Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 25.07.2005

VG Frankfurt: anleger, aufschiebende wirkung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, rechtsgeschäft unter lebenden, gebot der erforderlichkeit, liquidität, unternehmen, öffentliches interesse

Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 G 1938/05 (V)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 2 InvG , § 7 Abs 2

InvG, § 1 Abs 1 S 2 Nr 6

KredWG, § 1 Abs 11 KredWG

(Unerlaubtes Betreiben des Investmentgeschäfts;

Beteiligungen an einer KG)

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 865.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragstellerin, eine KG, bietet Anlegern ein Geldanlagemodell an, bei dem

sich Anleger als Treugeber über die Treuhandkommanditistin ...

Beteiligungstreuhand GmbH, mit der sie einen Treuhandvertrag abgeschlossen

haben, an der Antragstellerin beteiligen können. Komplementärin der

Antragstellerin ist die ... AG, die wiederum auch die Treuhandkommanditistin bei

Abschluss des Treuhandvertrages mit den Anlegern vertritt.

Die Anleger, die sich als Treugeber über die Treuhandkommanditistin ...an der

Antragstellerin beteiligen wollen, haben die Wahl zwischen einer Beteiligung mit

einer Einmalzahlung ab 600,00 Euro zuzüglich 5 % Agio oder einer Kombination

einer Einmaleinlage ab 600,00 Euro zuzüglich 5 % Agio und einer monatlichen

Rateneinlage ab 25,00 Euro zuzüglich 5 % Agio. Die Beteiligungsdauer beträgt

zwischen 10 und 30 Jahren. Das von den Einlegern eingezahlte Kapital soll auf 4

Portfolios verteilt werden und zwar 10 bis 15 % Immobilienportfolio, 16 bis 21 %

Private Equity Portfolio, 42 bis 47 % Valve Investing Portfolio und 21 bis 26 %

Alternative Investments Portfolio. Der An- und Verkauf von Finanzinstrumenten

wird über eine Depot-Bank, die ... Bank AG in Wien, die über eine entsprechende

Bankerlaubnis verfügt, abgewickelt. Beim An- und Verkauf der Finanzinstrumente

wird die ... AG treuhänderisch in eigenem Namen für Rechnung der Antragstellerin

tätig. Neben der Depot-Bank werden in der Vermögensverwaltung

Finanzportfolioverwalter tätig, soweit die Investition in Immobilienfonds, in

Aktienfonds sowie in Hedge-Fonds betroffen sind. Das Private Equity Portfolio wird

unmittelbar von der Geschäftsführung der Antragstellerin verwaltet. Wegen der

weiteren Einzelheiten wird auf den Emissionsprospekt sowie den

Gesellschaftsvertrag Bezug genommen.

Mit Verfügung vom 15.06.2005 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin

das Finanzkommissionsgeschäft gewerbsmäßig dadurch zu betreiben, dass sie auf

der Grundlage von Verträgen über sogenannte treuhänderische Beteiligungen

Gelder von Anlegern entgegen nimmt, um hiermit Finanzinstrumente in eigenem

Namen für fremde Rechnung anzuschaffen und zu veräußern (Ziff. I der

Verfügung). Des weiteren untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die

Werbung für Finanzkommissionsgeschäfte (Ziff. II der Verfügung), ordnete die

unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte

an (Ziff. III der Verfügung), bestellte Herrn Rechtsanwalt ... zum Abwickler (Ziff. IV

der Verfügung) und übertrug dem Abwickler zur Durchführung der geordneten

Abwicklung die Befugnisse eines Geschäftsführers der Antragstellerin mit der

alleinigen Berechtigung zur Vornahme der erforderlichen Maßnahmen, die zur

Durchführung der angeordneten Abwicklung der unerlaubt betriebenen

Finanzkommissionsgeschäfte notwendig sind. Des weiteren wies die

Antragsgegnerin die Antragstellerin an, die Maßnahmen des Abwicklers zu dulden

und ihn und seinen Mitarbeitern Zutritt zu den Geschäftsräumen und den

Geschäftsunterlagen zu gewähren (Ziff. V der Verfügung) und drohte der

Antragstellerin für den Fall der im einzelnen aufgeführten Anordnungen jeweils ein

Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 Euro an (Ziff. VI der Verfügung) und setzte

eine Gebühr in Höhe von 5.000,00 Euro fest (Ziff. VII der Verfügung). Ferner

ersuchte die Antragsgegnerin die Antragstellerin um die Vorlage von Unterlagen

und die Erteilung von Auskünften über die Anleger, die Zeichnungssummen, die

gezahlten Einlagen und um Angabe der für die Wertpapiertransaktionen

erforderlichen Depots und Girokonten (Ziff. VIII der Verfügung). Für den Fall der

nicht fristgemäßen Erfüllung dieser Verpflichtung drohte die Antragsgegnerin der

Antragstellerin ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 Euro (Ziff. IX der

Verfügung). Ferner ordnete sie die sofortige Vollziehung der

Zwangsgeldandrohung an.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin betreibe

gewerbsmäßig das Finanzkommissionsgeschäft ohne zuvor die Erlaubnis der

Antragsgegnerin eingeholt zu haben. Die Antragstellerin betreibe durch die

Entgegennahme von Anlegergeldern zur Investition in den verschiedenen

Portfolios das Finanzkommissionsgeschäft durch die Anschaffung und die

Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung.

Für die Beurteilung der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin sei es unerheblich,

dass sie die Anschaffung, die Veräußerung und das Halten der Finanzinstrumente

nicht unmittelbar selbst durchführe, sondern im Rahmen eines Treuhandvertrages

von einem für das Finanzkommissions- und Depotgeschäft zugelassenes

Kreditinstitut als Zwischenkommissionär ausführen lasse. Die Anschaffung der

Finanzinstrumente erfolge auch für fremde Rechnung. Ein Handeln für fremde

Rechnung liege dann vor, wenn die materiellen Vorteile und Nachteile des

Geschäftes nicht dem Abschließenden, sondern seinem Auftraggeber zu Gute

kämen oder zur Last fallen sollten, das heißt, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung

ein fremdes Geschäft vorliege. Auch wenn die KG selbst mit Finanzinstrumenten

handele und dabei in eigenem Namen auftrete und die Finanzinstrumente auch in

eigenem Namen anschaffe und veräußere liege in der Sache eine Dienstleistung

für die Kommanditisten bzw. die Anleger vor, die über die Treuhandkommanditistin

mit den Rechten eines Kommanditisten ausgestattet sei.

Die Bestellung des Abwicklers sei geeignet, erforderlich und verhältnismäßig, um

den angestrebten Zweck, die abschließende und unverzügliche Beendigung und

Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte zu erreichen.

Die Antragstellerin habe trotz ausreichender Gelegenheit keine hinreichenden

Angaben gemacht oder Unterlagen vorgelegt, die geeignet seien eine alternative

Abwicklung zu ermöglichen. Ohne die Einsetzung eines Abwicklers müsse damit

gerechnet werden, dass die Antragstellerin weiter nach Möglichkeiten suche, ihre

unerlaubte Tätigkeit weiter zu führen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfügung vom

15.06.2005 Bezug genommen.

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 20.06.2005 Widerspruch gegen die

Verfügung ein.

Mit Antrag vom 16.06.2005 begehrt die Antragstellerin einstweiligen Rechtsschutz.

