Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 29.10.2009, 1 K 4182/08.F

Quelle: Gericht: VG Frankfurt 1. Kammer

Entscheidungsdatum: 29.10.2009

Normen: § 44 Abs 1 S 2 KredWG, § 39 VwVfG, § 40 VwVfG

Aktenzeichen: 1 K 4182/08.F

Dokumenttyp: Urteil

Bankenaufsichtliche Geschäftsprüfung bei kleinen Genossenschaftsbanken

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1Die Klägerin ist eine Genossenschaftsbank in Bayern. Nach Auswertung der Berichte des Genossenschaftsverbandes Bayern über die Prüfung der Klägerin in den Jahren 2005 und 2006 beschloss die Beklagte die Durchführung einer Geschäftsprüfung durch die Deutsche Bundesbank. Mit Verfügung vom 23.08.2007 ordnete sie gegenüber der Klägerin unter Berufung auf § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG die Prüfung des Geschäftsbetriebes der Klägerin an, die sich auf die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation beziehen sollte, insbesondere auf die Aufbau- und Ablauforganisation des Kreditgeschäfts sowie der Prozesse zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung, Überwachung und die Kommunikation der Risiken zwecks Feststellung, ob die Klägerin über ein geeignetes internes Kontrollverfahren verfügt. Weiterhin sollte geprüft werden, ob die tatsächliche Handhabung des Kreditgeschäfts den formalen Organisationsvorgaben entspricht. Für den Fall, dass Mängel der Organisation festgestellt werden sollten, sollte die Prüfung sich weiterhin darauf beziehen, ob die Klägerin bereits Maßnahmen zur Beseitigung dieser Mängel eingeleitet hatte und ob diese Maßnahmen geeignet sind, die Mängel auszuräumen.

2In den Gründen der Verfügung ist ausgeführt, nach den Feststellungen im Prüfbericht 2005 verfüge die Klägerin im geprüften Zeitraum zwar grundsätzlich über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation i. S. d. § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 bis 3 KWG. Im Jahresabschlussbericht 2005 seien aber Mängel in den Bereichen Limitsystem, Aufbau- und Ablauforganisation sowie „Einhaltung der MaK und MaH“ festgestellt worden seien. Mängel seien weiterhin hinsichtlich der Kreditgewährung bzw. Kreditweiterverarbeitung festgestellt worden. Die Werthaltigkeit von Sicherheiten sei nicht systematisch turnusmäßig bzw. risikoorientiert überprüft worden. Weitere Mängel seien im Bereich „Rating“ aufgetreten. Nur 39,8% des Kundenkreditvolumens sei einem Rating unterzogen worden. Die Prüfer hätten eine Verbesserung der Organisation im Kreditgeschäft für den Bereich „Rating“ angeregt. Die Klägerin habe zur Steuerung der Adressenausfallrisiken im Kreditgeschäft „Limite für Blankoanteile“ festgelegt, die für Steuerungszwecke ungeeignet seien.

3Zwar hätten die Prüfer festgestellt, dass diese Mängel nach Abschluss der Prüfung weitgehend beseitigt worden seien. Im Jahresabschlussbericht 2006 hätten die Prüfer jedoch noch immer Mängel zu der zu geringen Ratingquote, zur

Prüfer jedoch noch immer Mängel zu der zu geringen Ratingquote, zur regelmäßigen Überprüfung der Sicherheiten und zur Beleihungswertermittlung festgestellt. Das Verfahren zur Steuerung und Beurteilung der Ausfallrisiken sei noch nicht in einer Arbeitsanweisung geregelt gewesen.

