Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 7 G 1100/07

VG Frankfurt: aufschiebende wirkung, öffentliches interesse, gemeinschaftsrecht, eugh, dienstleistungsfreiheit, kommission, ausschluss, hessen, unvereinbarkeit, lotterie
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Gericht:
VG Frankfurt 7.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 G 1100/07 (V)
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 11 SOG HE, § 1 Abs 5
SportWettG HE 1998, § 49 EG,
§ 43 EG, § 48 EG
Eilrechtsschutz gegen die Untersagung von EU-Sportwetten
Tenor
Unter Abänderung des Beschlusses der Kammer vom 12.10.2006 in dem
Verfahren 7 G 3369/06(3) wird gemäß § 80 Abs. 7 VwGO die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung der
Antragsgegnerin vom 18.8.2006 betreffend Nr. 1 wiederhergestellt und betreffend
Nr. 4 angeordnet.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 14.11.2006
gegen die Zwangsgeldfestsetzung der Antragsgegnerin mit Verfügung vom
6.11.2006 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf Euro 9.000,00 festgesetzt.
Gründe
Der am 13.4.2007 gestellte Antrag,
unter Abänderung des Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs
vom 21.12.2006 (11 TG 2237/06) die aufschiebende Wirkung des vom 18.8.2006
datierenden Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung der
Antragsgegnerin vom 10.8.2006 hinsichtlich Nr. 1 wiederherzustellen und
hinsichtlich Nr. 4 anzuordnen,
ist sachgerecht dahingehend auszulegen,
dass der Antragsteller eine Abänderung des Beschlusses der erkennenden
Kammer vom 12.10.2006 in dem Verfahren 7 G 3369/06(3) gemäß § 80 Abs. 7
VwGO sowie die Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung
seines Widerspruchs vom 18.8.2006 gegen die Ordnungsverfügung der
Antragsgegnerin vom 10.8.2006 begehrt.
Der so verstandene Antrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Er ist auch
begründet.
Nach § 80 Abs. 7 S. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache Beschlüsse über
Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO jederzeit ändern oder aufheben. Nach § 80 Abs. 7
S. 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter
oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter
Umstände beantragen. Veränderte Umstände, die es gebieten, den im
vorangegangenen einstweiligen Rechtsschutzverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO
ergangenen Beschluss vom 12.10.2006 abzuändern, ergeben sich daraus, dass
inzwischen der Ausgang des Widerspruchs- bzw. eines sich gegebenenfalls
anschließenden Klageverfahrens offen erscheint und daher dem privaten Interesse
des Antragstellers Vorrang einzuräumen ist gegenüber dem öffentlichen Interesse
an einer weiteren Unterbindung des Vermittelns von Sportwetten an einen im EU-
Ausland ansässigen und dort erlaubtermaßen tätigen Veranstalter von
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Ausland ansässigen und dort erlaubtermaßen tätigen Veranstalter von
Sportwetten.
Allerdings hält die Kammer auch weiterhin an ihrer in dem vorangegangenen
Beschluss vom 12.10.2006 vertretenen Auffassung fest, dass unter den
gegenwärtig gegebenen Bedingungen es nach rein nationalem deutschen Recht
keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt, die Vermittlung von
Sportwetten gemäß § 11 HSOG i.V. mit § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO sofort
vollziehbar zu untersagen, soweit mit dieser Tätigkeit gegen das einfachgesetzlich
festgeschriebene Sportwettenmonopol staatlicher oder vom Staat beherrschter
Lotterieveranstalter verstoßen wird. Die Kammer sieht auch nach dem
gegenwärtigen Sach- und Streitstand derzeit noch keinen Anlass anzunehmen,
dass die mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 (1
BvR 1054/01, NJW 2006, 1261) vorgegebenen Beschränkungsmaßnahmen, um die
Spielsucht einzudämmen, von Seiten der öffentlichen Lotterieveranstalter nicht in
der gebotenen Weise ergriffen worden sind (anders für das Saarland jedoch OVG
Saarlouis, u.a. Beschluss vom 4.4.2007 – 3 W 18/06, NVwZ 2007, 718). Es kann im
Rahmen der vorliegenden Entscheidung auch offen bleiben, ob die jüngste
Werbung der Lotterie-Treuhandgesellschaft mbh Hessen für die KENO-Lotterie u.a.
an Litfasssäulen bzw. mit dem Aufdruck auf dem Spielschein "Tippen macht Spaß.