Die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin sei rechtswidrig, weil die

Antragstellerin kein Finanzkommissionsgeschäft betreibe. Die strukturelle

Ausgestaltung der Antragstellerin sei dadurch gekennzeichnet, dass die

Antragstellerin eine Depot-Bank eingeschaltet habe, die das

Finanzkommissionsgeschäft durchführe. Diese Depot-Bank erwerbe

treuhänderisch in eigenem Namen und auf Rechnung der Antragstellerin die

Finanzinstrumente. Daneben sei für ein eigenes Finanzkommissionsgeschäft der

Antragstellerin kein Raum. Des weiteren treffe die Geschäftsführung der

Antragstellerin selbst keine Investitionsentscheidung. Hiermit habe sie

Finanzportfolioverwalter beauftragt, die jeweils die Erlaubnis zur

Finanzportfolioverwaltung besäßen. Diese Struktur sei mit Schreiben der

Antragsgegnerin vom 19.11.2003 bereits als genehmigungs- und erlaubnisfrei

eingeordnet worden. Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines

Finanzkommissionsgeschäftes sei die Verfügung der Antragsgegnerin jedenfalls

ermessensfehlerhaft, weil sie offenkundig den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

verletze. Die Antragsgegnerin hätte als milderes geeignetes Mittel der

Umstrukturierung der Rechtsbeziehungen in eine erlaubnisfreie Struktur

zustimmen müssen. Insoweit habe die Antragstellerin zwei tragfähige Abwicklungs-

und Umstellungskonzepte vorgelegt. Die Umstrukturierung der Antragstellerin sei

zumindest gleichgeeignet wie die Abwicklung, wenn nicht sogar besser. Eine

Umstellung durch die Antragsteller führe zu einer schnellen Beendigung des

gesetzwidrigen Zustandes. Alle Voraussetzungen für eine zeitnahe Umstellung

seien gegeben. Die Antragstellerin sei aktiv damit befasst, einen Käufer für I. zu

finden. Die entsprechenden Verträge seien konkret in Aussicht genommen. Für

den zu erwartenden Anteil ausstiegswilliger Anleger sei ausreichend Liquidität

vorhanden. Sämtliche weiteren Verträge lägen unterschriftsreif vor, so dass die

Abwicklung durch die Antragstellerin kurzfristig und effektiv umgesetzt werden

könne. Die Antragsgegnerin müsse lediglich ihre Zustimmung bzw. ihre

Änderungswünsche äußern. Entgegen den Angaben der Antragsgegnerin habe die

Antragstellerin die Schreiben der Antragsgegnerin immer zeitnah beantwortet. Die

Auffassung der Antragsgegnerin, bei der Vertragsumstellung stünden sich die

Anleger im Hinblick auf die Auszahlung schlechter als bei der Abwicklung entbehre

jeder Grundlage. Bei einer Abwicklung drohe den 6.500 Anlegern ein

Verlustpotenzial von 40,3 Millionen. Bei einer Umstellung durch die Antragstellerin

stehe für die Anleger hingegen ein Vermögenspotenzial von 39 Millionen Euro zur

Verfügung. Außerdem habe die Antragstellerin eine transparente und konkrete

Berechnungsmethode zur Ermittlung des Auseinandersetzungsanspruches

ausstiegswilliger Anleger vorgelegt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin

habe sie auch die Höhe der Emissionskosten genau beziffert. Auf der Basis des

Berechnungsmodells der Antragstellerin komme auch auf keinen Anleger eine

Nachschusspflicht zu. Auch ohne Veräußerung der I. liege hinreichend Liquidität

der Antragstellerin zur Durchführung der Abwicklung vor. Über die Veräußerung sei

ein Vertrag abgeschlossen worden. Zur Absicherung des Kaufpreises könne eine

Bürgschaft abgeschlossen werden. Auch ohne Veräußerung der I. liege eine freie

und hinreichende Liquidität von 7,7 Millionen Euro vor, die ausreiche, um

ausstiegswillige Anleger abzufinden. Die Antragstellerin rechnet mit einer

Kündigungsquote von ca. 10 %. Die von der Antragsgegnerin verlangte Liquidität

für alle Anleger im Hinblick auf eine 100 %-ige Kündigungsquote sei nicht

realistisch. Der Antragsgegnerin lägen vollständige Vertragsunterlagen für die

Umstrukturierung vor. Soweit der Abwickler die Kompetenz des Vorstandes der

Antragstellerin in Zweifel ziehe, korrekte Zahlungen an I. und andere

Vertragspartner bestreite und von einer Insolvenzreife der Antragstellerin

ausgehe, sei dem zu widersprechen. Insbesondere bestünden keine

Prospekthaftungsansprüche gegen die Antragstellerin.

Ungeachtet dessen überwiege auch das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin

das öffentliche Vollzugsinteresse. Mit dem Vollzug der Verfügung würden

endgültige Verhältnisse geschaffen, die zu Vermögensschäden der beigetretenen

Anleger führten und die Existenz der Antragstellerin vernichten würde. Im Falle der

Abwicklung würden die Anleger die von ihnen geleisteten Einlagen in ganz

überwiegendem Maße verlieren. Über dies würde den Anlegern die Wahlfreiheit

genommen, sich für die Überleitung der KG in eine andere Rechtsform zu

unterscheiden. Außerdem entstünden im Falle der angeordneten Abwicklung nicht

gerechtfertigte Kosten in Höhe von einer Millionen Euro. Ein öffentliches Interesse

an dem Sofortvollzug bestehe nicht. Es könne zu keiner Gefährdung der

Allgemeinheit bzw. der Anleger kommen. Ein Beitritt weiterer Anleger erfolge nicht

mehr, da die Antragstellerin die Platzierung am 25.04.2005 eingestellt und die

Antragsgegnerin hiervon unterrichtet habe. Die Antragstellerin werde während des

Verfahrens keine Investitionen vornehmen. Einer Verfügung über die Konten sei

der Antragstellerin ohne Zustimmung der Antragsgegnerin nicht mehr möglich, da

seit dem 25.05.2005 eine entsprechende Verfügung der Antragsgegnerin vorliege.

Ebenso sei das Konto der Treuhandkommanditisten gesperrt, so dass es zu keiner

Vermögensbeeinträchtigung kommen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift vom 20.06.2005 nebst

Anlagen (2 Leitz-Ordner) Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 16.06.2005 gegen die

Verfügung der Antragsgegnerin vom 15.06.2005 anzuordnen bzw.

wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin nimmt auf die ergangene Verfügung Bezug. Die

Antragstellerin betreibe das Finanzkommissionsgesetz i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr.

4 KWG ohne die erforderliche Erlaubnis. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der

Umstellung der Geschäftstätigkeit entsprechend des Beschlusses der

Gesellschafterversammlung vom 27.10.2004. Die Antragstellerin habe Verträge

mit Anlegern geschlossen, nach denen sie im eigenen Namen für fremde

Rechnung Finanzinstrumente anschaffen und veräußern solle. Im Interesse einer

effektiven Gefahrenabwehr genüge dies für das Betreiben von Bankgeschäften. Es

komme nicht darauf an, dass bisher keine Finanzinstrumente angeschafft worden

seien. Die Antragstellerin solle nach den mit den Anlegern abgeschlossenen

Verträgen Finanzinstrumente anschaffen und veräußern. Eine andere Bewertung

sei nicht deshalb geboten, weil die Antragstellerin eine Depotbank und einen

Finanzportfolioverwalter in diese Transaktion als weitgehend selbstständige

Hilfspersonen einschalten wolle. Hierdurch ändere sich nicht ihre Absicht,

Finanzinstrumente anschaffen und veräußern zu wollen. Die Beauftragung der

Unternehmen geschehe mit dem Ziel, dass Finanzinstrumente (zunächst) für die

Antragstellerin erworben und veräußert würden. Dies gelte auch, wenn tatsächlich

zwischen der Antragstellerin und der Depotbank ein Treuhandverhältnis bezüglich

der angeschafften Werte bestehe und die Antragstellerin damit formal die

Eigentumspositionen von sich fern halte denn letztlich sei im Verhältnis zwischen

der Depotbank und der Antragstellerin allein die Antragstellerin an den

angegebenen Finanzinstrumenten oder deren Veräußerungserlösen berechtigt.