4Die Verfügung nimmt weiterhin Bezug auf ein Aufsichtsgespräch am 07.02.2007, in dessen Verlauf der Vorstand der Klägerin mehrere der von den Prüfern gemachten Verbesserungsvorschläge für überflüssig und unsinnig erklärt sowie vom Genossenschaftsverband Bayern als auch von der Beklagten als ihren „natürlichen Feinden“ gesprochen habe sowie von „Potemkin’schen Akten und Schränken“ ausschließlich für Aufsichtszwecke. Es sei deshalb erforderlich, eine Prüfung des Geschäftsbetriebes vorzunehmen, um festzustellen, ob dieser umfänglich ordnungsgemäß organisiert sei und ob geeignete und wirksame Maßnahmen zur Beseitigung der in der Vergangenheit festgestellten Mängel ergriffen worden seien sowie welche bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen ergriffen werden müssten, sofern eine gesetzeskonforme Geschäftsorganisation nicht gegeben sein sollte. Weiter heißt es auf Seite 7: „Im Übrigen sind Prüfungen nach § 44 Absatz 1 Satz 2 KWG ein Instrument der Bankenaufsicht, das seit der KWG-Novelle von 1976 ohne besonderen Anlass ... bei allen Instituten routinemäßig angewandt wird.“

5Den gegen diese Prüfungsanordnung erhobenen Widerspruch, mit dem die Klägerin im Wesentlichen die Verfassungswidrigkeit des § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG geltend machte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 06.11.2008, zugestellt am 13.11.2008, zurück. Im Widerspruchsbescheid ist ergänzend ausgeführt, auch der Prüfbericht 2007 weise aus, dass noch nicht alle für 2005 festgestellten Mängel beseitigt seien. Zwar habe die Klägerin mitgeteilt, dass diese Feststellungen bestritten würden und sie sich mit rechtlichen Mitteln dagegen wehren wolle. Diese Meinungsverschiedenheiten seien jedoch ein weiterer Anlass, der eine Sonderprüfung erforderlich mache. Die Prüfungsanordnung sei auch nicht ermessensfehlerhaft, zumal sie auch ohne besonderen Anlass zulässig „wäre“, da die Klägerin noch nie durch die Beklagte geprüft worden sei.

6Am Montag, den 15.12.2008 hat die Klägerin Klage erhoben.

7Sie trägt vor, die angefochtene Anordnung habe keine Routineprüfung zum Gegenstand, für die es möglicherweise keines besonderen Anlasses bedürfe, sondern eine Sonderprüfung, die durch bestimmte Gründe veranlasst sein müsse. Die insoweit geltend gemachten Gründe seien jedoch nicht hinreichend, um eine Sonderprüfung zu veranlassen. Die Verfügung sei deshalb ermessensfehlerhaft.

8Eine Sonderprüfung sei schon deshalb nicht veranlasst, weil die Klägerin als Mitglied eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes einer kontinuierlichen und völlig ausreichenden „Betreuungsdauerprüfung“ unterliege. Dass diese Dauerüberprüfung ausreichen sei, werde durch § 26 Abs. 1 S. 4 KWG bestätigt, wonach als eingetragene Genossenschaften geführte Banken ihren jährlichen Prüfbericht nur auf besondere Anforderung bei der Beklagten oder der Deutschen Bundesbank zur laufenden Überwachung einzureichen hätten und nicht, wie alle übrigen Institute, ohne besondere Aufforderung.

9Die Prüfung sei auch deshalb nicht veranlasst, weil die Klägerin der Sicherungseinrichtung des Bundesverbandes der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. angehöre, die eine vollständige Ausfallsicherung gewährleiste, so dass etwaige Mängel in der Geschäftsorganisation selbst dann für den Finanzmarkt und die Kunden ohne Folgen blieben, wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit oder zum Zusammenbruch der Genossenschaftsbank führen sollte.

10 Die Sonderprüfung sei schließlich auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil es sich bei der Klägerin um eine sehr kleine Bank handele, die neben den beiden Vorstandsmitgliedern nur fünf Mitarbeiter beschäftige und 2008 über eine durchschnittliche Bilanzsumme von nur 48,5 Mio. EUR verfügt habe. Sie rangiere damit, was ihre Größe und damit auch das von ihr ausgehende Risiko ausgehe, ausweislich der BVR-Liste auf Platz 1.178 von 1.254 Banken. Ihr örtlich begrenzter Kundenkreis sei sehr gering. Es fehle ihr also an jeglicher Systemrelevanz. Dies habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung nicht berücksichtigt und damit ihre Prüfungsressourcen fehl allokiert.

