlagen in der in Aussicht gestellten Vorrangfläche K-A Berg
stattgefunden. Auch nach vorläufiger Einschätzung des Regierungspräsidium
Freiburg wird der Windenergie substanziell Raum gegeben werden; insoweit habe
der Plangeber eine übersichtliche und nachvollziehbare Berechnung einschließlich
einer Prognose zur Zahl der potentiell realisierbaren Windenergieanlagen noch zu
erstellen (Stellungnahme des Regierungspräsidiums Freiburg zum
Teilflächennutzungsplan Windenergie vom 16.05.2014).
21 Zunächst dürfte das Vorgehen des Beigeladenen und der Gemeinde Bad D in
Bezug auf die Windhöffigkeit nicht zu beanstanden sein. Die Antragstellerin
bemerkt zwar zu Recht, dass die dem Flächennutzungsplanentwurf zugrunde
liegende Studie des Planungsbüros vom Windatlas 2011 des Landes Baden-
Württemberg (http://www.lubw.baden-wuerttemberg.de/servlet/is/223149/) ohne
Begründung abweiche, indem Windgeschwindigkeiten pauschal um 0,25 m/s
erhöht worden seien. Sie rügt weiterhin zu Recht, aus den Planungsunterlagen, die
Grundlage des Zurückstellungsbescheides gewesen seien, gehe nicht hervor,
weshalb in der Begründung des Flächennutzungsplanentwurfs und im
Umweltbericht die Windgeschwindigkeiten erneut erhöht worden seien. Der
Beigeladene hat im gerichtlichen Verfahren erläutert, mit dem gewählten Vorgehen
sollte vermieden werden, dass bereits zu Anfang der Untersuchung im Hinblick auf
die erwarteten Probleme mit dem Artenschutz zu viele Flächen aus einer
potentiellen Windkraftnutzung ausgeschlossen werden müssten. Deshalb seien -
entsprechend der Fehleranfälligkeit des Windatlas - auch Flächen mit einer
Windgeschwindigkeit ab 5,0 m/s in 100 m Höhe in die Betrachtung einbezogen
worden. Dies werde im Rahmen der anstehenden zweiten Offenlage präziser
beschrieben werden. Die weitere Abweichung vom Windatlas beruhe auf einem
Darstellungsfehler, da nicht die Windhöffigkeit der Konzentrationszonen, sondern
fälschlicherweise die Werte des gesamten Suchraums angegeben worden seien.
Dies werde im weiteren Planungsverfahren korrigiert werden. Es liegen insoweit
Mängel vor, die aller Voraussicht nach im weiteren Planungsprozess behoben
werden können. Auch würde dadurch aller Voraussicht nach das gesamträumliche
Planungskonzept nicht grundsätzlich verändert werden müssen. Dabei ist auch zu
berücksichtigen, dass Abweichungen vom Windatlas einerseits
begründungsbedürftig sind, dass kleinräumige Einflüsse andererseits im Windatlas
nur teilweise berücksichtigt werden konnten. Nach dem Windenergieerlass Baden-
Württemberg vom 09.03.2012, Az. 64-4583/404 - Windenergieerlass -, betragen
die Unsicherheiten der mittleren Jahreswindgeschwindigkeiten des Windatlas in
einer Höhe von 100 m +/- 0,2 bis 0,4 m/s (S. 13). Auch führt der Ansatz des
Beigeladenen nicht dazu, dass die Planung von Anfang an darauf beschränkt
gewesen wäre, ungeeignete - da nicht hinreichend windhöffige - Gebiete
auszuweisen. Nach derzeitigem Erkenntnisstand führt insbesondere die Erhöhung
der Windgeschwindigkeit nicht zur Ausweisung von nicht hinreichend windhöffigen
Gebieten. Legt man den Konzentrationszonen die Werte des Windatlas und nicht
die erhöhten Werte des Flächennutzungsplanentwurfs zugrunde, dann erreicht
zwar keine der Flächen eine durchschnittliche Jahreswindgeschwindigkeit von 5,8-
6,0 m/s in 100 m Höhe, die zur Erreichung von 80 % des im Erneuerbare-Energien-
Gesetz definierten Referenzertrags (§ 49 Abs. 2 Satz 4 EEG 2014) erforderlich ist
und damit regelmäßig als Nachweis für die Wirtschaftlichkeit eines
Windenergieprojekts dient (vgl. dazu Windenergieerlass, S. 14). Jedoch weisen die
vorgesehenen Vorrangflächen die nach dem Windenergieerlass erforderliche
Mindest-Windgeschwindigkeit von etwa 5,3-5,5 m/s in 100 m Höhe aus und zwar
auch dann, wenn man die Werte des Windatlas und nicht die erhöhten Werte des
Planungsbüros bzw. des Flächennutzungsplanentwurfs zugrunde legt. Dies gilt
laut Windenergieerlass als Richtwert für die Tauglichkeit eines Standorts, da auf
dieser Grundlage die im Erneuerbare-Energien-Gesetz 2012 als Förderbedingung
definierten 60 % des Referenzertrags (§ 29 EEG a. F.) erreicht werden
(Windenergieerlass, S. 14). Es kann gerichtlich auch nicht beanstandet werden,
wenn die Planung Flächen ausschließt, die in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des
Betreibens von Windkraftanlagen besser geeignet sind als die dargestellten
Flächen. Insoweit teilt die Kammer die in der Rechtsprechung auch sonst
vertretene Auffassung, dass dem Planungsträger bei der Entscheidung, von § 35
Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch zu machen, keine Pflicht zur Sicherstellung
wirtschaftlich optimaler Nutzung obliegt (vgl. VG Karlsruhe, Urt. v. 26.09.2002 - 10
K 3339/01 -, juris Rn. 49, 51; Mitschang/Reidt, BauGB, § 35 Rn. 116, jeweils m. w.