Die Antragstellerin handele bei der Beauftragung der Hilfspersonen auch im

eigenen Namen. Die Antragstellerin betreibe die Anschaffung und Veräußerung

von Finanzinstrumenten auch für fremde Rechnung. Ein Handeln für fremde

Rechnung liege immer dann vor, wenn die materiellen Vor- und Nachteile des

Geschäftes nicht dem Abschließenden, sondern seinem Auftraggeber zu Gute

kämen oder zur Last fielen, also bei wirtschaftlicher Betrachtung ein für den

Abschließenden fremdes Geschäft vorliege. Nach ständiger Rechtsprechung der 9.

Kammer des Verwaltungsgerichtes Frankfurt am Main und des Hessischen VGH

liege ein Handeln für fremde Rechnung immer dann vor, wenn sich die Tätigkeit

des Dienstleisters als vergütete Dienstleistung für die Anleger darstelle, und wenn

die Partizipation am Handelserfolg mit Finanzinstrumenten versprochen werde.

Auch aus dem Urteil des BVerwG vom 22.09.2004 könne die Antragstellerin nichts

für sich herleiten. Selbst wenn man die dort entwickelten Grundsätze auf das

Geschäftsmodell der Antragstellerin anwende, ergebe sich kein Eigengeschäft i. S.

d. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG. Im Geschäftsmodell der Antragstellerin würden nämlich

die Antragsteller nur wie Gesellschafter gestellt, sie seien jedoch keine

Gesellschafter. Sie hätten nur über einen Treuhänder eine gesellschaftliche

Beteiligung und ständen damit letztlich außerhalb der Gesellschaft. Es könne keine

Rede davon sein, dass die Antragstellerin ihr eigenes Vermögen verwalte. Sie

handele vielmehr mit Vermögen von außerhalb der Gesellschaft stehenden

Anlegern für deren Rechnung. Die Anordnungen in Ziffer I, II, III und IV seien auch

ermessensfehlerfrei. Insbesondere sei das Vorgehen der Antragsgegnerin

verhältnismäßig gewesen. Aufgabe der Antragsgegnerin sei es im Interesse der

Integrität des Finanzsystems Missständen vorzubeugen und gesetzeswidrige

Zustände schnellstmöglich zu beenden. Bankgeschäfte die ohne Erlaubnis

betrieben würden seien auch im Interesse der Anleger schnellstmöglich zu

beenden. Die Bankgeschäfte seien erst dann beendet, wenn sie abgewickelt seien.

Grundsätzlich bestehe die Antragsgegnerin auf eine Abwicklung, nur unter engen

Voraussetzungen lasse sie eine Umstellung der Geschäfte anstelle einer

Abwicklung zu, wenn die Umstellung genauso geeignet sei, den gesetzwidrigen

Zustand zu beenden und die Interessen der Anleger genauso berücksichtige wie

eine Abwicklungsanordnung. Die Umstellung der Geschäftstätigkeit der

Antragstellerin auf eine erlaubnisfreie Tätigkeit sei vorliegend kein milderes,

gleichgeeignetes Mittel, um den gesetzeswidrigen Zustand zu beenden. Es habe

sich nämlich herausgestellt, dass die Antragstellerin die Kriterien für eine solche

Umstellung nicht einhalte. Zu einem vollständigen Abwicklungskonzept gehöre

unter anderem die Vorlage sämtlicher Vertragsunterlagen, die der neuen

Geschäftstätigkeit zugrunde liegen sollten. Ansonsten könne die Antragsgegnerin

nicht prüfen, ob die neue Geschäftstätigkeit erlaubnisfrei sei. Derartige Unterlagen

habe die Antragstellerin bisher nicht vorgelegt. Anhand der Ziffer V der als Anlage

VII eingereichten Vorabvereinbarung werde deutlich, dass zu dem

Kontoführungsverhältnis noch weitere Vereinbarungen gehören. Zu einem

vollständigen Abwicklungskonzept gehöre auch die Möglichkeit zur Auszahlung

gegebenenfalls sämtlicher Anleger, wenn diese ihre Beteiligung aufgeben wollten.

Bei einer Auszahlung im Rahmen einer Abwicklung durch Vertragsumstellung seien

die Anleger nicht schlechter zu stellen, als sie im Rahmen einer

Abwicklungsanordnung stünden. Die Antragstellerin könne jedoch keine

ausreichende Liquidität herbeiführen, um gegebenenfalls sämtliche

ausstiegswilligen Anleger auszuzahlen. Da niemand vorhersehen könne, wie viele

Anleger aussteigen wollten, müsse die Antragsgegnerin auf der Bereithaltung der

erforderlichen Liquidität für die Auszahlung sämtlicher Anleger bestehen. Der

Verkauf der I. stehe unter einem Finanzierungsvorbehalt und die Zahlung erfolge

unter Umständen erst am 30.09.2005. Genügende Liquidität sei auch nicht

gegeben, weil eine Bürgschaft der MAS in Aussicht gestellt sei. Insoweit müsse die

Antragsgegnerin zunächst prüfen, ob die Bürgschaftserklärung eines Dritten im

konkreten Falle ausreiche, um ein tragfähiges Abwicklungskonzept zu begründen.

Soweit die Antragstellerin Emissionskosten geltend mache, sei darauf hinzuweisen,

dass die Verauslagung von Emissionskosten in der von der Antragstellerin

genannten Höhe nicht Gegenstand einer Vereinbarung mit den Anlegern gewesen

sei und Aufwendungen in dieser Höhe nicht nachgewiesen seien. Aus der

Versäumung der Fristen habe sich eine nicht mehr zu tolerierende Verzögerung

des Verfahrens durch die Antragstellerin ergeben. Nach dem Vorstehenden könne

nach wie vor keine Rede davon sein, dass die Abwicklung durch

Vertragsumstellung zum greifen nahe sei. Der bisherige Verfahrensablauf gründe

vielmehr Zweifel daran, dass die Antragstellerin die Abwicklung ordnungsgemäß

durchführen werde. Auch die konkrete Berechnung des

Auseinandersetzungsanspruchs eines ausstiegswilligen Anlegers sei bisher nicht

möglich gewesen und auch derzeit nicht möglich, weil erhebliche Zweifel an der

Richtigkeit der von der Antragstellerin eingeholten Gutachten zur Bestimmung des

Unternehmenswertes der I., des einzigen Investments der Antragstellerin. Des

weiteren sei die Berechnung der Emissionskosten, die zu Lasten der Anleger

anzusetzen seien, nicht nachvollziehbar. Außerdem wolle die Antragstellerin für die

Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens der Anleger offenbar § 6 Abs. 5

des Gesellschaftsvertrages anwenden, der für Leistungsstörungen oder

vertragsunwillige Anleger gelte. Es sei nicht auszuschließen, dass die Anwendung

dieser Vorschrift zu einer Nachschusspflicht der ausstiegswilligen Anleger führe.