11 Der Prüfungsbericht des Genossenschaftsverbandes Bayern für 2005 enthalte einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk. Das zeige, dass es zu

einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk. Das zeige, dass es zu Einwendungen oder Beanstandungen nicht gekommen sei. Dazu habe auch kein Anlass bestanden, weil sich die Ertragslage der Klägerin seit Jahren außerordentlich und überdurchschnittlich gut darstelle, so dass kein Anlass zur Sorge bestehe. Soweit in dem Prüfbericht als auch in dem Vermerk über seine Auswertung durch die Deutsche Bundesbank noch Verbesserungsmöglichkeiten aufgezeigt würden, handele es sich um Prüferempfehlungen, deren Beachtung im Ermessen der Klägerin stünde und deren Nichtbeachtung aufsichtsrechtlich irrelevant sei und keinen Anlass zu einer Geschäftsprüfung biete. Nichts anderes ergebe sich aus dem Prüfbericht 2006. Soweit sich die Beklagte auf die Feststellungen im Prüfbericht 2007 beziehe, sei dies schon deshalb unzulässig, weil dieser Prüfbericht mit gezielten Unwahrheiten gespickt sei, so dass sich die Klägerin hiergegen in einem Rechtsstreit gegen den Prüfungsverband Bayern zur Wehr gesetzt habe. Dass die Klägerin deshalb den Prüfungsverband habe verlassen müssen, gehe die Beklagte nichts an. Der von ihr vorgelegte Prüfbericht 2008, erstellt von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C., weise keinerlei Kritikpunkte mehr auf, werde aber von der Beklagten ignoriert.

12 Auch der Inhalt des Aufsichtsgesprächs, das die Vorstände der Klägerin am 07.02.2007 mit Mitarbeitern der Deutschen Bundesbank und der Beklagten geführt hätten, biete keinen Anlass für eine Sonderprüfung. Abgesehen davon, dass dieses Gespräch gänzlich überflüssig gewesen sei, treffe es nicht zu, dass die Vorstände Anlass für die Vermutung gegeben hätten, dass die unstreitig vorhandenen Arbeitsanweisungen in der Bank in der täglichen Praxis nicht beachtet würden. Sie hätten nur die Sinnhaftigkeit der zahlreichen Anforderungen an die Dokumentation der Geschäftsorganisation in Frage stellen wollen. Das von den Bediensteten der Deutschen Bundesbank und der Beklagten über das Aufsichtsgespräch gefertigte Protokoll sei der Klägerin nie nur Abstimmung und Genehmigung vorgelegt worden. Die darin dokumentierten Äußerungen werden bestritten. Im Übrigen sei es, wenn man das Protokoll als wahr unterstelle, eine unangemessene Sanktion, darauf die Prüfungsanordnung zu stützen. Eine formlose Missbilligung hätte ausgereicht. Der Beklagten stehe eine „Straf- und Gesinnungsprüfung“ nicht zu.

13 Die Beklagte habe schließlich auch ihr Auswahlermessen hinsichtlich der einzusetzenden Aufsichtsmittel nicht ausgeübt, bzw. die getroffene Auswahl nicht begründet. Das KWG stelle ihr neben der Geschäftsprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG eine Reihe anderer Aufsichtsmittel zur Verfügung, deren Anwendung zu einem milderen Eingriff in die Belange der Klägerin geführt hätte.

14 Die Prüfungsanordnung sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte ihr Ermessen bei der Auswahl des Prüfers nicht ausgeübt, bzw. die Auswahl der Deutschen Bundesbank nicht begründet habe. Es hätte berücksichtigt werden müssen, dass zwei Vertreter der Deutschen Bundesbank bei dem fraglichen Aufsichtsgespräch anwesend gewesen seien und durch ihre inkriminierenden Behauptungen den Anlass für die Prüfung gegeben hätten, so dass Voreingenommenheit der Deutschen Bundesbank zu befürchten sei. Die Prüfung durch einen anderen Genossenschaftsverband bzw. ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen sei möglicherweise auch kostengünstiger gewesen. Dazu habe die Beklagte aber keinerlei Feststellungen getroffen. Der Bescheid sei auch insoweit fehlerhaft, als er weder zur Dauer der Prüfung noch zur Zahl der einzusetzenden Prüfer Regelungen treffe und es damit der Deutschen Bundesbank überlasse, in welcher Höhe Prüfungskosten produziert würden, die sie, die Klägerin, letztlich zu tragen habe.