N.).
22 Das Vorgehen des Beigeladenen und der Gemeinde Bad D im Hinblick auf den
Artenschutz stellt das Vorliegen einer sicherungsfähigen Planung im Zeitpunkt der
Zurückstellungsentscheidung ebenfalls nicht in Frage. Die Antragstellerin rügt,
dass im Flächennutzungsplanentwurf Flächen innerhalb des 1.000 m - Radius um
einen Rotmilanbrutplatz zu Unrecht als harte Tabuzonen eingestuft und
dementsprechend aus den Vorranggebieten ausgeschlossen worden seien. Auch
sei die Planung abwägungsfehlerhaft, da sie nicht zwischen Brutverdacht und
Brutnachweis differenziere, aufgegebene Brutplätze fälschlicherweise als
Brutnachweis darstelle und auf einer Kartierung der Greifvögel beruhe, ohne die
Flugbewegung im Rahmen einer Raumnutzungsanalyse untersucht zu habe. Mit
diesem Vorbringen kann sie im Verfahren über die Zurückstellung jedoch keinen
Erfolg haben. Ob eine ordnungsgemäße Abwägung vorliegt, lässt sich erst nach
Abschluss des Verfahrens beurteilen. Lediglich solche Mängel, die schlechterdings
nicht behebbar sind bzw. eine Verhinderungsplanung darstellen, lassen das
Sicherungsbedürfnis entfallen. Solche Mängel haften der Planung im Zeitpunkt des
Erlasses des Zurückstellungsbescheids nicht an. Es kann zwar - wie die
Antragstellerin zutreffend ausführt - nicht davon ausgegangen werden, dass ein
signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne des § 44 BNatSchG stets bei Vorhaben
innerhalb des 1.000 m - Radius um Fortpflanzungsstätten des Rotmilans als
windkraftempfindlicher Brutvogelart vorliegt (vgl. die den Windenergieerlass
ergänzenden Hinweise für den Untersuchungsumfang zur Erfassung von
Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen der
Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg
(LUBW) vom 01.03.2013 - LUBW-Hinweise -, S. 9, 20). Denn ein Verstoß gegen
den Tötungstatbestand liegt dann nicht vor, wenn auf Grund der Erfassung der
regelmäßig frequentierten Nahrungshabitate und Flugkorridore der
windkraftempfindlichen Brutvogelarten die Erfüllung der Verbotstatbestände nach §
44 BNatSchG für die betroffenen Arten ausgeschlossen werden kann (vgl. LUBW-
Hinweise, S. 9). Die im Flächennutzungsplanentwurf vorgenommene Einordnung
als hartes Tabukriterium ist daher aller Voraussicht nach unzutreffend (vgl. Hess.
VGH, Beschl. v. 28.01.2014 - 9 B 2184/13 -, juris Rn. 24). Denn harte Tabuzonen
sind nur solche Flächen, auf denen die Errichtung und der Betrieb von
Windenergieanlagen aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen schlechthin
ausgeschlossen sind. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen der Abwägung
zugänglich und vom Plangeber zu rechtfertigen (vgl. BVerwG, Beschl. v.