Lassen Sie es nicht zur Sucht werden" nicht doch als exemplarisches Beispiel dafür
herangezogen werden kann, dass eine effektive Bekämpfung der Spielsucht nur
vorgetäuscht wird. Einer Entscheidung darüber bedarf es jedoch nicht, da
jedenfalls eine Vereinbarkeit der der antragstellenden Seite gegenüber erlassenen
Untersagungsverfügung mit vorrangigem Gemeinschaftsrecht zweifelhaft ist und
von daher die Berufung des Antragstellers auf die ihm zustehende
Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG seinem Abänderungsantrag zum Erfolg
verhilft. Anders als zum Zeitpunkt des Ergehens der Eilentscheidung im Verfahren
desselben Rubrums 7 G 3369/06(3) nach § 80 Abs. 5 VwGO am 12.10.2006 hat
sich inzwischen eine veränderte Rechtslage dadurch ergeben, dass zumindest ein
Teil der deutschen Oberverwaltungsgerichte in entsprechenden Eilverfahren dem
privaten Interesse von Sportwettenvermittlern, soweit diese sich auf
gemeinschaftsrechtliche Vergünstigungen berufen haben, Vorrang vor dem
öffentlichen Interesse an einer Unterbindung von Sportwetten Privater eingeräumt
hat.
So teilt das OVG Schleswig in seinem Beschluss vom 2.1.2007 (3 MB 38/06, NJW
2007, 1547) die bereits erstinstanzlich vertretene Ansicht, dass jedenfalls mit Blick
auf das europäische Gemeinschaftsrecht eine Untersagungsverfügung nicht als
offensichtlich rechtmäßig angesehen werden könne. Aus diesem Grunde hat es die
Beschwerde der dortigen Antragsgegnerin gegen einen zu Gunsten eines
Vermittlers von Sportwetten ergangenen Beschluss des VG Schleswig vom
23.8.2006 zurückgewiesen.
Das OVG Saarlouis ist in mehreren den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens
bekannten Eilbeschlüssen vom 4.4.2007 (u.a. 3 W 18/06 NVwZ 2007, 718) zu dem
Ergebnis gelangt, es spreche zumindest viel dafür, dass das ordnungsbehördliche
Einschreiten gegen Vermittler von Sportwetten der durch Art. 49 EG
gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit zuwiderläuft (Bl. 4 der Beschlussabschrift).
Allerdings ist eines der Argumente des OVG Saarlouis, dass die bislang im
Saarland ergriffenen Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht der vom
Europäischen Gerichtshof in Luxemburg geforderten kohärenten und
systematischen Begrenzung von Wetttätigkeiten, um ein nationales
Sportwettenmonopol vor dem Gemeinschaftsrecht zu rechtfertigen (vgl. EuGH,
Urteil vom 6.11.2003 – C-243/01, NJW 2004, 139 - Gambelli), nicht ausreichten. Im
Übrigen weist das OVG Saarlouis in seinen Beschlüssen vom 4.4.2007 zutreffend
darauf hin, dass die Aufrechterhaltung eines nationalen staatlichen
Glücksspielmonopols nur dann gemeinschaftsrechtlich zu rechtfertigen ist, wenn
für den gesamten Glückspielssektor eine kohärente und strenge
Begrenzungspolitik und eine systematische Bekämpfung der Wettsucht verfolgt
wird (so auch VG Gießen, Vorlagebeschluss vom 7.5.2007 – 10 E 13/07). Im
Hinblick auf diese klare und eindeutige Vorgabe des EuGH ist es tatsächlich mehr
als fraglich, ob alleine die mit der Änderung des Lotteriestaatsvertrags
beabsichtigten Einschränkungen unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten
den Anforderungen an eine solche Politik zu genügen geeignet sind. Diese Frage
muss jedoch im vorliegenden Abänderungsverfahren nicht abschließend
beantwortet werden, da nach den unten folgenden Ausführungen jedenfalls für das
laufende Eilverfahren ohnehin von einer Unvereinbarkeit der gegenüber der
antragstellenden Seite ergangenen Untersagungsverfügung mit dem
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antragstellenden Seite ergangenen Untersagungsverfügung mit dem
Gemeinschaftsrecht auszugehen ist.