15 Die angeordnete Prüfung sei auch untauglich, um festzustellen, ob die vorhandenen Arbeitsanweisungen tatsächlich befolgt würden oder nicht. Das könne man an den Akten nicht erkennen. Das Prüfungsziel könne allenfalls dadurch erreicht werden, dass die Mitarbeiter der Bank bei ihrem täglichen Arbeitsverhalten heimlich beobachtet werden.

16 Die Prüfungsanordnung könne auch nicht durch einen Austausch der Begründung dahingehend gehalten werden, dass die Prüfung nicht aus besonderem Anlass, sondern als Routineprüfung durchgeführt werden solle. Denn dann erweise sich die Anordnung deshalb als willkürlich, weil die Beklagte über keinen Plan verfüge, aus dem hervorgehe, wann welche Bank geprüft werde und ob die Klägerin gerade jetzt „dran sei“. Sofern eine etwaige Präferenz damit begründet werde, dass die Deutsche Bundesbank die Klägerin der eher schlechteren Risikogruppe C oder C1 zugeordnet habe, werde die Richtigkeit dieser Zuordnung bestritten.

17 Die Klägerin beantragt,

18die Prüfungsanordnung der Beklagten vom 23.08.2007 in der Fassung des Widerspruchs- und Gebührenbescheides vom 06.11.2008 aufzuheben.

19 Die Beklagte beantragt,

20die Klage abzuweisen.

21 Die Beklagte trägt vor, die Prüfung sei aufgrund der Äußerungen der Geschäftsleiter beim Aufsichtsgespräch am 07.02.2007 und wegen der in den Prüfberichten 2005, 2006 und 2007 festgestellten Mängel angeordnet worden. Die Prüfung „wäre“ jedoch ebenso als Routineprüfung ohne besonderen Anlass gerechtfertigt gewesen. Die Feststellungen in den Prüfberichten ziehe sie nicht in Zweifel.

22 Sie ist der Auffassung, dass ihre Befugnis zur Durchführung eigener Geschäftsprüfungen weder durch die Jahresprüfungen des Genossenschaftsverbandes noch durch die geringe Größe der betroffenen Bank eingeschränkt werde. Die Jahresprüfungsberichte 2005 bis 2007 wiesen zwar jeweils einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk auf. Daraus folge aber nicht, dass keine aufsichtsrechtlich relevanten Mängel festgestellt worden seien. Tatsächlich hätten die Prüfer teilweise erhebliche Mängel festgestellt. Dass der Prüfungsbericht 2007 deshalb nicht von der Beklagten beachtet werden dürfe, weil die Klägerin sich dagegen gerichtlich zur Wehr gesetzt habe, sei grob unsachlich. Soweit die Klägerin bestreite, dass in dem Aufsichtsgespräch die Bemerkungen gefallen seien, auf die die Prüfungsanordnung gestützt werde, müsse sie sich entgegenhalten lassen, dass die Bediensteten der Beklagten und der Deutschen Bundesbank den diesbezüglichen Vermerk zeitnah und übereinstimmend verfasst hätten. Die Äußerungen hätten den Verdacht erweckt, dass die Prüfer bewusst durch Vorlage von nur zu diesem Zweck erstellten und ansonsten im Schrank verschlossenen Arbeitsanweisungen getäuscht worden seien. Das habe die Prüfungsanordnung veranlasst. Die Prüfung sei auch tauglich, weil die Chance bestehe, anhand der Durchsicht der bei der Bank vorhandenen Unterlagen zu überprüfen, ob die Arbeitsanweisungen im Einzelfall beachtet würden oder nicht. Es gehe der Beklagten darum, den Sachverhalt aufzuklären und nicht darum, die Geschäftsleiter der Klägerin zu sanktionieren. Gegen den Vorwurf, sie habe bei der Beauftragung der Deutschen Bundesbank zur Durchführung der Prüfung ihr Auswahlermessen unterschritten, wendet sie ein, dass für bankgeschäftliche Prüfungen nach § 7 Abs. 1 S. 3 KWG die Bundesbank zuständig sei. Selbst wenn man angesichts dessen von einem Auswahlermessen ausgehen wollte, sei es zweckmäßig gewesen, die Bundesbank zu beauftragen, weil deren Prüfer sehr erfahren seien und die Prüfung durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft deutlich teurer gekommen wäre. Eine Voreingenommenheit der Deutschen Bundesbank sei nicht zu befürchten, weil keine Identität zwischen den Personen bestünde, die an dem Aufsichtsgespräch teilgenommen hätten und jenen, die die Prüfung durchführten. Eine genaue Festlegung der Prüfungszeit, der Zahl der Prüfer oder der Prüfungskosten sei nicht möglich, weil dies vom Verlauf der Prüfung abhänge.