15.09.2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 82 (83 f.) und Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN
1.11 - BVerwGE 145, 231, juris Rn. 12 f.). Die fehlerhafte Einordnung als harte
anstatt als weiche Tabuzone stellt jedoch einen Mangel dar, der aller Voraussicht
im weiteren Planungsprozess behoben werden kann. Auch hat der Beigeladene
erklärt, die Zuordnung im weiteren Planungsverfahren zu korrigieren. Dabei setzt
ein Ausschluss eines ausreichend windhöffigen Gebiets aus den Vorrangflächen
eine ordnungsgemäße Abwägung der gegenläufigen Belange voraus. Die
Anforderungen an die Rechtfertigung dürften bei Gebieten mit besonders guten
Windverhältnissen - wie dies bei der Lichtung Lindenberg der Fall ist - größer sein,
als bei Flächen mit geringeren Windgeschwindigkeiten. Die fehlende
Differenzierung zwischen Brutverdacht und Brutnachweis stellt ebenfalls keinen
Mangel dar, der im weiteren Planungsprozess nicht mehr behoben werden kann.
Die vorgenannten Mängel sind auch nicht so gravierend, dass der Beigeladene
und die Gemeinde Bad D ein vollständig neues Konzept erstellen müssten.
23 Die Antragstellerin bestreitet unter Vorlage einer Stellungnahme eines
Ingenieurbüros vom 30.04.2015, dass der einzige Horst, der nach der vom
Beigeladenen vorgelegten Kartierung von Dezember 2014 innerhalb des 1.000 m
Abstandes liege, zur Hälfte abgestürzt, aktuell verwaist und das Kollisionsrisiko
aufgrund der steilen Hanglage ohnehin als gering einzuschätzen sei. In der
fachkundigen Stellungnahme, der u. a. Begehungen am 15.04. und 29.04.2015
zugrunde liegen, heißt es: Die Brut an dem Horst sei im Jahr 2014 erfolglos
geblieben und unter Berücksichtigung der Beobachtungen 2013 - Rotmilan(e) mit
Revierbindung ohne Brutnachweis - sei eine Aufgabe dieses Standorts nicht
unwahrscheinlich. Erfolglose Nistplätze würden seltener wiederholt genutzt als
erfolgreiche. Überdies könnten die im Hangwald Ende Juni 2014 durchgeführten
Fällarbeiten die Eignung als Brutplatz beeinflussen. Die Begehung 2015 habe
ergeben, dass der Horst verwaist und teilverfallen sei; der „Horstkern“ liege am
Boden. Der benachbarte kleine Horst (2014 verwaist) sei gänzlich verschwunden.
Da auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des
Zurückstellungsbescheids abzustellen ist, berührt dies die Rechtmäßigkeit der
Zurückstellung nicht. Jedoch dürften der Beigeladene und die Gemeinde Bad D im
weiteren Planungsprozess gehalten sein, zu prüfen, ob die Datengrundlage für
den Ausschluss der Flächen, auf der die Antragstellerin die Windenergieanlagen
errichten möchte und die sich durch eine gute Windhöffigkeit auszeichnen, noch
tragfähig ist oder ob relevante Veränderungen an den Lebensstätten vorliegen
(vgl. zu den Anforderungen an die Aktualität der Daten: LUBW-Hinweise, S. 5).
Sollte sich die Annahme der Antragstellerin bewahrheiten, dürften die Flächen wohl
jedenfalls nicht aus artenschutzrechtlichen Gründen (in Bezug auf Rotmilane) aus
dem Kreis der Vorranggebiete ausgenommen werden.
24 Die Zurückstellung ist auch in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Nach § 15
Abs. 3 Satz 1 BauGB kann das Vorhaben bis zu längstens einem Jahr nach
Zustellung der Zurückstellung ausgesetzt werden. Auf diesen Zeitraum ist die Zeit
zwischen dem Eingang des Baugesuchs bei der zuständigen Behörde bis zur
Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs nicht anzurechnen, soweit der
Zeitraum für die Bearbeitung des Baugesuchs erforderlich ist (§ 15 Abs. 3 Satz 2
BauGB). Erforderlich in diesem Sinne ist der Zeitraum, der objektiv benötigt wird,
um den Vorgang mit einer Entscheidung abzuschließen. Eine Anrechnung ist
geboten, wenn der Antrag zögerlich behandelt worden ist (vgl. OVG Nordrh.-
Westf., Beschl. v. 11.03.2014, a. a. O., Rn. 32). Nach Eingang des Antrags auf
Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sowie der Unterlagen
hat die Genehmigungsbehörde unverzüglich, in der Regel innerhalb eines Monats
zu prüfen, ob Antrag und Unterlagen vollständig sind; die Frist kann einmal um
zwei Wochen verlängert werden (§ 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 der 9. BImSchV). Bei
Unvollständigkeit hat sie den Antragsteller unverzüglich aufzufordern, die
Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu ergänzen (§ 7 Abs. 1 Satz 3
der 9. BImSchV; vgl. auch § 10 Abs. 1 Satz 3 BImSchG). Nach Eingang des
Antrags und der erforderlichen Unterlagen ist über den Genehmigungsantrag
innerhalb einer Frist von sieben Monaten, in vereinfachten Verfahren - wie hier (vgl.
