Urteil des VG Freiburg, Az. 3 K 1230/12

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VG Freiburg Urteil vom 21.10.2014, 3 K 1230/12
Zur dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglied im
Zolldienst - fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung -
Dokumentationspflicht
Leitsätze
Im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung müssen die Daten
der Beamten/-innen der Vergleichsgruppe (zunächst) in nicht anonymisierter Form
offengelegt werden.
Tenor
Der Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung für den
Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008) unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
1 Der 1954 geborene Kläger wurde zum 01.09.1972 in den mittleren Zolldienst der
Beklagten eingestellt. 1995 wurde er zum Zollbetriebsinspektor
(Besoldungsgruppe A 9m) ernannt. Ab April 2004 erfolgte erstmals eine
Freistellung von seinen Dienstaufgaben zu 60 v. H. für die Dauer seiner Amtszeit
als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Später folgten
weitere Freistellungen sowie Befreiungen von den Dienstaufgaben aufgrund seiner
Tätigkeit als stellvertretendes Mitglied der Hauptschwerbehindertenvertretung, als
Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen im Geschäftsbereich des
Zollfahndungsamts (ZFA) Stuttgart und als erstes stellvertretendes Mitglied der
Bezirksschwerbehindertenvertretung in unterschiedlichem Umfang.
2 In Regelbeurteilungen zu den Beurteilungsstichtagen 01.10.2000 und 15.11.2002
wurde der Kläger jeweils mit „entspricht voll den Anforderungen“ beurteilt. In der
Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 01.09.2005 erhielt er aufgrund seiner
Tätigkeit als Ermittlungsbeamter in herausgehobener Stellung die Gesamtwertung
„Tritt hervor“. Dabei wurde berücksichtigt, dass er seit dem 27.04.2004 zu 60 % für
die Dauer der Amtszeit als Bezirksvertrauensperson der schwerbehinderten
Menschen im Geschäftsbereich des Zollkriminalamts (ZKA) freigestellt worden war.
Die dagegen erhobene Klage wies das erkennende Gericht mit Urteil vom
23.04.2007 - 3 K 511/07 - ab. Den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung
lehnte der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom
09.02.2009 - 4 S 1338/07 - ab.
3 Mit der streitgegenständlichen Regelbeurteilung vom 28.11.2008/17.12.2008
(Stichtag: 01.07.2008; Beurteilungszeitraum: 02.09.2005 bis 01.07.2008) erhielt
der Kläger die Gesamtwertung „Tritt hervor“. Unter III. („Einzelwertungen“) erfolgte
eine Beurteilung mehrerer Befähigungsmerkmale. Unter IV. („Zusammenfassende
Wertung der Leistung und Eignung“) wurde ausgeführt, der Kläger habe ein
offenes, natürliches Wesen. Aufgrund seines ausgeprägten
Gerechtigkeitsempfindens setze er sich insbesondere in seiner Funktion als
Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beim ZFA Stuttgart, stets
engagiert für seine Kolleginnen und Kollegen ein. Er sei während des gesamten
Beurteilungszeitraums in einem Umfang von über 75 % vom Dienst freigestellt bzw.
befreit gewesen. Um Benachteiligungen zu vermeiden, sei im Rahmen der
beruflichen Förderung für den Beurteilungszeitraum eine Leistungsentwicklung zu
unterstellen, wie sie sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung nicht
erfolgt wäre. Hierzu werde die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag
01.09.2008 unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv
fortgeschrieben. Als Ergebnis dieser fiktiven Leistungsfortschreibung werde die
Gesamtwertung „Tritt hervor“ unterstellt.
4 Der Kläger erhob mit Schreiben vom 18.11.2009 Widerspruch gegen die
Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008. Zur Begründung führte er aus, die Beklagte
habe im Rahmen der fiktiven Leistungsfortschreibung als Vergleichsgruppe drei
Beamte gewählt, die ihm nicht namentlich bekanntgegeben worden seien. Er habe
dies bereits bei der Bekanntgabe der Beurteilung bemängelt. Er habe bereits
deshalb einen Anspruch auf Aufhebung der Beurteilung, weil zu Unrecht von der
letzten planmäßigen Beurteilung zum 01.09.2008 die Rede sei. Die Anzahl von
drei Beamten reiche nicht aus, um eine aussagekräftige Leistungsbeurteilung
vorzunehmen. Das Werturteil hinsichtlich der Tätigkeit im Beurteilungszeitraum
müsse nachvollziehbar begründet und einsichtig gemacht werden. Dieser
Verpflichtung genüge die Beklagte schon deshalb nicht, weil sie dem Kläger die
Vergleichsgruppe nicht namentlich bekanntgebe. Da die Vergleichsgruppe
zahlenmäßig sehr gering sei, wäre dies aber angezeigt gewesen. Da die
Vergleichsgruppe nicht bekanntgegeben werde, fehle es der Begründung der
Beurteilung an einer nachvollziehbaren Angabe der maßstabsbildenden Kriterien.