23 Ein milderes Mittel komme nicht in Betracht, weil alle anderen Aufsichtsmittel, die das KWG zur Verfügung stelle, im Hinblick auf den hier erforderlichen Klärungsbedarf untunlich oder ungeeignet seien.

24 Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den Inhalt des Widerspruchsbescheides Bezug genommen.

25 Das Gericht hat neben der Gerichtsakte die Akten des Eilverfahrens 1 G 2729/07 sowie vier Hefter Behördenakten und die Prüfberichte des Genossenschaftsverbandes Bayern 2006 und 2007 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht

Entscheidungsgründe

26 Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Die Beklagte durfte die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Geschäftsbetriebes der Klägerin in dem erfolgten Umfang anordnen. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

27 Die Anordnung beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 44 Abs. 1 Satz 2

27 Die Anordnung beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG. Danach kann die Beklagte, auch ohne besonderen Anlass, u. a. bei Kreditinstituten Prüfungen vornehmen und die Durchführung der Prüfungen der Deutschen Bundesbank übertragen. Diese Norm begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber, wie die Klägerin im Vorverfahren geltend gemacht hat, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt hätte. Das folgt schon daraus, dass das Gesetz für die Prüfungen keinen starren Rahmen im Hinblick auf Häufigkeit, Gegenstand und Intensität vorgibt, sondern der Beklagten insoweit einen Ermessensspielraum einräumt, der in dem Wörtchen „kann“ zum Ausdruck kommt. Dadurch hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Beachtung der Verhältnismäßigkeit und damit auch die Pflicht zu deren Beachtung auf die ermächtigte Behörde übertragen. Die Frage nach der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs ist damit keine Frage der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes mehr, sondern eine Frage der Verfassungsmäßigkeit der behördlichen Einzelfallentscheidung.

28 § 44 Abs. 1 S. 2 KWG regelt, dass die Beklagte „auch ohne besonderen Anlass“ Prüfungen vornehmen kann. Daraus folgt nicht, dass die konkrete Prüfungsanordnung nicht weiter begründet werden müsste oder dass sich die konkrete Entscheidung, eine Prüfung durchzuführen, gerichtlich nicht weiter überprüfen ließe. Auch wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die eine Prüfung veranlassen können, darf die Anordnung derselben nicht willkürlich erfolgen. Willkür wird in diesem Fall dadurch vermieden, dass die Beklagte die Prüfung im Rahmen einer Routine anordnet. Von einer Routine kann gesprochen werden, wenn es eine auf konkreten Regeln beruhende Verwaltungspraxis gibt, die sicherstellt, dass bei der Auswahl der zu prüfenden Institute der Gleichheitssatz gewahrt wird. Die Regeln müssen also sicherstellen, dass grundsätzlich alle Institute geprüft werden und dass die Reihenfolge nach im Voraus festliegenden Kriterien erfolgt, die sicherlich nicht allzu eng, aber sachgerecht sein müssen. Ordnet die Beklagte eine Prüfung an, ohne dass bestimmte Gründe dafür Anlass geben, dann muss sie in den Gründen der Anordnung darlegen, dass solche Regeln bestehen und sich die konkrete Prüfungsanordnung unter diese Regeln subsumieren lässt. Beruht die Anordnung dagegen auf einem bestimmten Anlass, kommt es auf die Verwaltungspraxis zu den Routineprüfungen nicht an. In diesem Fall muss aus der Begründung vielmehr hervorgehen, um welche Umstände es sich handelt. Die darauf basierende Ermessensentscheidung ist in diesem Fall nur dann rechtmäßig, wenn die zum Anlass der Prüfung genommenen Umstände tatsächlich vorliegen und wenn sie die Anordnung einer Sonder- oder Anlassprüfung im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu rechtfertigen geeignet sind. Je nach der Begründung, die die Beklagte für ihre Anordnung wählt, unterscheidet sich das Programm, anhand dessen das Gericht die Rechtmäßigkeit zu überprüfen hat. Entscheidet sich die Beklagte im Rahmen ihres Ermessens für eine Anlassprüfung, so hat das Gericht zu prüfen, ob hinreichende Gründe für eine Anlassprüfung vorliegen. Sofern dies nicht der Fall ist, muss es die Anordnung aufheben, auch wenn sie sich möglicherweise als Routineprüfung rechtfertigen ließe. Denn das Gericht ist nicht befugt, das Ermessen der Behörde durch eigenes Ermessen zu ersetzen. Die Behörde hat es freilich auch in der Hand, ihre Anordnung sowohl als Anlassprüfung als auch als Routineprüfung zu rechtfertigen. Nur dann muss das Gericht die Prüfungsanordnung unter beiden Aspekten prüfen.