Eine solche Nachschusspflicht wäre mit dem Wesen der Abwicklung nicht

vereinbar. Sie stelle sich vielmehr als eine Fortsetzung des ohne Erlaubnis

betriebenen Finanzkommissionsgeschäftes dar. Schließlich sei darauf zu

verweisen, dass die Antragstellerin bisher die gesetzten Fristen zur Erfüllung der

Vorgaben für eine alternative Vertragsumstellung nicht eingehalten habe. Anhand

dieser nicht fristgerechten Reaktion der Antragstellerin werde deutlich, dass die

Abwicklung durch Umstellung der Verträge nicht ebenso schnell und effektiv sei

wie eine Abwicklung. Auch die Anordnung der Bestellung eines Abwicklers sei

rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin habe die Unterlagen und

Auskünfte zum Teil gar nicht und zum Teil jedenfalls nicht fristgerecht beigebracht,

um eine Abwicklung durch Vertragsumstellung vornehmen zu können. Ferner

bestünden erhebliche Zweifel, ob die Antragstellerin überhaupt in der Lage sei,

eine Abwicklung ordnungsgemäß durchzuführen. Der Geschäftsführer der

Komplementärin der Antragstellerin sei nicht in der Lage gewesen, dem Abwickler

Fragen zur Anlegerbetreuung und -verwaltung zu beantworten. Außerdem sei von

dem Geschäftsführer der Komplementärin keine Revision bei der Antragstellerin

installiert worden. Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet, zunächst zu

erproben, ob die Abwicklung ordnungsgemäß durch die Antragstellerin selbst

durchgeführt werden könne, wenn Umstände gegeben seien, aus denen das

Gegenteil beschlossen werden könne. Ohne die Einsetzung eines Abwicklers sei

eine schnelle und effektive Abwicklung nicht gewährleistet.

Auch die Untersagung der Werbung sei erforderlich. Die Antragstellerin habe nach

wie vor einen Internetauftritt unterhalten und sei an der GEFOX gelistet gewesen.

Dies verbreite den fälschlichen Eindruck von Geschäften, die im Einvernehmen mit

dem Gesetz stehen und beinhalte eine positive Darstellung dieser Geschäfte.

Diese Umstände könnten den Anleger nach wie vor dazu verleiten, beispielsweise

ihre Investments zu verlängern. Im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der

angegriffenen Verfügung überwiege das öffentliche Interesse. Auch der von der

Antragstellerin zitierte Beschluss des OVG Berlin zwinge zu keiner veränderte

Interessenabwägung. Anders als in dem vom OVG Berlin entschiedenen Fall gehe

es vorliegend um eine schnelle Beendigung eines gesetzwidrigen Zustandes. Die

von der Antragstellerin zu vertretenden Verzögerungen bei einer möglichen

alternativen Abwicklung untermauerten ihr Unvermögen, eine schnelle

ordnungsgemäße Abwicklung sicher zu stellen. Eine positive Prognose dahin, dass

es der Antragstellerin gelingen werde, eine alternative Umstellung zu

bewerkstelligen, lasse sich im Hinblick auf die nach wie vor nicht vorgelegten

Unterlagen nicht treffen. Soweit die Antragstellerin darauf verweise, dass es bei

Durchführung einer Abwicklung zu irreparablen Schäden bei der Antragstellerin

aber auch bei den Anlegern komme, handele es sich lediglich um Mutmaßungen.

Soweit die Antragstellerin auf ihre Existenzbedrohung verweise, sei darauf

hinzuweisen, dass Ursache hierfür allein sei, dass die Antragstellerin mit

unerlaubten Geschäften begonnen habe. Dieser Umstand sei allein der Sphäre der

Antragstellerin zuzurechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakten sowie die vorgelegten Behördenvorgänge (24 Bände) der

Antragstellerin Bezug genommen.

II. Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der

Antragstellerin vom 20.06.2005 gegen die Ziffern I - V und VII bis VIII der Verfügung

der Antragsgegnerin vom 15.06.2005 gerichtete Begehren ist nach § 80 Abs. 5

Satz 1 VwGO statthaft, da dem Widerspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3 VwGO

i. V. m. § 49 KWG kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Soweit

die Antragstellerin hinsichtlich Ziffer VI und Ziffer IX der genannten Verfügung die

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs begehrt, ist ihr

Antrag ebenfalls statthaft, da die Antragsgegnerin insoweit entsprechend § 80

Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO schriftlich die sofortige Vollziehung ihrer Maßnahmen

angeordnet hat.

Der Antrag der Antragstellerin ist nicht begründet.

Die Sofortvollzugsanordnung in Ziffer X der streitigen Verfügung vom 15.06.2005

ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 80 Abs.

3 S. 1 VwGO sind erfüllt, da die angefochtene Verfügung bezüglich der

Zwangsgeldandrohung in Ziffer VI und Ziffer IX eine schriftliche

Sofortvollzugsanordnung enthält, die insbesondere ausreichend schriftlich das

besondere Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit begründet und damit zu

erkennen gibt, dass sich die Antragsgegnerin jedenfalls der besonderen Lage des

§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO beim Erlass der Sofortvollzugsanordnung

bewusst gewesen ist. Die Ausführungen der Antragsgegnerin zum öffentlichen

Interesse an einer möglichst effektiven und schnellen Einstellung und Abwicklung

von Bankgeschäften, die ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis betrieben werden,

sind zur Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit der einzelnen

Zwangsgeldandrohungen dem Grunde nach geeignet, die

Sofortvollzugsanordnungen zu rechtfertigen.

Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit

der Verfügung vom 15.06.2005 das Interesse der Antragstellerin, vorläufig von

deren Vollziehung verschont zu bleiben. Die angegriffene Verfügung erweist sich

im Rahmen der im Eilverfahren allein mögliche summarischen Überprüfung als

offensichtlich rechtmäßig, so dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand

alles dafür spricht, dass die angefochtene Verfügung letztlich Bestand haben wird

und auch eine spätere Anfechtungsklage voraussichtlich erfolglos bleiben wird.

Rechtsgrundlage für Ziffer I bis V ist § 37 Abs. 1 Satz 1, 2 KWG. Hiernach kann die

Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die

unverzügliche Abwicklung von Geschäften anordnen, wenn ohne die nach § 32

KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen

erbracht werden. Sie kann zudem für die Abwicklung Weisungen erlassen. Die

Anordnungen zu Ziffer I bis Ziffer V der streitigen Verfügung vom 15.06.2004 wird

hierdurch getragen, da die Antragstellerin jedenfalls Bankgeschäfte in Form des

Investmentgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG betreibt, ohne im Besitz

der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG für die gewerbsmäßige Erbringung von

Bankgeschäften erforderlichen Erlaubnis zu sein.

Die Antragstellerin betreibt im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der

einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert,

Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6

KWG, da sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes Vermögen zur

gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in

Vermögensgegenständen angelegt sind, verwaltet.

Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG die in § 7 Abs. 2 des

Investmentgesetzes (InvG) bezeichneten Geschäfte (Investmentgeschäft). In § 7

Abs. 2 InvG heißt es unter anderem: Die Kapitalanlagegesellschaft darf neben der

Verwaltung von Investmentvermögen im einzelnen aufgeführte Dienstleistungen

und Nebendienstleistungen erbringen. Bei den Geschäften, die in § 7 Abs. 2 InvG

bezeichnet werden, handelt es sich also um die Verwaltung von

Investmentvermögen und weitere im einzelnen aufgeführte Dienstleistungen.

Investmentvermögen sind nach der Legaldefinition in § 1 Satz 2 InvG Vermögen

zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der

Risikomischung in Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind.