Allein der Umstand, dass der Beurteiler die Vornahme einer fiktiven Betrachtung
versichert habe, ersetze nicht die erforderliche Plausibilisierung der Beurteilung.
Der Widerspruch werde auch damit begründet, dass die Beurteilung dem Kläger
erst am 16.02.2009 bekanntgegeben worden sei. Dies widerspreche Nr. 32 Abs. 1
Satz 1 BZRV.
5 Mit Bescheid vom 05.06.2012 wies das ZKA den Widerspruch zurück. Zur
Begründung führte es aus, die Beurteilung sei unter IV. hinsichtlich des
zutreffenden Beurteilungsstichtages 01.07.2008 (und nicht wie irrtümlich
angegeben 01.09.2008) redaktionell richtig zu stellen. Dies bleibe aber ohne
Auswirkungen auf das Ergebnis der fiktiven Fortschreibung. Da der Kläger mit
mehr als 75 % vom Dienst freigestellt sei, leiste er keinen Dienst, der einer
Beurteilung zugänglich wäre. Es sei aber eine Nachzeichnung der regelmäßigen
dienstlichen Beurteilungen vorgeschrieben. Dabei sei auf einen Vergleich der
Leistungsentwicklung der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 9m
des ZFA Stuttgart abzustellen, welche annähernd zum gleichen Zeitpunkt wie der
Kläger in dieses Amt befördert worden seien, und zu prüfen, welche
Leistungsentwicklung sich voraussichtlich ergeben hätte, wenn die Freistellung
nicht erfolgt wäre. Dies sei dadurch möglich, dass die letzte planmäßige dienstliche
Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv
fortgeschrieben werde. Dem Kläger seien die Namen der Beamten der
Vergleichsgruppe nicht genannt, es sei bei der Besprechung nur die inhaltliche
Gestaltung der Vergleichsgruppe (im Vergleich der letzten Beurteilung, Ergebnis
der davorliegenden Beurteilung und ADA) dargestellt worden. Bei der
Gremiumsbesprechung sei die Leistungsentwicklung dieser Vergleichsgruppe mit
anderen beim ZFA Stuttgart zu beurteilenden insgesamt 40 Beamten der
Besoldungsgruppe A 9m verglichen und bewertet worden. Danach sei dem Kläger
eine Leistung zu unterstellen, nach der er zwar der Gruppe der über dem
Durchschnitt liegenden, jedoch nicht der Gruppe der weit oder erheblich über dem
Durchschnitt liegenden Zollbetriebsinspektoren des ZFA Stuttgart zuzuordnen sei.
Die drei Beamtinnen/Beamte stimmten mit dem Kläger darin überein, dass sie bei
den letzten beiden Beurteilungsrunden im gleichen Statusamt wie der Kläger im
Jahr 2002 „entspricht voll den Anforderungen“ und im Jahr 2005 „Tritt hervor“
erhalten hätten. Bei der streitbefangenen Beurteilung lägen diese
Referenzkollegen allesamt erneut im Bereich „Tritt hervor“. Daraus ergebe sich ein
stimmiges und hinreichend aussagefähiges Bild, auf dessen Grundlage die
Beurteilung nachvollziehbar fortgeschrieben worden sei. Diese Vergleichsgruppe
sei auch hinreichend groß. Es liege in der Natur der Sache begründet, dass der
Kläger nicht Einblick in die dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter nehmen
könne. Er stehe in dieser Hinsicht nicht anders als ein Beamter, dessen
tatsächliche dienstliche Leistung beurteilt worden sei. Auch diesem Beamten sei
allenfalls im Sinne eines „Notenspiegels“ bekannt, wieviele Beamte desselben
Statusamtes es in seiner Dienststelle gebe und wie sich die Gesamtnoten der
Beurteilungen unter diesen Beamten verteilten. Die namentliche Zuordnung von
Beurteilungsergebnissen ginge über das sonst im Beurteilungsverfahren Üblichen
hinaus und würde eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigenden
Besserstellung darstellen. Die Beeinträchtigung der Datenschutzbelange der
anderen Mitglieder der Vergleichsgruppe wäre auch durch die Besonderheiten der
Beurteilungsfortschreibung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr habe das
Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass die Erörterung von
Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß
beschränkt werden dürfe. An dieser Stelle sei erwähnt, dass von insgesamt 40 zu
beurteilenden Beamten der Besoldungsgruppe A 9m beim ZFA Stuttgart
insgesamt 12 mit „Tritt hervor“ vorbeurteilt gewesen seien. Von diesen sei die
Hälfte in der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden.