Nr. 1.6.2 der 4. BImSchV) - innerhalb einer Frist von drei Monaten zu entscheiden
(§ 10 Abs. 6a Satz 1 BImSchG). Die Frist kann jeweils um drei Monate verlängert
werden, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Prüfung oder aus Gründen, die
dem Antragsteller zuzurechnen sind, erforderlich ist (§ 10 Abs. 6a Satz 2
BImSchG).
25 Zwar bestehen Anhaltspunkte für eine verzögerte Behandlung des
Genehmigungsantrags der Antragstellerin, jedoch führt dies nicht zur
Rechtswidrigkeit der Zurückstellung in zeitlicher Hinsicht. Die Antragstellerin hat am
04.02.2014 den Genehmigungsantrag gestellt und diesen am 23.02.2014 um
weitere Unterlagen ergänzt. Entgegen der Pflicht zur unverzüglichen
Vollständigkeitsprüfung innerhalb eines Monats (ggf. Verlängerung um zwei
Wochen, vgl. § 7 Abs. 1 der 9. BImSchV) hat der Antragsgegner erst im Termin am
29.08.2014 die noch erforderlichen Unterlagen im Einzelnen benannt. Auch über
den am 27.03.2014 gestellten Antrag auf Zurückstellung wurde erst am
22.09.2014, also fast sechs Monate später, mit Erlass des
Zurückstellungsbescheids entschieden. Jedoch wurde die Zurückstellung nur bis
01.06.2015 angeordnet. Nach Maßgabe der §§ 10 Abs. 6a Satz 1 BImSchG, 7
Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV, die grundsätzlich eine einmonatige Frist zur
Vollständigkeitsprüfung und eine dreimonatige Frist zur Entscheidung über den
(vollständigen) Antrag vorsehen, wäre über den am 04.02.2014 gestellten und am
23.02.2014 ergänzten Antrag bis Juni 2014 zu entscheiden gewesen. Lediglich
der darüber hinausgehende Zeitraum kommt als anrechnungsbedürftige Zeit in
Betracht. Da der Antragsgegner die Zurückstellung bis zum 01.06.2015 begrenzt
hat, ist der Zurückstellungsbescheid in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
26 Spricht demnach eine ganz überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der
angefochtene Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners rechtmäßig ist,
überwiegt auch das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Zwar hat
die Antragstellerin gerade auch im Hinblick auf die in § 29 des Erneuerbare-
Energien-Gesetzes v. 21.07.2014 - EEG 2014 - normierte Absenkung der
Förderung für Strom aus Windenergie ab dem Jahr 2016 ein erhebliches
wirtschaftliches Interesse an einer zügigen Bearbeitung und Entscheidung ihres
Antrags auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Jedoch
könnte der Beigeladene jedenfalls in Bezug auf die außerhalb der
Konzentrationszonen geplanten Windenergieanlagen der Antragstellerin sein
planerisches Ziel, Windenergieanlagen an bestimmten Standorten zu
konzentrieren und im Übrigen auszuschließen, nicht mehr verwirklichen. Dadurch
wäre die Planungshoheit des Beigeladenen in grundsätzlich nicht mehr
korrigierbarer Weise beeinträchtigt. Das öffentliche Interesse, eine
gesamträumliche Steuerung der Windenergienutzung nicht durch Schaffung
vollendeter Tatsachen während der Planungsphase wesentlich zu erschweren
oder unmöglich zu machen und dadurch die Planungshoheit zu sichern, genießt
hier Vorrang vor dem entgegenstehenden privaten Interesse der Antragstellerin.
27 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154, 164 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der
Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu
erklären, weil er durch die eigene Antragstellung ein Kostenrisiko eingegangen ist
(vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
28 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dabei geht
die Kammer bei der Bestimmung des Streitwerts von Verfahren gegen
Zurückstellungen von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträgen
zunächst von 1 % der Investitionssumme aus und halbiert sodann den sich auf
dieser Grundlage ergebenden Betrag aufgrund der Vorläufigkeit des Verfahrens
auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v.
11.03.2014, a. a. O., Rn. 35 ff. m. w. N.; VG Minden, Beschl. v. 26.05.2014 - 11 L
328/14 -, juris R. 31 ff.). Die Antragstellerin hat die Herstellungskosten auf vier
Millionen Euro pro Windenergieanlage geschätzt; weitere Kosten hat sie nicht
angegeben. Bei fünf Windenergieanlagen ergibt sich ein Betrag von 20 Millionen
Euro, sodass für das Verfahren der Zurückstellung zunächst von einem Betrag von
200.000 Euro auszugehen ist. Dieser Betrag ist wegen des vorläufigen Charakters
der Entscheidung im Eilverfahren zu halbieren (vgl. Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs
der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).