29 Im vorliegenden Fall hat die Beklagte, insbesondere auch auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts, mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass die streitgegenständliche Anordnung zwar auch als Routineprüfung gerechtfertigt werden könnte , dass sie aber eine derartige Begründung gerade nicht vornimmt, sondern die Prüfung darauf stützt, dass besondere Umstände dazu Anlass gegeben haben. Das Gericht ist deshalb darauf beschränkt, nachzuprüfen, ob die insoweit geltend gemachten Umstände die Anordnung einer anlassbezogenen Geschäftsprüfung tatsächlich rechtfertigen oder nicht.

30 Soweit sich die Beklagte in der angefochtenen Anordnung und in dem Widerspruchsbescheid sowie auch in ihrer Klageerwiderung sehr ausführlich mit den aus ihrer Sicht in den Prüfungsberichten 2005 bis 2006 enthaltenen Mängeln auseinandersetzt und in diesen Mängeln einen ausreichenden Anlass für eine Geschäftsprüfung sieht, vermag das Gericht dies nicht nachzuvollziehen. Die Beklagte hat selbst bekundet, dass sie an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Prüfungsberichte keine Zweifel hegt. Sie ist also davon überzeugt, dass die in den besagten Prüfberichten genannten Mängel tatsächlich vorliegen. Es ist deshalb

besagten Prüfberichten genannten Mängel tatsächlich vorliegen. Es ist deshalb nicht zu erkennen, inwiefern die Prüfberichte insoweit noch Anlass für eine eigene Geschäftsprüfung geben sollen. Es gibt keinen Anlass, sich Kenntnis über Umstände zu verschaffen, die man schon kennt.

31 Anlass zu einer eigenen Prüfung bietet dagegen der im Widerspruchsbescheid ergänzend angeführte Prüfbericht 2007, und zwar gerade deshalb, weil die darin getroffenen Feststellungen von der Klägerin bestritten werden. Das ist ein hinreichender Anlass für die Beklagte, sich selbst ein Bild zu machen.

32 Ein weiterer Anlass zu einer Geschäftsprüfung ergibt sich daraus, dass zum einen in den Jahresprüfberichten festgestellt worden ist, dass die erforderlichen Arbeitsanweisungen dokumentiert sind, andererseits aber die Vorstandsmitglieder in dem Aufsichtsgespräch am 07.02.2007 bekundet haben sollen, der Genossenschaftsverband Bayern und die Beklagte seien die „natürlichen Feinde“ der Klägerin und es handele sich bei den schriftlichen Dokumentationen um „Potemkin’sche Akten und Schränke“, die nur zu Zwecken der Aufsicht vorgehalten würden. Eine solche Äußerung von Bankvorständen ist geeignet, den Verdacht zu stützen, dass in der tatsächlichen Praxis nicht nach den dokumentierten Arbeitsanweisungen verfahren werde, wobei es gänzlich unerheblich ist, ob die betreffenden Bemerkungen innerhalb des eigentlichen Aufsichtsgesprächs, davor oder danach oder in gänzlich anderer Situation gefallen sind. Diesem Verdacht kann im Wege einer Geschäftsprüfung nachgegangen werden. Die Geschäftsprüfung vor Ort ist auch geeignet, den fraglichen Sachverhalt aufzuklären, weil die Arbeitsanweisungen mit den schriftlichen Unterlagen zu den einzelnen Bankgeschäften abgeglichen werden können und sich daraus durchaus die Möglichkeit einer Abweichung der Praxis von der Vorgabe ergeben kann.