Die andere Hälfte sei bei „Tritt hervor“ verblieben. Ein Verstoß gegen Nr. 32 Abs. 1
Satz 1 BRZV liege nicht vor. Nach der Gremiumsbesprechung am 24.09.2008 sei
dem Kläger die Beurteilung am 19.12.2008, mithin innerhalb der vorgeschriebenen
sechsmonatigen Frist bekanntgegeben worden. Die Besprechung habe am
16.02.2009 stattgefunden.
6 Der Kläger hat am 28.06.2012 Klage erhoben. Zur Begründung führt er ergänzend
aus, er sei 1995 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9m eingewiesen worden. Seit
diesem Zeitpunkt sei er Zollbetriebsinspektor. Damit dürfte er einer der
dienstältesten Zollbetriebsinspektoren bei der Bundeszollverwaltung sein. Nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei zum Vergleich auf die
berufliche Entwicklung von Beamten abzustellen, die vor der Freistellung einen
dem des freigestellten Beamten entsprechenden Dienstposten innegehabt hätten.
Die Formulierung im Widerspruchsbescheid, dass auf die Leistungsentwicklung
solcher Beamten zurückgegriffen worden sei, die „annähernd zum gleichen
Zeitpunkt“ wie der Kläger in dieses Amt befördert worden seien, sei so
weitreichend, dass für den Kläger nicht nachvollziehbar sei, was hierunter zu
verstehen sei. Hinsichtlich der Bestimmung der Vergleichsgruppe stehe dem
Dienstherrn kein Ermessensspielraum zu. Der Dienstherr habe im Rahmen seiner
Darlegungspflicht die jeweiligen personenbezogenen Daten der Mitglieder der
Vergleichsgruppe zu benennen. Er müsse die Gruppe so transparent machen,
dass es dem Kläger möglich sei, konkret zur Vergleichsgruppe vorzutragen.
Mangels Konkretisierung der Vergleichsgruppe könne er die Zusammensetzung
der Vergleichsgruppe nicht überprüfen und in Zweifel ziehen. In der
Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung sei unter P 2001 ausgeführt,
dass die Auswahl der vergleichbaren Beamten zu Beginn der Freistellung erfolgen
und zudem aktenkundig gemacht werden solle. Daran fehle es hier. Offen sei,
wann die Vergleichsgruppe gebildet worden sei. Auch sei nichts dafür ersichtlich,
dass die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Bildung der
Vergleichsgruppe in irgendeiner Weise mit eingeflossen sei. In der namentlichen
Bekanntgabe der Vergleichsgruppe sei keine Besserstellung des Klägers zu
sehen. Im Rahmen üblicher Beurteilungen sei keine namentliche Bekanntgabe der
zu beurteilenden Beamten erforderlich, weil es sich um eine abgrenzbare Gruppe
von Beamten handle, ohne dass deren Namen angegeben werden müssten. Nach
dem Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 sei nur die
letzte planmäßige Beurteilung des Beamten fortzuschreiben. Demgegenüber
werde im Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass die Vergleichsgruppe derart
gebildet worden sei, dass die letzten beiden Beurteilungen aus den Jahren 2002
und 2005 herangezogen worden seien. Wenn tatsächlich 12 Beamte mit der
Gesamtwertung „Tritt hervor“ vorbeurteilt worden seien, aber die Hälfte davon in
der Gremiumsbesprechung mit „Tritt erheblich hervor“ bewertet worden sei, zeige
dies, dass die Entwicklung der von der Beklagten behaupteten Vergleichsgruppe
gerade einen Ausnahmefall darstelle. Diesen Ausnahmefall zum Maßstab zu
erheben, sei nicht zulässig.
7 Der Kläger beantragt,
8
den Widerspruchsbescheid des Zollkriminalamts vom 05.06.2012 aufzuheben
und die Beklagte zu verurteilen, für den Kläger eine neue dienstliche Beurteilung
für den Beurteilungszeitraum 02.09.2005 bis 01.07.2008 (Stichtag: 01.07.2008)
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
9 Die Beklagte beantragt,
10 die Klage abzuweisen.
