Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 29.10.2009

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Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 K 4182/08.F

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 44 Abs 1 S 2 KredWG, § 39

VwVfG, § 40 VwVfG

Bankenaufsichtliche Geschäftsprüfung bei kleinen

Genossenschaftsbanken

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die

Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten

abwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine Genossenschaftsbank in Bayern. Nach Auswertung der

Berichte des Genossenschaftsverbandes Bayern über die Prüfung der Klägerin in

den Jahren 2005 und 2006 beschloss die Beklagte die Durchführung einer

Geschäftsprüfung durch die Deutsche Bundesbank. Mit Verfügung vom 23.08.2007

ordnete sie gegenüber der Klägerin unter Berufung auf § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG die

Prüfung des Geschäftsbetriebes der Klägerin an, die sich auf die

Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation beziehen sollte, insbesondere auf

die Aufbau- und Ablauforganisation des Kreditgeschäfts sowie der Prozesse zur

Identifizierung, Beurteilung, Steuerung, Überwachung und die Kommunikation der

Risiken zwecks Feststellung, ob die Klägerin über ein geeignetes internes

Kontrollverfahren verfügt. Weiterhin sollte geprüft werden, ob die tatsächliche

Handhabung des Kreditgeschäfts den formalen Organisationsvorgaben entspricht.

Für den Fall, dass Mängel der Organisation festgestellt werden sollten, sollte die

Prüfung sich weiterhin darauf beziehen, ob die Klägerin bereits Maßnahmen zur

Beseitigung dieser Mängel eingeleitet hatte und ob diese Maßnahmen geeignet

sind, die Mängel auszuräumen.

In den Gründen der Verfügung ist ausgeführt, nach den Feststellungen im

Prüfbericht 2005 verfüge die Klägerin im geprüften Zeitraum zwar grundsätzlich

über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation i. S. d. § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 1

bis 3 KWG. Im Jahresabschlussbericht 2005 seien aber Mängel in den Bereichen

Limitsystem, Aufbau- und Ablauforganisation sowie „Einhaltung der MaK und MaH“

festgestellt worden seien. Mängel seien weiterhin hinsichtlich der Kreditgewährung

bzw. Kreditweiterverarbeitung festgestellt worden. Die Werthaltigkeit von

Sicherheiten sei nicht systematisch turnusmäßig bzw. risikoorientiert überprüft

worden. Weitere Mängel seien im Bereich „Rating“ aufgetreten. Nur 39,8% des

Kundenkreditvolumens sei einem Rating unterzogen worden. Die Prüfer hätten

eine Verbesserung der Organisation im Kreditgeschäft für den Bereich „Rating“

angeregt. Die Klägerin habe zur Steuerung der Adressenausfallrisiken im

Kreditgeschäft „Limite für Blankoanteile“ festgelegt, die für Steuerungszwecke

ungeeignet seien.

Zwar hätten die Prüfer festgestellt, dass diese Mängel nach Abschluss der Prüfung

weitgehend beseitigt worden seien. Im Jahresabschlussbericht 2006 hätten die

Prüfer jedoch noch immer Mängel zu der zu geringen Ratingquote, zur

regelmäßigen Überprüfung der Sicherheiten und zur Beleihungswertermittlung

festgestellt. Das Verfahren zur Steuerung und Beurteilung der Ausfallrisiken sei

noch nicht in einer Arbeitsanweisung geregelt gewesen.

Die Verfügung nimmt weiterhin Bezug auf ein Aufsichtsgespräch am 07.02.2007,

in dessen Verlauf der Vorstand der Klägerin mehrere der von den Prüfern

gemachten Verbesserungsvorschläge für überflüssig und unsinnig erklärt sowie

vom Genossenschaftsverband Bayern als auch von der Beklagten als ihren

„natürlichen Feinden“ gesprochen habe sowie von „Potemkin’schen Akten und

Schränken“ ausschließlich für Aufsichtszwecke. Es sei deshalb erforderlich, eine

Prüfung des Geschäftsbetriebes vorzunehmen, um festzustellen, ob dieser

umfänglich ordnungsgemäß organisiert sei und ob geeignete und wirksame

Maßnahmen zur Beseitigung der in der Vergangenheit festgestellten Mängel

ergriffen worden seien sowie welche bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen

ergriffen werden müssten, sofern eine gesetzeskonforme Geschäftsorganisation

nicht gegeben sein sollte. Weiter heißt es auf Seite 7: „Im Übrigen sind Prüfungen

nach § 44 Absatz 1 Satz 2 KWG ein Instrument der Bankenaufsicht, das seit der

KWG-Novelle von 1976 ohne besonderen Anlass ... bei allen Instituten

routinemäßig angewandt wird.“

Den gegen diese Prüfungsanordnung erhobenen Widerspruch, mit dem die

Klägerin im Wesentlichen die Verfassungswidrigkeit des § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG

geltend machte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 06.11.2008,

zugestellt am 13.11.2008, zurück. Im Widerspruchsbescheid ist ergänzend

ausgeführt, auch der Prüfbericht 2007 weise aus, dass noch nicht alle für 2005

festgestellten Mängel beseitigt seien. Zwar habe die Klägerin mitgeteilt, dass diese

Feststellungen bestritten würden und sie sich mit rechtlichen Mitteln dagegen

wehren wolle. Diese Meinungsverschiedenheiten seien jedoch ein weiterer Anlass,

der eine Sonderprüfung erforderlich mache. Die Prüfungsanordnung sei auch nicht

ermessensfehlerhaft, zumal sie auch ohne besonderen Anlass zulässig „wäre“, da

die Klägerin noch nie durch die Beklagte geprüft worden sei.