33 Der Bericht über den Verlauf des Aufsichtsgesprächs, den die Behördenbediensteten angefertigt haben, rechtfertigt eine entsprechende Anlassprüfung auch dann, wenn die darin enthaltenen Behauptungen falsch sein sollten. Deshalb muss das Gericht dem Wahrheitsgehalt nicht weiter nachgehen. Denn allein die Tatsache, dass der Bericht in der Welt ist und die entsprechende Vermutung stützt, rechtfertigt die Nachprüfung, ob die Vermutung berechtigt ist oder nicht. Sollten die Aussagen der Behördenbediensteten über die angeblichen Äußerungen zu den „natürlichen Feinden“ und den „Potemkin’schen Akten und Schränken“ nicht der Wahrheit entsprechen, würde es sich bei diesen Aussagen um Verleumdungen handeln, die einen Straftatbestand (§ 187 StGB) und den Tatbestand einer unerlaubten Handlung (§ 824 BGB) erfüllen. Für einen Schaden, der dem Verleumdeten daraus entsteht – ein solcher Schaden kann auch in den Kosten einer dadurch provozierten Anlassprüfung bestehen –, könnten die Bediensteten entweder persönlich oder/und ihre Dienstherrn (Art. 34 GG) haftbar gemacht werden. Die Rechtmäßigkeit der Anlassprüfung bleibt davon aber unberührt.

34 Die Prüfungsanordnung ist auch mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vereinbar. Weder der Umstand, dass es sich bei der Klägerin um eine Genossenschaftsbank handelt, noch der Umstand, dass es sich um eine sehr kleine Bank handelt, oder der, dass sie einer Sicherungseinrichtung angehört, die für einen eventuellen Ausfall der Bank problemlos aufkommen kann, noch die Summe dieser Eigenschaften verbieten es, eine anlassbezogene Geschäftsprüfung vorzunehmen. Das Gesetz kennt insoweit keine Privilegierungsregeln. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 26 Abs. 1 Satz 4 KWG, wonach die Abschlussprüfer von Kreditinstituten, die einem genossenschaftlichen Prüfungsverband angehören oder durch die Prüfstelle eines Sparkassen- und Giroverbandes geprüft werden, im Gegensatz zu den Abschlussprüfern anderer Kreditinstitute den Jahresprüfungsbericht nicht unverzüglich nach Beendigung der Prüfung der Beklagten und der Deutschen Bundesbank vorzulegen haben, sondern nur auf Anforderung und auch nur der Deutschen Bundesbank. Abgesehen davon, dass die Sinnhaftigkeit dieser Bevorzugung in der Literatur durchaus in Frage gestellt wird (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Auf. 2008 § 26 Rn 57), geht sie jedenfalls nicht über das hinaus, was in § 26 Abs. 1 Satz 4 KWG geregelt ist. Sie impliziert insbesondere keine weitergehende Privilegierung dahin, von Prüfungen nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG verschont zu bleiben. Das private Prüfungsrecht des Genossenschaftsverbandes verdrängt das Prüfungsrecht der Beklagten grundsätzlich nicht.