Darüber hinaus erachtet auch das Bundesverwaltungsgericht es zumindest als
offen, ob eine Aufrechterhaltung des Sportwettenmonopols mit EU-Recht zu
vereinbaren ist. In seinem im Verfahren 6 B 89/06 ergangenen Beschluss vom
29.11.2006 (juris), mit dem es die Revision gegen das Urteil des Bayerischen
Verwaltungsgerichtshofs vom 10.7.2006 (22 BV 05.457) wegen grundsätzlicher
Bedeutung i.S. des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen hat, führt es aus:
"Das von der Klägerin angestrebte Revisionsverfahren kann voraussichtlich
Gelegenheit geben, die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an den Bestand
eines Staatsmonopols für Sportwetten weiter zu verdeutlichen und die
Rechtsfolgen einer etwaigen Unvereinbarkeit des Monopols mit dem
Gemeinschaftsrecht für die grenzüberschreitende Tätigkeit eines privaten
Vermittlers, ggf. für die Zeit bis zum Inkrafttreten und Umsetzen der Anordnungen
des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR
1054/01 einerseits und für die Zeit danach andererseits mit unterschiedlichen
Ergebnissen, zu klären."
Ferner hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Zustimmung des
Generalbundesanwalts mit Beschluss vom 29.11.2006 in dem Verfahren 2 StR
55/06 ein Strafverfahren wegen Verstoßes gegen § 284 StGB gemäß § 153 Abs. 2
StPO eingestellt, da ein öffentliches Interesse an einer Strafverfolgung nicht
bestehe (juris). Der BGH begründet seine Entscheidung u.a. mit der vom
Europäischen Gerichtshof in mehreren Verfahren festgestellten
"Gemeinschaftsrechtsschädlichkeit italienischer Sportwettenbestimmungen".
Auffallend ist, dass der BGH nicht auf eine geringe Schuld des Angeklagten des
dortigen Verfahrens abgestellt, sondern ausdrücklich das Vorliegen eines
öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung verneint hat.
Schließlich ist die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihrem den
Beteiligten des vorliegenden Verfahrens bekannten Aufforderungsschreiben vom
4.4.2006 (2003/4350 – K(2006)1080) zu der Auffassung gelangt, dass die
Bundesrepublik Deutschland durch die Beschränkung der Veranstaltung und der
Bewerbung von öffentlichen Glücksspielen sowie durch die Bestimmung, dass
Einrichtungen für solche Glücksspiele nur mit behördlicher Genehmigung
bereitgestellt werden dürfen (§ 284 StGB), gegen seine Verpflichtungen aus Art. 49
EG verstoßen hat. Auch hinsichtlich des Entwurfs eines Staatsvertrags zum
Glücksspielwesen in Deutschland hat die Kommission der Europäischen
Gemeinschaften mit Schreiben vom 22.3.2007 gemeinschaftsrechtliche Einwände
erhoben.
Die genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des 2.
Strafsenats des Bundesgerichtshofs sowie des OVG Schleswig und des OVG
Saarlouis und auch die Anfrage der Kommission der Europäischen
Gemeinschaften vom 4.4.2006 wie auch ihre Stellungnahme zum Entwurf eines
Staatsvertrags zum Glücksspielwesen lassen – auch unter Berücksichtigung der
Mitteilung der Bundesregierung an die EG-Kommission vom 12.6.2006 – erhebliche
und durchgreifende Zweifel bestehen, ob das deutsche Sportwettenmonopol auch
in seiner derzeitigen konkreten Ausgestaltung nach Ergehen der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 (1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261) mit
Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren ist.
Allerdings hat die Kammer in ihrem Eilbeschluss vom 12.10.2006 ausgeführt:
"Es ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand auch nicht ersichtlich,
dass die von dem Antragsteller mit seinem Widerspruch angegriffene
Ordnungsverfügung mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaften nicht zu
vereinbaren wäre. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat wiederholt
entschieden, dass Rechtsvorschriften des nationalen Rechts, die geeignet sind, die
Tätigkeiten des Veranstalters von Glücksspielen, der in einem anderen
Mitgliedstaat ansässig ist und diese Dienstleistungen dort rechtmäßig erbringt, zu
unterbinden oder zu behindern, zu einer Beschränkung der Dienstleistungs- und
Niederlassungsfreiheit dieses Dienstleistenden führen können (vgl. HessVGH,
Beschluss vom 25.7.2006 – 11 TG 1465/06 - unter Verweis auf EuGH, Urteil vom
13. November 2003 - C-42/02 - , Randnummern 19, 20 und 25, vom 6.
November 2003 - C-243/01 - , Randnummern 44 ff., vom 21. Oktober
1999 - C-67/98 - , Randnummern 14 ff. und vom 21. September 1999 -
C-124/99 - , Randnummern 13 ff.).
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(…)
Der mit der Untersagungsverfügung einhergehende Eingriff in die
Dienstleistungsfreiheit ist – jedenfalls nach dem gegenwärtigen Sach- und
Streitstand – aus Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt und daher nicht
gemeinschaftsrechtswidrig."