Das Gesetz soll durch die Legaldefinition Investmentvermögen in Satz 2 auch für

die Regulierung neuer Anlagevehikel die von der Vorgängervorschrift des Gesetzes

über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung vom 01.04.1998 (BGBl I

Seite 2726) bisher nicht erfasst wurden, geöffnet werden. Beschränkungen zu

diesem weiten Begriff werden durch die Einschränkungen der Formen, die

abschließende Aufzählung der Vermögensgegenstände und die Anlagegrenzen in

den einzelnen Abschnitten vorgenommen (so Regierungsbegründung zu § 1 InvG

BT - Drs 15/1553 Seite 74). Dies zeigt, dass das InvG nach dem Willen des

Gesetzgebers von einem weiten wirtschaftlichen Investmentbegriff ausgeht, der

alle kollektiven Vermögensanlagen erfasst, die nach den Grundsätzen der

Risikomischung angelegt werden. Da § 1 Satz 2 Nr. 6 KWG nach seinem Wortlaut

auf die in § 7 Abs. 2 des InvG bezeichneten Geschäfte verweist und § 7 Abs. 2 InvG

als Geschäft die Verwaltung von Investmentvermögen aufführt und der Begriff des

Investmentvermögens nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche kollektiven

Vermögensanlagen erfassen soll, die nach dem Grundsatz der Risikomischung

angelegt werden, erfasst § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG nach Ansicht der Kammer

alle Geschäfte, die sich materiell als die Verwaltung von Investmentvermögen und

damit materiell als Investmentgeschäfte darstellen. Der herrschende Auffassung

in der Literatur, die von einem formellen Investmentbegriff ausgeht, in dem sie

nicht auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichneten Geschäfte sondern auf die in § 7 Abs.

2 InvG bezeichnete Form der Verwaltung von Investmentvermögen, nämlich die

Verwaltung durch eine Kapitalanlagegesellschaft abstellt und dem gemäß § 1 Abs.

1 Satz 2 Nr. 6 KWG dahin versteht, dass er nur die Geschäfte von

Kapitalanlagegesellschaften im Sinne von § 6 Abs. 1 InvG erfasst (vgl. Kümpel -

Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Auflage 2004, Seite 1749; Sahavi ZIP 2005, 929;

Fock ZBB 2004, 367) vermag die Kammer nicht zu folgen. Gegen die Auffassung

der herrschenden Meinung in der Literatur spricht, dass das KWG in § 1 Abs. 1 Satz

2 Nr. 6 nicht auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichnete Anlageform, sondern auf die in

§ 7 Abs. 2 InvG bezeichneten Geschäfte, das heißt die Verwaltung des

Investmentvermögens verweist. Auch die von der herrschenden Meinung zur

Begründung ihrer Auffassung herangezogene Begründung zum Regierungsentwurf

(vgl. BT-Drs 15/1553 Seite 74) spricht nicht für die herrschende Auffassung. In der

Begründung zu § 1 InvG, der den Anwendungsbereich des Investmentgesetzes

regelt, heißt es unter anderem, dass die in § 1 Nr. 1 genannten Anlageformen

nach den Vorschriften des InvG reguliert und von der Bundesanstalt überwacht

werden. Weitere kollektive Anlageformen sollten aufgrund des abschließenden

Positivkataloges nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen,

insbesondere würden kollektive Anlageformen in Personenhandelsgesellschaften

oder andere Vertragskonstruktionen nicht erfasst. Daraus ist zunächst zu

schließen, dass das Investmentgesetz wegen seines abschließenden

Positivkataloges nicht auf andere nicht im Gesetz ausdrücklich genannte kollektive

Anlageformen anwendbar ist (vgl. auch Fock ZBB 2004 Seite 367). Gesellschaften,

die den Begriffsmerkmalen des InvG nicht entsprechen genießen folglich weder

dessen Vorteile, noch wirken sich die Beschränkungen des Gesetzes aus. Es ist

damit nach dem InvG zwar nicht zugleich verboten, in der Bundesrepublik

Deutschland Gesellschaften zu gründen, die der passiven Kapitalanlage dienen

und die im InvG genannten Begriffe nicht erfüllen. Auf solche Gesellschaften findet

jedoch das InvG keine Anwendung. Auch eine analoge Anwendung der Vorschriften

des InvG auf Konstruktionen zur gemeinsamen Geldanlage wie der Antragstellerin

kommt nicht in Betracht. Insoweit fehlt es bereits an einer unbewussten

Regelungslücke. Mit dem InvG wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich für

bestimmte Formen der kollektiven Geldanlage ein optionales Aufsichtsrecht zur

Verfügung stellen (vgl. Berger/Steck - Regulierung von Hedge Fonds in

Deutschland, Arbeitspapier des Instituts für Bankrecht der Johann Wolfgang

Goethe-Universität Frankfurt Seite 7).

Das Gericht sieht auch keinen Anlass, den seinem Wortlaut nach weiten

Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG im Wege der teleologischen

Reduktion dahin zu beschränken, dass er nur die Tätigkeit der

Kapitalanlagegesellschaften i. S. v. § 6 InvG erfasst. Dafür könnte eine

systematische Sicht der §§ 6 Abs. 1 und 99 Abs. 2 InvG sprechen. Nach den

zitierten Vorschriften sind die Kapitalanlagegesellschaften Kreditinstitute bzw.

finden auf Investmentgesellschaften die für Finanzdienstleistungsinstitute

geltenden Vorschriften des Kreditwesengesetzes teilweise entsprechend

Anwendung. Daraus könnte geschlossen werden, dass der Gesetzgeber davon

ausgegangen ist, dass die unter dem Anwendungsbereich des

Investmentgesetzes fallenden Unternehmen nicht dem KWG unterfallen, denn

andernfalls hätte die Geltung des KWG nicht ausdrücklich angeordnet werden

müssen. Hiergegen sprechen jedoch zwei Argumente. Zum einen wäre § 1 Abs. 1

Satz 2 Nr. 6 KWG überflüssig, wenn man den Regelungsgehalt der Vorschrift allein

darin sehen würde, dass er die Geschäfte der Kapitalanlagegesellschaft als

Bankgeschäfte definiert und damit die Kapitalanlagegesellschaften Kreditinstitute i.

S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG sind. Diese Folge ergibt sich bereits aus § 6 Abs. 1

Satz 1 InvG. Hinzu kommt, dass das Argument, auch der Gesetzgeber sei davon

ausgegangen, dass die dem InvG unterfallenden Geschäfte nicht dem KWG

unterstehen und deshalb eine ausdrückliche bzw. entsprechende Anwendung des

KWG habe angeordnet werden müssen, soweit es die

Investmentaktiengesellschaften angeht, auch deshalb nicht zu überzeugen

vermag, weil Investmentgesellschaften ausschließlich ihr eigenes Vermögen

anlegen und verwalten und diese Geschäfte als sogenannten eigene Geschäfte

nach dem KWG erlaubnisfrei sind (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG), so dass die

Anwendbarkeit des KWG nur dadurch sichergestellt werden konnte, dass die

entsprechende Anwendung in § 99 Abs. 2 InvG angeordnet wurde. Hinzu kommt,

dass es nach Sinn und Zweck der auf den Anlegerschutz gerichteten Vorschriften

wenig plausibel wäre, dass Geschäfte, die wirtschaftlich den Investmentgeschäften

und damit einem regulierten Bankgeschäft vergleichbar sind, nur deshalb nicht

unter das Kreditwesengesetz fallen sollen, weil eine von den vorgesehenen Formen

des Investmentgesetzes abweichende rechtliche Struktur gewählt wurde.