11 Zur Begründung führt sie ergänzend aus, bei der Bestimmung im Erlass des
Bundesinnenministeriums vom 15.03.2002, wonach die Vergleichsgruppe zu
Beginn der Freistellung gebildet und aktenkundig gemacht werden solle, handle es
sich um eine Sollbestimmung, aus der der Kläger keinen unmittelbaren
Rechtsanspruch ableiten könne. Die Vergleichsgruppe sei bereits unmittelbar nach
der Beurteilungsrunde zum Stichtag 01.09.2005 gebildet worden, mithin zu Beginn
des hier relevanten Beurteilungszeitraums. Die Vergleichsgruppe sei somit nicht
verspätet benannt worden. Im Übrigen würde auch eine verspätete Bildung der
Vergleichsgruppe ihr nicht den Aussagewert nehmen und nicht zur
Rechtswidrigkeit der Fortschreibung der Beurteilung führen. Der Beurteiler habe in
seiner Stellungnahme vom 07.12.2011 dargelegt, nach welchen Kriterien er die
Vergleichsgruppe gebildet habe, nämlich nach dem Ergebnis der letzten
Beurteilung, dem Ergebnis der davorliegenden Beurteilung sowie dem ADA. Ein
Ermessensfehler liege nicht vor. Durch die konkrete Benennung der
Auswahlkriterien sei die Ermessensausübung hinreichend überprüfbar. Der
namentlichen Benennung der Beamten der Vergleichsgruppe bedürfe es nicht.
Eine Auswahl der Vergleichsgruppe nur aufgrund der letzten Beurteilung sei weder
der Richtlinie zu entnehmen noch zielführend. Der berufliche Werdegang müsse im
gewissen Rahmen vergleichbar sein. In der Richtlinie heiße es, die Bestimmung
der Gruppe vergleichbarer Beamter stehe im pflichtgemäßen Ermessen der
Dienststelle. Als Vergleichskriterien kämen, ggf. kumulativ u. a.
Besoldungsgruppen, Beurteilungsnote, Dienstposten, Funktion oder Geburts- und
Einstellungsjahrgang in Betracht. Eine Vergrößerung der Vergleichsgruppe hätte
im vorliegenden Fall zu einer erheblichen Abweichung von den Auswahlkriterien
und damit zu einem Verlust der Vergleichbarkeit geführt.
12 Dem Gericht liegen die Personalakte betreffend den Kläger und die
Widerspruchsakte sowie die Gerichtsakte 3 K 2011/13 und die dazu beigezogenen
Behördenakten vor.
Entscheidungsgründe
13 Der Berichterstatter konnte mit Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer
alleine verhandeln und entscheiden (§ 87a Abs. 3, Abs. 2 VwGO).
14 Die kombinierte Anfechtungs- und allgemeine Leistungsklage ist zulässig. Der
Klage fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse. Zwar sind der hier
streitgegenständlichen Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 noch die
Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2010 (Gegenstand der parallel anhängigen
Klage 3 K 2011/13) und - wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung
mitgeteilt haben - noch eine weitere Beurteilung im Jahr 2013 gefolgt. Auch sind
bei einer Auswahlentscheidung grundsätzlich aktuelle Beurteilungen
zugrundezulegen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle
eines Beurteilungsgleichstandes auf ältere Beurteilungen und damit auch auf die
Beurteilung zum Stichtag 01.07.2008 zurückgegriffen werden muss.
15 Die Klage ist auch begründet. Der Widerspruchsbescheid des ZKA vom
05.06.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs.
1 Satz 1 VwGO). Der Kläger kann die Verurteilung der Beklagten beanspruchen,
eine neue Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.
16 Der Kläger war als Mitglied der Schwerbehindertenvertretung zum Stichtag
01.07.2008 nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit mehr als 75
% von seinen Dienstaufgaben freigestellt bzw. (anlassbezogen) befreit. Damit lag
keine dienstliche Tätigkeit im für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung
erforderlichen Umfang vor.
17 Nach einhelliger Auffassung ist der Dienstherr gehindert, vom Dienst frei gestellte
Personalratsmitglieder dienstlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.09.2006 - 2
C 13.05 -, BVerwGE 126, 333; Beschl. v. 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE
93, 188; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 - 4 S 519/08 - juris; siehe auch Nr.
9 e der im vorliegenden Fall zugrunde liegenden Richtlinien für die Beurteilung der
Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für
Branntwein, des Zollkriminalamts und der Bundesvermögensverwaltung - BRZV -
i.d.F. des Erlasses vom 15.07.1997 - Z C 4 - P - 1150 - 8/97 -, zul. geänd. durch
Erlass vom 12.09.2000 - Z B 1 - P 1150 - 1/00 -). Entsprechendes hat bei einem
teilweise freigestellten Personalratsmitglied zu gelten, wenn die verbleibende
dienstliche Tätigkeit einen so geringen Anteil ausmacht, dass sie nicht
ausreichend repräsentativ ist, um die Qualifikation eines derart umfangreich von
dienstlichen Tätigkeiten freigestellten Beamten zu beurteilen (vgl. VG Frankfurt, Urt.