35 Auch kleine und nicht systemrelevante Banken unterliegen dem Prüfungsrecht der

35 Auch kleine und nicht systemrelevante Banken unterliegen dem Prüfungsrecht der Beklagten. Das Gesetz kennt insoweit keine Ausnahmen. Auch nichtsystemrelevante Banken können durch ihr Verhalten Verbraucherinteressen gefährden. Deshalb gibt es auch keinen Grund, die Bankenaufsicht, der diese Banken unterliegen, irgendwie einzuschränken. Es darf auch nicht außer Betracht bleiben, dass es nicht nur eine kleine und für sich allein auch systemirrelevante Bank gibt, sondern deren viele. Würde man die Bankenaufsicht über alle diese Institute mindern, so gäbe es einen kompletten Sektor des Kreditwesens, der gleichsam im Schatten der Bankenaufsicht läge, obwohl er in seiner Gesamtheit durchaus auch ein Gefahrenpotential birgt, der ein staatliches Aufsichtsregime rechtfertigen kann. Es darf in diesem Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Gesetzgeber dadurch, dass er mit der 6. KWG-Novelle 1997 auch die Finanzdienstleistungsinstitute unter Aufsicht gestellt hat, deutlich gezeigt hat, dass er auch kleinere und nicht systemrelevante Akteure der staatlichen Aufsicht unterstellen will. Dass die Zugehörigkeit zu einem Einlagensicherungsfonds der umfassenden Ausübung der Bankenaufsicht nicht entgegensteht, folgt schon daraus, dass alle Banken einem solchen Fonds angehören und es der Gesetzgeber offenbar dennoch für geboten erachtet hat, alle Banken der Bankenaufsicht nach dem KWG zu unterwerfen.

36 Das Arsenal der anderen Aufsichtsinstrumente des KWG stellt kein milderes, aber gleich effizientes Mittel zur Verfügung, um den Sachverhalt zu klären. Die Einforderung, Entgegennahme und Kenntnisnahme der nach § 25 KWG vorzulegenden Monatsausweise und weiterer Angaben sowie der nach § 26 KWG vorzulegenden Jahresabschlüsse und Prüfungsberichte und die Anforderung von Auskünften und Unterlagen nach § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG würde keinen Aufschluss versprechen, weil das Wesen „Potemkin’scher Akten und Schränken“ ja gerade darin besteht, eine saubere Aktenlage herzustellen, die aber nicht der Wirklichkeit entspricht. Die Bestimmung bestimmter Inhalte der Jahresabschlussprüfung nach § 30 KWG ist schon deshalb kein gleich effizientes Mittel, weil es der Beklagten nicht zugemutet werden kann, erst den nächsten Jahresprüfbericht abzuwarten, um den äußerst schwerwiegenden Verdacht einer massiven Täuschung aufzuklären.

37 Der Prüfungsgegenstand ist hinreichend eindeutig bestimmt. Die Prüfung soll die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation des Kreditgeschäftes gemäß § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG umfassen, also das in dieser Norm näher beschriebene angemessene Risikomanagement, und ob die tatsächliche Handhabung des Kreditgeschäfts den formalen Organisationsvorgaben entspricht.

38 Die Beauftragung der Deutschen Bundesbank unter Absehung von Erwägungen, ob nicht stattdessen andere Institutionen mit der Prüfung beauftragt werden sollten, entspricht dem Gesetz. Die Prüfung hat nicht nur, aber auch das Risikosteuerungsverfahren der Klägerin zum Gegenstand. Prüfungen zur Beurteilung der Risikosteuerungsverfahren fallen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWG in die Zuständigkeit der Deutschen Bundesbank, ohne dass es insoweit noch ein Auswahlermessen der Beklagten gäbe.

39 Der Umstand, dass die angefochtene Anordnung keinerlei Regelungen über die Prüfungsdauer und die Zahl der Prüfer trifft, noch sonst wie einen bestimmten Kostenrahmen festsetzt, steht ihrer Rechtmäßigkeit nicht entgegen. Derartige Regelungen muss eine Prüfungsanordnung nämlich nicht enthalten. Es gibt keine gesetzliche Regelung, die das fordert. Es wäre auch nicht sachgerecht, weil der Prüfungsaufwand in zeitlicher und personeller Hinsicht von den jeweils vorliegenden Prüfungsverhältnissen abhängt, die im Vorhinein unbekannt sind, also etwa von der Aufbereitung der Unterlagen durch die Klägerin und der Kooperationsbereitschaft ihres Personals während der Prüfung. Für die Klägerin entsteht daraus kein Schaden. Sie kann die Unangemessenheit der Prüfungsdauer oder des Personaleinsatzes im Rahmen der Anfechtung des Kostenbescheides geltend machen.

40 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Berufungszulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.