Das Geschäftsmodell der Antragstellerin stellt sich als Investmentgeschäft im

vorgenannten Sinne dar. Die Antragstellerin verwaltet Vermögen zur

gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in

Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind. Die

Antragstellerin bietet Anlegern ein Anlagemodell an, bei dem sich die Anleger als

Treugeber über eine Treuhandkommanditistin, mit der sie ein Treuhandvertrag

abgeschlossen haben, an der Antragstellerin beteiligen könne. Das

eingesammelte Vermögen wird in vier verschiedene Portfolios angelegt.

Zumindest das Immobilienportfolio, das Velioinvesting Portfolio und das alternative

Investmentportfolio soll entsprechend dem Emissionsprospekt der Antragstellerin

in Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt werden.

Der Umstand, dass die Antragstellerin ihre Geschäfte in Form einer

Kommanditgesellschaft betreibt steht der Anwendung des KWG vorliegend nicht

entgegen. Tun sich Anleger als Gesellschafter einer KG zusammen, um ihre Gelder

in Finanzinstrumente anzulegen ist grundsätzlich von einem Eigengeschäft der

Gesellschaft auszugehen. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom

22.09.2004 Az.: BVerwG 6 C 29.03 ausgeführt hat, hat das KWG in § 1 Abs. 2 und §

2 a den natürlichen Personen die juristischen Personen und

Personenhandelsgesellschaften gleichgestellt und damit zugleich - jedenfalls im

Grundsatz - zum Ausdruck gebracht, dass hinsichtlich des Vermögens solcher

Gesellschaften keine Fremdvermögensverwaltung zu Gunsten der Gesellschafter,

sondern die Verwaltung des eigenen Vermögens der Gesellschaft stattfindet.

Gesellschaften, die von Gesetzes wegen rechtsfähig sind, betreiben im Grundsatz

ein erlaubnisfreies Eigengeschäft i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, wenn sie

Investmentvermögen verwalten und die Anleger als Gesellschafter an der

Gesellschaft beteiligen. Von diesem Grundsatz ist jedoch abzuweichen, wenn die

gesellschaftsrechtliche Konstruktion lediglich dazu dient, ein an sich fremdes

Geschäft unter dem Rechtsmantel der Gesellschaft als ein Eigengeschäft i. S. v. §

1 Abs. 3 Nr. 5 KWG erscheinen zu lassen. Dies ist insbesondere dann der Fall,

wenn - wie vorliegend - kein echter gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss

vorliegt. Dass es sich vorliegend nicht um eine echte gesellschaftsrechtliche

Beteiligung handelt, sondern die Komplementärin der Antragstellerin bei

wirtschaftlicher Betrachtung eine Dienstleistung zu Gunsten der Anleger erbringt,

ergibt sich aus den gegenläufigen Interessen der Komplementärin und der

Anleger. Während die Anleger allein ein Interesse an dem wirtschaftlichen Erfolg

der Gesellschaft haben, ist das Interesse der Komplementärin in erster Linie auf

die Vergütung ihrer Dienstleistungen unabhängig vom Erfolg der Gesellschaft

gerichtet. Nach § 18 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages soll die Komplementärin für

ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin und die Übernahme der Haftung eine

Vergütung in Höhe von 185.000,00 Euro für 2004 und ab 2005 eine Vergütung von

jährlich 125.000,00 Euro erhalten. Diese Vergütung erhält die Komplementärin

unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der gesellschaftlichen Aktivitäten der

KG. Dies folgt daraus, dass die die Vergütung in den Folgejahren auch dann zu

zahlen ist, wenn die Vergütung den rechnerischen Gewinn eines Geschäftsjahres

übersteigt. Daraus folgt, dass das Interesse der Komplementärin allein auf den

Fortbestand der KG als solche ohne Rücksicht auf deren wirtschaftlichen Erfolg

oder Misserfolg gerichtet ist, während die Anleger ein Interesse am Erfolg der

Geschäftstätigkeit der KG haben, da sie nur im Falle des wirtschaftlichen Erfolges

einen Vermögensvorteil haben.

Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob die Antragstellerin mit ihrem

Geschäftsmodell auch Bankgeschäfte in Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

(Finanzkommissionsgeschäfte) betreibt. Ausgehend von der Rechtsprechung der

bisher zuständigen 9. Kammer des Verwaltungsgerichtes Frankfurt am Main und

der sie bestätigenden Rechtsprechung des Hessischen VGH hätte die

Antragsgegnerin zu Recht das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäftes i. S.

v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG bejaht. Wegen der Begründung wird auf die

Ausführungen der Antragsgegnerin in der angegriffenen Verfügung Bezug

genommen.

Nach § 1 Abs. 1 Satz Nr. 4 KWG sind Bankgeschäfte die Anschaffung und die

Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung.

Die derzeit geltende Fassung erhielt § 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG 1997 mit der 6. KWG -

Novelle (BGBl I Seite 2518). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG beruht auf der Umsetzung

der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22 BWG vom 10.05.1993 (ABl Nr. L 141

vom 11.06.1993 Seite 27). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG soll Nr. 1 b des Anhangs

Abschnitt A umsetzen der die nach Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 und 2 der

Richtlinie erlaubnispflichtigen Tätigkeiten definiert. Die Richtlinie erstrebt eine

Harmonisierung der Wertpapierdienstleistungen nur insoweit als dies zur

Gewährleistung der gegenseitigen Anerkennung der Zulassung und der

Aufsichtssysteme unbedingt erforderlich ist, die die Erteilung einer einzigen

Zulassung für die gesamte Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes

der Kontrolle durch den Heimatstaat ermöglicht (3. Begründungserwägung). Da

die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie die Wertpapierdienstleistungen nur in

Teilbereichen regelt, bleibt es dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber

unbenommen, für den nationalen Bereich die Bestimmungen der Richtlinien auch

auf nicht von ihr erfasste weitere Dienstleistungen vorzusehen (EuGH, Urteil v.

21.11.2002 (Slg 2002 I - 10797 - Testa und Lazzeri -). Eine solche Ausweitung der

Bestimmungen der Richtlinie auf weitere Dienstleistungen ist jedoch nur zulässig,

wenn aus der Vorschrift selbst ersichtlich ist, dass sie keine Umsetzung der

Richtlinien darstellt, sondern dass autonomes nationales Recht gesetzt wurde. Da

vorliegend - wie sich aus der Regierungsbegründung ergibt (BT-Drs 13/7142 Seite

68) mit der neuen Formulierung Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt werden sollte, stellt sich die Frage,

ob § 1 Abs. 2 Satz 4 KWG und seine Auslegung durch die Beklagte den in der

Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die Umsetzung von

Richtlinien genügt. Unter Hinweis auf die dritte Begründungserwägung zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist zunächst festzustellen, dass die Beachtung

der in der Richtlinie enthaltenen Definitionen erforderlich ist, um eine einheitliche

Anwendung der Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. Die mit der

Richtlinie eingeführte gegenseitige Anerkennung darf nur für die von der Richtlinie

erfassten Dienstleistungen gelten (vgl. insoweit auch EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a.

a. O. Seite 10824). Die gemeinschaftsrechtliche Definition in Anhang Abschnitt A

Ziffer 1 b enthält drei Bestandteile. Nämlich a) die Ausführung von Aufträgen b)

die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum

Gegenstand haben c) für fremde Rechnung.