An dieser Einschätzung hält die Kammer zumindest für das vorliegende
Eilverfahren und vorbehaltlich einer anderslautenden Entscheidung in einem sich
gegebenenfalls anschließenden Hauptsacheverfahren nicht mehr fest. Es spricht
viel dafür, dass der derzeitige generelle Ausschluss der in einem anderen EU-Staat
zugelassenen Sportwettenveranstalter vom deutschen Wettmarkt und das daran
geknüpfte Verbot, solche Wetten im Inland zu vermitteln, gegen zwingendes
Gemeinschaftsrecht verstößt, da dies eine unverhältnismäßige und nicht zwingend
notwendige Maßnahme zur proklamierten Bekämpfung der Spielsucht darstellt.
Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 6.3.2007 in der Rechtssache
Placanica (Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04, NJW 2007, 1515, Rdnr. 63
m.w.Nachw.) erneut ausgeführt, ein Ausschluss einer bestimmten Anzahl von
Wirtschaftsteilnehmern von den Ausschreibungen für die Zuteilung bestehender
Konzessionen (hier zur Teilnahme am Wettmarkt) erfordere, dass das
innerstaatliche Recht auch für Wirtschaftsteilnehmer aus anderen EU-Staaten
nicht diskriminierende Verfahrensvorschriften vorzusehen habe, die zum einen den
Schutz der den Wirtschaftsteilnehmern aus der unmittelbaren Wirkung des
Gemeinschaftsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten (Äquivalenzgrundsatz)
und zum anderen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung
verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren
dürfen (Effektivitätsgrundsatz). Der Europäische Gerichtshof hatte bereits in
seinem Urteil vom 6.11.2003 in der Rechtssache Gambelli (Rs. C-243/01, NJW
2004, 139, Rdnr. 65) ausgeführt, dass aus zwingenden Gründen des
Allgemeininteresses gebotene Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht
über das hinausgehen dürfen, was zum Erreichen des legitimen Ziels erforderlich
ist. Es ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht ersichtlich, dass
allein im EU-Ausland veranstaltete Sportwetten betreffender Ausschluss vom
deutschen Wettmarkt die zwingend gebotene Maßnahme ist, um die Spielsucht
wirksam bekämpfen zu können. Denkbar und mit den gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben zu vereinbaren wäre auch die Vergabe einer beschränkten, allerdings
angemessenen Zahl von Konzessionen zum Veranstalten und Vermitteln von EU-
Sportwetten (vgl. EuGH, Urteil vom 6.3.2007, NJW 2007, 1515, Rdnr. 63 –
Placanica).
Mit Blick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und die bereits
oben genannten Entscheidungen des OVG Saarlouis und des OVG Schleswig ist
nicht zu erkennen, dass angesichts der entfalteten Anstrengungen des
Monopolanbieters in Hessen private Vermittler von Sportwetten nicht auch die
gleichen Maßnahmen zum Schutz vor Spielsucht an den Tag legen könnten. Daher
erweist sich die gegenüber dem Antragsteller erlassene Untersagungsverfügung
nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand jedenfalls als unverhältnismäßig
im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.
Im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens ist im Übrigen in
entscheidungserheblicher Weise dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich
bei der in Art. 49 EG verbürgten Dienstleistungsfreiheit neben dem
Freizügigkeitsrecht, dem Niederlassungsrecht und dem Recht auf freien
Kapitalverkehr um eine der gleichsam grundrechtsgleichen Charakter genießenden
Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts handelt, in die nur aus schwerwiegenden
Gründen des Allgemeininteresses eingegriffen werden darf. Es sind jedoch von der
Antraggegnerin keine stichhaltigen Gründe vorgetragen worden, die es zwingend
gebieten würden, einen generellen Ausschluss des Vermittelns von EU-
Sportwetten beizubehalten.
Aus den vorstehenden Gründen ist auch auf den Antrag des Antragstellers hin die
aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Zwangsgeldfestsetzung
vom 14.11.2006 anzuordnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2,
52 GKG. Die Kammer legt in Ermangelung zuverlässiger Anhaltspunkte für die
52 GKG. Die Kammer legt in Ermangelung zuverlässiger Anhaltspunkte für die
Bemessung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin am Ausgang des
Rechtsstreites einen Betrag von 15.000 Euro für das Verfahren der Hauptsache zu
Grunde. Dieser Wert ist mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter des
Eilverfahrens auf die Hälfte zu vermindern (HessVGH, Beschluss vom 25.7.2006 –
11 TG 1465/06). Darüber hinaus ist im vorliegenden Verfahren die Hälfte des
festgesetzten Zwangsgeldes in Höhe von 3.000 Euro anzusetzen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.