v. 04.03.2013 - 9 K 1215/12.F - juris). Ein solcher Fall liegt bei einer mehr als 75
%igen Freistellung bzw. Befreiung vor (vgl. auch I. 1. des Erlasses des
Bundesministeriums des Innern vom 12.03.2002 - D I 3 - 212 152/12 -, Anlage 2:
Grundsätzliche Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung
freigestellter Personalratsmitglieder; vgl. die nunmehr geltende entsprechende
gesetzliche Regelung in § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BLV). Ob eine Freistellung in
diesem Umfang vorliegt, ist anhand der zum Stichtag der Regelbeurteilung
vorliegenden Verhältnisse zu beurteilen. Sofern die Freistellung erst während des
Regelbeurteilungszeitraums die 75 %-Grenze überschritten haben sollte, bleibt die
dienstliche Tätigkeit des Beamten dennoch als Grundlage einer dienstlichen
Regelbeurteilung entzogen. Die vor Überschreitung der maßgeblichen 75 %-
Grenze ausgeübte dienstliche Tätigkeit kann (nur) Gegenstand einer
anlassbezogenen Beurteilung sein (vgl. OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 - 1 R
19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793). Sollte beim Kläger die Freistellung nicht während
des gesamten Regelbeurteilungszeitraums vom 02.09.2005 bis 01.07.2008 die 75
%-Grenze überschritten haben, so wäre ggf. für diesen Teilzeitraum eine
Beurteilung der dienstlichen Tätigkeit durch Anlassbeurteilung nachzuholen.
18 Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung besitzen gegenüber dem Arbeitgeber
die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Kündigungs-,
Versetzungs- und Abordnungsschutz wie ein Mitglied des Personalrats (§ 96 Abs.
3 SGB IX). Damit kann sich auch der Kläger auf § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
berufen. Nach dieser Vorschrift darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds
vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.
Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats
ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern,
dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer
Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand
nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr
freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen
muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die
Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres
Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht
beeinträchtigen. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der
Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne
die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen
Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn).
Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der
Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept
für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden,
wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten
Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden
Werdegang führt. Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung der
Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der
Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher
Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten
Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte
Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der
durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht.
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer
Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für
die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall
dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der
Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie
groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der
Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden.
Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass
eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem
durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder
ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das
Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl.
BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014 - 2 B 11.14 - juris m.w.N.).
19 Gemessen hieran erweist sich die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.07.2008 als
rechtswidrig. Allein der Umstand, dass die Beklagte eine Regelbeurteilung
vorgenommen hat, führt aber nicht zu einer Verletzung von Rechten des Klägers.
Zwar handelt es sich bei der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs
eines freigestellten Personalratsmitglieds lediglich um ein „Beurteilungssurrogat“
(vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.07.2008 a.a.O.; Hamburgisches OVG, Beschl.
v. 25.09.2013 - 1 Bs 240/13 -, ZBR 2014, 51), weshalb etwa ein so genannter
Feststellungsvermerk an die Stelle der Beurteilung treten sollte (vgl. VG Frankfurt,
Urt. v. 04.03.2013 a.a.O.). Kommt aber in einer dienstlichen Beurteilung
hinreichend klar zum Ausdruck, dass lediglich eine fiktive Nachzeichnung des
beruflichen Werdegangs vorgenommen werden sollte, so kann der Beamte eine
Aufhebung der Beurteilung nicht allein deshalb beanspruchen, weil die „falsche“
Form hinsichtlich der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs gewählt
wurde. Dementsprechend begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, wenn
der Beamte - wie im vorliegenden Fall der Kläger - wegen Fehlern bei der fiktiven
Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs eine Neuerstellung der
Beurteilung begehrt.
20 Allerdings kann der Kläger beanspruchen, dass die in der streitgegenständlichen
Beurteilung unter III. vorgenommenen Einzelwertungen in der neu zu erstellenden
Beurteilung nicht mehr enthalten sind. Liegt nämlich keine dienstliche Tätigkeit (im
erforderlichen Umfang) vor, so verbieten sich auch die unter III. in Bezug auf
einzelne Befähigungsmerkmale vorgenommenen Bewertungen. Aus dem gleichen
Grund muss auch die im ersten Absatz von IV. erfolgte Bewertung des Klägers
wegfallen.