Diese drei Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der

Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen. Der nationale

Gesetzgeber hat den Begriff "Aufträge" nicht wörtlich übernommen, was letztlich

seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem Recht eine

unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. § 662 BGB), der

Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche

Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der

Gesetzgeber auf das in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG a. F. geregelte

Effektengeschäft, worunter die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für

andere verstanden wurde zurückgriff und diese Definition entsprechend der

Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente im

Sinne des § 1 Abs. 11 KWG erweitert. Dem gemäß verlangt die überwiegende

Literatur für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 Satz

2 Nr. 4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i. S. d. §§ 383 f. HGB

(vgl. Dreher ZIP 2004 Seite 2161, Hammen WM 2005 Seite 813; Kümpel - Bank-

und Kapitalmarktrecht 3. Auflage Seite 1507, Fock ZBB 2004 Seite 365). So

verstanden würde sich § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG als eine Umsetzung darstellen,

die den Anforderungen der Richtlinie an Form und Inhalt genügt. Die Anschaffung

und Veräußerung von Finanzinstrumenten entspricht dem

gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Ausführung von Aufträgen für fremde

Rechnung. Die Kammer hat aber Zweifel, ob die durch die Antragsgegnerin

vorgenommene erweiternde Auslegung der Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr.

4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise noch der in der Richtlinie

enthaltenen Definition des Auftrages i. S. v. Anhang Abschnitt A Ziffer 1 b

entspricht. Wie Hammen (WM 2005 Seite 813) anhand der Materialien zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nachweist, hat der Richtliniengesetzgeber mit

dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher Prägung gemeint. Die

Antragsgegnerin sieht den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1

Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht nur dann erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen

konkreten Auftrag eines Kunden hin im eigenen Namen für fremde Rechnung

Finanzinstrumente anschafft oder veräußert, sondern auch dann, wenn eine

schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Vertragskonstruktion gewählt wird bei

der ein Unternehmen von Anlegern Gelder entgegen nimmt und mit diesen

Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert wobei die Vorteile und

Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem Unternehmen, sondern unmittelbar

bei den Anlegern auswirken, also bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein

Handeln für fremde Rechnung vornimmt (vgl. hierzu Sahavi ZIP 2005 Seite 929).

Die Kammer hat Bedenken, ob diese weite Auslegung des Begriffes des

Finanzkommissionsgeschäftes noch mit der in der Richtlinie enthaltenen Definition

der Finanzdienstleistung in Einklang zu bringen ist. Die Zweifel der Kammer werden

dadurch verstärkt, dass der Europäische Gesetzgeber gerade solche

Organisationen wie sie die Antragsgegnerin durch die erweiternde Auslegung des §

1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG erfassen will, durch die Richtlinie des Rates zur

Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte

Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW vom 20.12.1995

(ABl Nr. L v. 31.12.1985 Seite 3) erfasst wissen wollte wie sich insbesondere aus

Art. 1 der Richtlinie ergibt. Da die Beachtung der in der Richtlinie enthaltene

Definition erforderlich ist, um eine einheitliche Anwendung der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinien in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten

würde sich aus der Sicht der Kammer die Notwendigkeit einer Vorlage an den

EuGH nach näherer Maßgabe von Art. 234 GG ergeben, um verbindlich zu klären,

ob die von der Antragsgegnerin praktizierte weite Auslegung des umgesetzten

Richtlinienrechts noch richtlinienkonform ist (zu einem ähnlichen Ergebnis kommen

Hammen a. a. O., Dreher a. a. O.).

Ungeachtet der Bedenken aus dem Gemeinschaftsrecht hat die Kammer nach

nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des Begriffes des

Finanzkommissionsgeschäftes. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG spricht von der

Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für

fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft). Die Frage nach der Reichweite

des Begriffs des Finanzgeschäftes ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des

einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen

Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hier BVerwG, Urteil v. 27.03.1984, NJW

1985 Seite 929). Diese geht - wie aus der einhelligen Literaturauffassung

ersichtlich wird, dahin, den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes im Kern mit

einem Kommissionsgeschäft im Sinne des § 383 Abs. 1 HGB gleichzusetzen (vgl.

hierzu Hammen a. a. O., Fock a. a. O., Dreher a. a. O.). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

KWG spricht zudem von der Anschaffung und Veräußerung von

Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven Anlagemodellen, die die Antragsgegnerin

unter dem Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an

dem Tatbestand der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten.

Anschaffung ist "abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels

Rechtsgeschäft unter Lebenden" (RGZ 31,17 (18)) unter Einschluss des auf einen

solchen Erwerb gerichteten schuldrechtlichen Vertrages (Beck/Samm - Gesetz

über das Kreditwesen § 1 Rdnr. 152). Unter Veräußerung versteht man die

Übereignung oder die Übertragung eines sonstigen Rechtes (vgl. Palandt - BGB

Überblick vor § 104 Rdnr. 3 d). Die Anschaffung oder Veräußerung muss

"kommissionsweise" erfolgen (BT-Drs 13/7142 Seite 63). Da der Kommissionär in

eigenem Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den

Finanzinstrumenten normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also

zunächst dazu, dass der Kommissionär das Eigentum erhält (Baumbach/Hopt

HGB § 383 Rdnr. 25). Darin unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der

offenen Stellvertretung, bei der der Vertretene unmittelbar das Eigentum erwirbt.

Der Kommissionär tritt aber als Geschäftsbesorger für den Kommittenten auf. Er

erwirbt das Eigentum für diesen, also auf fremde Rechnung. Er ist dem

Kommittenten gegenüber deshalb auch verpflichtet, dass Eigentum weiter zu

übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die Eigentumsübertragung im Wege

des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der Verkäufer weiß, dass der

Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das Eigentum an wen es

angeht überträgt (Baumbach/Hopt § 383 HGB Rdnr. 27).

Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das

jeweilige Unternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie die

Finanzinstrumente erwirbt und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht.

Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt

kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der

Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige

Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber

nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern sie nur wirtschaftlich am

Geschäftsergebnis beteiligt.

Das in Ziffer II der Verfügung ausgesprochene Werbeverbot rechtfertigt sich

ebenfalls aus § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG. Zur Einstellung des Geschäftsbetriebes

gehört es auch, seine unerlaubte Fortsetzung in Gestalt weiterer

Werbemaßnahmen zu unterbinden. Ermessensfehler sind insoweit ebenfalls nicht

ersichtlich.

Auch Ziffer III der streitbefangenen Verfügung, mit der die Antragsgegnerin die

unverzügliche Abwicklung der von der Antragstellerin unerlaubt betriebenen

Geschäfte angeordnet hat, begegnet auf der Grundlage des von der Behörde

zutreffend herangezogenem § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG keinen rechtlichen Bedenken.

Die Vorschrift setzt lediglich voraus, dass Investmentgeschäfte, die gem. § 1 Abs.

1 Satz 2 Nr. 6 KWG zu den Bankgeschäften gehören wie im vorliegenden Fall ohne

die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betrieben werden. Das Verlangen nach

unverzüglicher Abwicklung der unerlaubten Geschäfte ist auch nicht deshalb

ermessensfehlerhaft, weil die Antragstellerin beabsichtigt, die Rechtsbeziehungen

zu den Anlegern in eine erlaubnisfreie Struktur umzuwandeln. Im Falle des

Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte besteht die Antragsgegnerin - soweit dem

Gericht bekannt ist - in ständiger Praxis auf der vollständigen Abwicklung der

unerlaubt betriebenen Geschäfte und lässt eine alternative Abwicklung durch

Umstellung der unerlaubt betriebenen Geschäfte auf erlaubt betriebene Geschäfte

nur dann zu, wenn die alternative Abwicklung genauso geeignet ist den

gesetzmäßigen Zustand herzustellen wie eine Abwicklung. Genau diese

Vorgehensweise gebietet das von der Antragsgegnerin zu beachtende Gebot der

Erforderlichkeit. Dies verlangt nämlich, dass dann, wenn ein anderes, die Rechte

des Betroffenen weniger einschränkendes Mittel in Betracht kommt, dass zur

Zweckerreichung in gleicher Weise geeignet ist, wie das eingriffsintensivere, das

schwächere Mittel zur Anwendung zu kommen hat (vgl. BVerwGE 70, 1 (29);