21 In der neu zu erstellenden Beurteilung muss auch die im dritten Absatz unter IV.
vorgenommene Formulierung, wonach die letzte planmäßige Beurteilung „zum
Stichtag 01.09.2008, in der ZBI ... die Gesamtwertung „Tritt hervor“ zuerkannt
wurde“ entsprechend der Richtigstellung im Widerspruchsbescheid abgeändert
werden. Richtigerweise muss es heißen: „... zum Stichtag 01.07.2008...“. Da es um
eine Fortschreibung der letzten planmäßigen Beurteilung geht, die im Jahr 2005
(Stichtag: 01.09.2005) erstellt und in der der Kläger mit „Tritt hervor“ beurteilt wurde,
sollte außerdem in der neu zu erstellenden Beurteilung der in Rede stehende Satz
umformuliert werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen könnte er lauten:
„Hierzu wird die letzte planmäßige Beurteilung, in der ZBI ... die Gesamtwertung
„Tritt hervor“ zuerkannt wurde, zum Stichtag 01.09.2008 unter Berücksichtigung
der Entwicklung vergleichbarer Beamten fiktiv fortgeschrieben“.
22 Ausgangspunkt für die Bildung einer Gruppe von Beamtinnen und Beamten, die
mit dem Kläger, dessen Qualifikation fiktiv nachzuzeichnen ist, vergleichbar sein
sollen, sind - wie bereits ausgeführt - diejenigen, deren beruflicher Werdegang und
Leistungsbild mit denjenigen des Klägers vergleichbar sind. Diesem Erfordernis
genügen grundsätzlich die im Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das
ZKA sowie im Widerspruchsbescheid dargelegten und der Bildung der
Vergleichsgruppe allem Anschein nach zugrundegelegten generellen Kriterien.
Soweit der Beurteiler als Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe gefordert
hat, dass die Ergebnisse der letzten Beurteilung (Stichtag: 01.09.2005) mit „Tritt
hervor“ sowie der davor ergangenen Beurteilung (Stichtag: 15.11.2002) wie beim
Kläger mit „entspricht voll den Anforderungen“ ausgefallen sein müssen, dient dies
der Feststellung eines vergleichbaren Leistungsbildes der Beamten der
Referenzgruppe. Dass auch die Beurteilung 2002 in den Blick genommen wurde,
führt lediglich zur besseren Vergleichbarkeit des Leistungsbildes und ändert nichts
daran, dass (nur) die letzte planmäßige Beurteilung zum Stichtag 01.09.2005
fortgeschrieben wurde.
23 Grundsätzlich begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte
als weiteres Kriterium für die Bildung der Vergleichsgruppe das ADA
herangezogen hat. Gemeint ist damit das amtliche Dienstalter (vgl. Schriftsatz der
Beklagten vom 08.08.2014 im Verfahren 3 K 2011/13) im Amt des
Zollbetriebsinspektors/der Zollbetriebsinspektorin. Dass die Beklagte nicht auf die
Dauer der Zugehörigkeit zum mittleren Zolldienst, sondern auf den Zeitpunkt der
Beförderung zum Zollbetriebsinspektor abstellen wollte, ergibt sich etwa aus den
Ausführungen im Widerspruchsbescheid (auf Seite 11), wonach der Kläger nicht
geltend mache, dass die Kollegen der Vergleichsgruppe zu einem anderen
Zeitpunkt befördert worden seien. Auch hat die Beklagte in ihrem im Verfahren 3 K
2011/13 eingereichten Schriftsatz vom 08.08.2014 (auf Seite 5) ausgeführt, es sei
keine Beamtin bzw. kein Beamter in die Vergleichsgruppe einbezogen worden,
die/der erst neu in die Besoldungsgruppe A 9m befördert worden sei.
24 Ein vergleichbares Dienstalter in der Besoldungsgruppe A 9m ist grundsätzlich
geeignet, die Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs der Beamten der
Referenzgruppe mit dem des Klägers sicherzustellen (vgl. VG Regensburg,
Beschl. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris). Das Datum des Eintritts in die
Zollverwaltung des Bundes würde hingegen wohl kein zulässiges Kriterium bei der
Bildung der Vergleichsgruppe darstellen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a. a.
O.).
25 Da der Beklagten bei der Bildung der Vergleichsgruppe ein Ermessensspielraum
zukommt, sie in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur
Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten darf
(vgl. BVerwG, Urt. v. 10.04.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46), ist auch nicht zu
beanstanden, dass nicht der vom Kläger vor seiner Freistellung innegehabte
Dienstposten in den Blick genommen wurde.
26 Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es auch, dass die Beklagte bei der
Bildung der Vergleichsgruppe nur auf beim Zollfahndungsamt Stuttgart tätige
Beamte abgestellt hat. Zum Einen spricht für diese Eingrenzung, dass auch nur
insoweit die Zuständigkeit des Beurteilers gegeben ist. Zum Anderen wird dadurch
der Verwaltungsaufwand in Grenzen gehalten.