Rachor in Lisken/Denninger Handbuch des Polizeirechts 3. Auflage 2001 Seite

279). Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Verwaltungspraxis kann es

vorliegend nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, wenn die

Antragsgegnerin auf einer Abwicklung der Antragstellerin besteht. Die von der

Antragstellerin angestrebte Umstellung der unerlaubten Geschäfte hat sich

zeitlich, konstruktiv und finanziell bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der

Antragsgegnerin als nicht tragfähig erwiesen. Weder hat die Antragstellerin die

zeitlichen Vorgaben der Antragsgegnerin eingehalten noch ein vollständiges

Vertragswerk der Umstrukturierung vorgelegt. Ungeklärt war auch weiterhin die

Höhe eines möglichen Abfindungsanspruches aussteigewilliger Anleger und

dessen Finanzierung. Zurecht besteht die Antragsgegnerin auch darauf, dass eine

erforderliche Liquidität zur Abfindung aller Anleger bereit gehalten wird. Tragfähige

Angaben über die Zahl der ausstiegswilligen Anleger liegen bislang nicht vor. Auch

im Hinblick auf die Erlangung ausreichender Liquidität durch Veräußerung der I.

bestehen nach wie vor erhebliche Zweifel an der Realisierbarkeit des Konzeptes,

da der Veräußerungsvertrag unter einem Finanzierungsvorbehalt steht, der auch

nicht dadurch ausgeräumt ist, dass eine dritte Firma eine Bürgschaft in Aussicht

gestellt hat. Von einer Bereitstellung ausreichender Liquidität kann nur dann

ausgegangen werden, wenn geschlossene Verträge mit eindeutigen nahen

Zahlungszielen vorliegen. Im Hinblick auf die fehlende Tragfähigkeit des von der

Antragstellerin angestrebten Konzeptes war die Antragsgegnerin auch nicht

gehalten mit ihrer Entscheidung weiter abzuwarten, weil sich eine tragfähige

Lösung nicht abzeichnete. Die Abwicklungsanordnung ist auch hinreichend

bestimmt (vgl. hierzu Hess. VGH, Beschluss v. 23.03.2005 (6 TG 3676/04)). Auch

die Bestellung eines Abwicklers ist rechtlich nicht zu beanstanden im Hinblick auf

Erfahrungen der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin im Zusammenhang mit

der Klärung der Möglichkeit einer alternativen Abwicklung durfte die

Antragsgegnerin davon ausgehen, dass eine Abwicklung der unerlaubt

betriebenen Geschäfte durch das Unternehmen selbst nicht in gleicher Weise

geeignet ist eine einwandfreie und zügige Abwicklung der unerlaubt betriebenen

Geschäfte schnellstmöglich zu beenden. Auch die unter Ziffer V der Verfügung

erlassenen Weisungen finden ihre Grundlage in § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG. Die

Weisungen dienen dazu, der Antragstellerin die Duldung der Maßnahmen des

Abwicklers aufzugeben und ihm Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gewähren und

ihm sämtliche Geschäftsunterlagen vorzulegen. Diese Weisung erscheint

sachgerecht und lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Die

Zwangsgeldandrohung in Ziffer VI der Verfügung ist rechtmäßig, wofür auf die

zutreffende Begründung in der angefochtenen Verfügung Bezug genommen

werden kann (§ 117 Abs. 5 VwGO). Die Maßnahme ist auch hinreichend bestimmt,

da darauf abgestellt wird, dass eine Zwangsgeldfestsetzung immer dann möglich

ist, wenn die Antragstellerin gegen eine der im einzelnen aufgeführten

Verpflichtungen verstößt. Die Gebührenfestsetzung in Ziffer VII begegnet ebenfalls

keinen Bedenken, da die Antragsgegnerin zu Recht gegen die Antragstellerin

eingeschritten ist und diese Anlass für das Einschreiten geboten hat. Auch das auf

§ 44 c Abs. 1 KWG (VIII des Tenors) gestützte Auskunfts- und Vorlegungsersuchen

ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Es erscheint zwar fraglich, ob diese

Anordnung auf § 44 c Abs. 1 KWG gestützt werden kann, da die Regelung nach

Wortlaut und Gesetzesbegründung dazu dient, Auskunfts- und Vorlagepflichten für

Unternehmen zu begründen, bei denen konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen,

dass sie Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen anbieten und einer

Erlaubnis nach § 32 KWG bedürfe, aufgrund des ungeklärten Sachverhalts die

tatsächliche Einordnung des Streitgegenstandes jedoch noch zweifelhaft sei.

Durch Anordnungen nach § 44 c KWG sollen Sachverhaltsgrundlagen für

Maßnahmen nach § 37 KWG geschaffen werden. Bei diesem Verständnis greift §

44 c KWG im Vorfeld von § 37 KWG ein, hat aber nicht laufende

Kontrollmaßnahmen im Rahmen der Abwicklung im Blick. Die verfügten

Maßnahmen finden ihre Rechtsgrundlage jedoch in § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG. Der

Zweck des dort geregelten Auskunfts- und Vorlageverlangens besteht auch darin,

Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften und Anweisungen festzustellen. §

44 KWG unterscheidet sich von § 44 c KWG (nur) darin, dass bei Verlangen nach §

44 Abs. 1 KWG feststehen muss, dass ein Unternehmen im erlaubnispflichtigen

Umfang Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wobei es

nicht darauf ankommt, ob es tatsächlich eine Erlaubnis hat. Das Auskunfts- und

Vorlagebegehren kann sich gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG auf alle

Geschäftsangelegenheiten erstrecken (vgl. hierzu BVerwG, Urteil v. 22.09.2004,

Az.: BVerwG 6 C 29.03). Letztlich begegnet auch Ziffer IX der Verfügung keinen

rechtlichen Bedenken. Das angedrohte Zwangsgeld für den Fall der Nichterfüllung

der Auskunfts- bzw. Vorlagepflicht ist hinreichend bestimmt.

Im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung und des

Umstandes, dass die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen ist, dass

bisher kein tragfähiges Konzept der Antragstellerin für eine alternative Abwicklung

vorliegt, überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Abwicklung der

unerlaubt betriebenen Bankgeschäfte gegenüber dem privaten Interesse der

Antragstellerin an Fortsetzung der unerlaubten Geschäfte bzw. einer Umstellung

des Anlagemodelles auf eine genehmigungsfreie Form.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, da sie unterlegen ist

(§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1, 2

37 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1, 2

GKG. Die Maßnahme nach Ziffer I der Verfügung bewertet die Kammer im Hinblick

auf das Zeichnungsvolumen von knapp 200 Millionen Euro und eingezahlten

Anlagen in Höhe von 43.420.586,07 Euro und dem daraus resultierenden Gewinn

der Antragstellerin mit einer Millionen. Für Ziffer II, IV, V 1, V 2, VIII veranschlagt die

Kammer jeweils den Auffangwert in § 52 Abs. 2 GKG. Die Regelung in Ziffer III

bewertet die Kammer mit 500.000,00 Euro. Die Gebührenforderung wird mit ihrem

vollem Betrag angesetzt, die Zwangsgeldandrohungen werden mit der Hälfte des

jeweils angedrohten Betrages bewertet. Im Hinblick auf den einstweiligen

Charakter des begehrten vorläufigen Rechtsschutzes hat die Kammer von dem

sich ergebenden Gesamtstreitwert von 1.730.000,00 Euro die Hälfte angesetzt.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.