27 Die richtige Anwendung der von der Beklagten aufgestellten generellen Kriterien
kann aber im vorliegenden Fall nicht überprüft werden. Denn es fehlt an der
erforderlichen Dokumentation (vgl. zur Dokumentationspflicht OVG Nordrhein-
Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 - 1 B 681/12 -, ZBR 2013, 162; VG Frankfurt, Urt.
v. 04.03.2013, a. a. O.). Die personelle Zusammensetzung der Referenzgruppe
muss - wie bereits dargelegt - im Einzelfall dem gesetzlichen
Benachteiligungsverbot Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2014, a.
a. O.). Wenn aber weder Namen noch Daten der der Vergleichsgruppe
angehörenden Beamten genannt werden, so hat weder der Kläger noch das
Gericht die Möglichkeit, die Ordnungsgemäßheit der gebildeten Vergleichsgruppe
zu prüfen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des angewendeten Kriteriums des
Dienstalters im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin.
Insoweit hat die Beklagte keine eindeutige Abgrenzung vorgenommen, sondern
Beamte mit dem ADA ausgewählt, welches dem des Klägers am nächsten kam
(vgl. Schreiben des Beurteilers vom 07.12.2011 an das ZKA), bzw. auf ein
„annähernd gleiches“ Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der
Zollbetriebsinspektorin abgestellt (vgl. den Widerspruchsbescheid). Ob das
angewendete Kriterium geeignet ist, die Vergleichbarkeit des beruflichen
Werdegangs des Klägers mit anderen Zollbetriebsinspektoren sicherzustellen,
kann nur überprüft werden, wenn in nicht anonymisierter Form Einzelheiten zu den
in die Referenzgruppe einbezogenen Beamten genannt werden. Nur die nicht
anonymisierte Form gibt dem Kläger die Möglichkeit, die konkret für ihn
vorgenommene fiktive Nachzeichnung auf ihre Fehlerfreiheit zu überprüfen und
ggf. Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 04.03.2013, a.
a. O.). Dem kann auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
(vgl. Urt. v. 10.04.1997 a. a. O.) entgegengehalten werden, wonach der Dienstherr
bei der Bildung der Vergleichsgruppe die Erörterung von Personalangelegenheiten
anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken darf. Im Hinblick auf
das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG)
ist eine namentliche Nennung und die Mitteilung der für die Überprüfung der
Anwendung der generellen Kriterien erforderlichen Daten unumgänglich. Der
Kläger erfährt dadurch auch keine ungerechtfertigte Besserstellung. Zwar würde er
im Falle einer normalen Regelbeurteilung jedenfalls grundsätzlich keinen Anspruch
darauf haben, Kenntnis von den Beurteilungen anderer mit ihm vergleichbarer
Beamtinnen und Beamten zu erhalten. Von diesen unterscheidet sich der Kläger
jedoch dadurch, dass er für den hier streitigen Beurteilungszeitraum keine
„normale“ Regelbeurteilung erhält. Die fiktive Nachzeichnung ist im Vergleich dazu
etwas völlig anderes, auch wenn sie als Ersatz an die Stelle der Regelbeurteilung
tritt. Die dienstlich beurteilten Beamten sind in der Lage, aufgrund der eigenen
Kenntnis ihrer Tätigkeiten, ihrer Leistungen, der von den Vorgesetzten ihnen
gegenüber geäußerten Erwartungen, Hinweise oder Ermahnungen etc. die
Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Beurteiler aufgrund der
entsprechenden Sachverhalte zumindest auf ihre hinreichende Plausibilität selbst
zu kontrollieren, ohne insoweit auf die Kenntnis von einzelnen Beurteilungen
anderer angewiesen zu sein. Auch können sie u. U. den Dienstherrn zwingen,
reine Werturteile zu plausibilisieren. Diese Wege einer zumindest ansatzweisen
Kontrolle und Nachvollziehbarkeit stehen dem Kläger hinsichtlich der fiktiven
Nachzeichnung seiner Qualifikation nicht zur Verfügung, zumal er dabei die
Beurteilungen der mit ihm vergleichbaren Personen grundsätzlich so hinzunehmen
hat, wie sie erfolgt sind, d. h. ohne deren Richtigkeit ihrerseits zur Überprüfung
stellen zu können. Folglich sind seine im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
gebotenen Kontrollmöglichkeiten gänzlich anders gelagert als die der tatsächlich
dienstlich beurteilten Beschäftigten. Würde man in dieser Situation eine
Entanonymisierung nicht für nötig halten, wäre der Kläger mehr oder weniger
darauf angewiesen, dem Dienstherrn lediglich zu glauben, dieser habe schon alles
richtig gemacht. Eine derartige Beschränkung der Rechtsverteidigung ist mit dem
Gebot eines tatsächlich effektiven Rechtsschutzes unvereinbar. Den berechtigten
Belangen der in die Vergleichsbetrachtung einbezogenen Beamten wird dadurch
Rechnung zu tragen sein, dass ein Vermerk über die Bildung der
Vergleichsgruppe, nachdem er dem Kläger zur Prüfung zugeleitet worden ist, in
anonymisierter Form zur Personalakte genommen werden kann (vgl. VG Frankfurt,
Urt. v. 04.03.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass
der Kläger als zur Verschwiegenheit verpflichteter Beamter verantwortungsvoll mit
ihm zur Kenntnis gelangter Daten bzgl. der Beamten der Vergleichsgruppe
umgeht.
28 Grundsätzlich ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Gruppe der der
Referenzgruppe angehörenden Beamten nur drei Personen umfasst. Auch wenn
die fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen eine belastbare
Tatsachengrundlage voraussetzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 -,
ZBR 2012, 32) und dieses Erfordernis auch bezüglich der Vergleichsgruppe
bestehen muss (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.10.2012 a. a. O.), so
ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, von sich aus festzustellen, dass die
herangezogene Vergleichsgruppe einen zu engen Personenkreis umfasst (vgl.
BVerwG, Beschl. v. 07.11.1991, a. a. O.). Dementsprechend sind in der
Rechtsprechung auch Vergleichsgruppen mit nur drei (vgl. OVG Saarland, Urt. v.
18.04.2007 a. a. O.) oder vier Beamten (vgl. Hamburgisches OVG, Beschl. v.
25.09.2013 a. a. O.; VG Regensburg, Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.) nicht als zu
klein eingestuft worden. Umso wichtiger ist aber die Überprüfung der Anwendung
der der Bildung der Vergleichsgruppe zugrundegelegten Kriterien, insbesondere
des vorliegend angewendeten Kriteriums des annähernd gleichen Dienstalters im
Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der Zollbetriebsinspektorin. Denn es erscheint
nicht ausgeschlossen, dass sich aufgrund des Kriteriums gleicher
Beurteilungsergebnisse bei den Beurteilungen 2002 und 2005 sich ohnehin die
Zahl der mit dem Kläger verglichenen Beamten so weit reduziert, dass das
Abstellen auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors bzw. der
Zollbetriebsinspektorin als zusätzliches Kriterium nicht geeignet ist, die
Vergleichbarkeit des beruflichen Werdegangs sicherzustellen. So erscheint es
etwa - zumindest theoretisch - denkbar, dass aufgrund des Erfordernisses gleicher
Beurteilungsergebnisse in den Beurteilungen 2002 und 2005 nur vier Beamte
verbleiben. In einem solchen Fall wäre zumindest fraglich, ob ein sachlicher Grund
dafür vorläge, zusätzlich auf das Dienstalter im Amt des Zollbetriebsinspektors
abzustellen oder ob sich die Herausnahme nur eines Beamten als willkürlich
darstellte. All dies vermag das Gericht mangels konkreter Darlegungen hinsichtlich
der Bildung der Vergleichsgruppe anhand der Daten der Beamten der
Vergleichsgruppe nicht zu überprüfen.
29 Unschädlich ist allerdings, dass den vorliegenden Akten nicht entnommen werden
kann, dass die Vergleichsgruppe bereits zu Beginn der Freistellung des Klägers
bzw. zu dem Zeitpunkt gebildet wurde, als die Freistellung die maßgebliche 75 %-
Grenze überschritten hat. Zwar ist nach den Hinweisen des
Bundesinnenministeriums vom 12.03.2002 (a. a. O.) vorgesehen, dass die
Auswahl der Beamten der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung erfolgen
und aktenkundig gemacht werden sollte. Dabei handelt es sich aber lediglich um
eine Sollbestimmung im Rahmen eines Verwaltungserlasses, aus dem der Kläger
keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Vorgehen ableiten kann.
Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Laufbahnnachzeichnung
verspätet erfolgt ist, nimmt ihr dies nicht von vornherein den Aussagewert (vgl.
OVG Saarland, Urt. v. 18.04.2007 a. a. O.; Hamburgisches OVG, Beschl. v.
25.09.2013 a. a. O.). Im Übrigen kann der Kläger allein wegen verspäteter Bildung
der Vergleichsgruppe keine Neuerstellung seiner Regelbeurteilung beanspruchen.
Denn der - hier unterstellte - Verstoß gegen die Pflicht zur Bildung der
Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung kann auch im Falle einer
Neuerstellung der Beurteilung nicht mehr behoben werden (vgl. VG Regensburg,
Beschl. v. 15.12.2011 a. a. O.).
30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.