Am Montag, den 15.12.2008 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie trägt vor, die angefochtene Anordnung habe keine Routineprüfung zum

Gegenstand, für die es möglicherweise keines besonderen Anlasses bedürfe,

sondern eine Sonderprüfung, die durch bestimmte Gründe veranlasst sein müsse.

Die insoweit geltend gemachten Gründe seien jedoch nicht hinreichend, um eine

Sonderprüfung zu veranlassen. Die Verfügung sei deshalb ermessensfehlerhaft.

Eine Sonderprüfung sei schon deshalb nicht veranlasst, weil die Klägerin als

Mitglied eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes einer kontinuierlichen und

völlig ausreichenden „Betreuungsdauerprüfung“ unterliege. Dass diese

Dauerüberprüfung ausreichen sei, werde durch § 26 Abs. 1 S. 4 KWG bestätigt,

wonach als eingetragene Genossenschaften geführte Banken ihren jährlichen

Prüfbericht nur auf besondere Anforderung bei der Beklagten oder der Deutschen

Bundesbank zur laufenden Überwachung einzureichen hätten und nicht, wie alle

übrigen Institute, ohne besondere Aufforderung.

Die Prüfung sei auch deshalb nicht veranlasst, weil die Klägerin der

Sicherungseinrichtung des Bundesverbandes der Deutschen Volksbanken und

Raiffeisenbanken e.V. angehöre, die eine vollständige Ausfallsicherung

gewährleiste, so dass etwaige Mängel in der Geschäftsorganisation selbst dann für

den Finanzmarkt und die Kunden ohne Folgen blieben, wenn diese zur

Zahlungsunfähigkeit oder zum Zusammenbruch der Genossenschaftsbank führen

sollte.

Die Sonderprüfung sei schließlich auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil es sich bei

der Klägerin um eine sehr kleine Bank handele, die neben den beiden

Vorstandsmitgliedern nur fünf Mitarbeiter beschäftige und 2008 über eine

durchschnittliche Bilanzsumme von nur 48,5 Mio. EUR verfügt habe. Sie rangiere

damit, was ihre Größe und damit auch das von ihr ausgehende Risiko ausgehe,

ausweislich der BVR-Liste auf Platz 1.178 von 1.254 Banken. Ihr örtlich begrenzter

Kundenkreis sei sehr gering. Es fehle ihr also an jeglicher Systemrelevanz. Dies

habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung nicht berücksichtigt und damit ihre

Prüfungsressourcen fehl allokiert.

Der Prüfungsbericht des Genossenschaftsverbandes Bayern für 2005 enthalte

einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk. Das zeige, dass es zu

Einwendungen oder Beanstandungen nicht gekommen sei. Dazu habe auch kein

Anlass bestanden, weil sich die Ertragslage der Klägerin seit Jahren außerordentlich

und überdurchschnittlich gut darstelle, so dass kein Anlass zur Sorge bestehe.

Soweit in dem Prüfbericht als auch in dem Vermerk über seine Auswertung durch

die Deutsche Bundesbank noch Verbesserungsmöglichkeiten aufgezeigt würden,

handele es sich um Prüferempfehlungen, deren Beachtung im Ermessen der

Klägerin stünde und deren Nichtbeachtung aufsichtsrechtlich irrelevant sei und

keinen Anlass zu einer Geschäftsprüfung biete. Nichts anderes ergebe sich aus

dem Prüfbericht 2006. Soweit sich die Beklagte auf die Feststellungen im

Prüfbericht 2007 beziehe, sei dies schon deshalb unzulässig, weil dieser Prüfbericht

mit gezielten Unwahrheiten gespickt sei, so dass sich die Klägerin hiergegen in

einem Rechtsstreit gegen den Prüfungsverband Bayern zur Wehr gesetzt habe.

Dass die Klägerin deshalb den Prüfungsverband habe verlassen müssen, gehe die

Beklagte nichts an. Der von ihr vorgelegte Prüfbericht 2008, erstellt von der

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C., weise keinerlei Kritikpunkte mehr auf, werde

aber von der Beklagten ignoriert.

Auch der Inhalt des Aufsichtsgesprächs, das die Vorstände der Klägerin am

07.02.2007 mit Mitarbeitern der Deutschen Bundesbank und der Beklagten

geführt hätten, biete keinen Anlass für eine Sonderprüfung. Abgesehen davon,

dass dieses Gespräch gänzlich überflüssig gewesen sei, treffe es nicht zu, dass die

Vorstände Anlass für die Vermutung gegeben hätten, dass die unstreitig

vorhandenen Arbeitsanweisungen in der Bank in der täglichen Praxis nicht

beachtet würden. Sie hätten nur die Sinnhaftigkeit der zahlreichen Anforderungen

an die Dokumentation der Geschäftsorganisation in Frage stellen wollen. Das von

den Bediensteten der Deutschen Bundesbank und der Beklagten über das

Aufsichtsgespräch gefertigte Protokoll sei der Klägerin nie nur Abstimmung und

Genehmigung vorgelegt worden. Die darin dokumentierten Äußerungen werden

bestritten. Im Übrigen sei es, wenn man das Protokoll als wahr unterstelle, eine

unangemessene Sanktion, darauf die Prüfungsanordnung zu stützen. Eine

formlose Missbilligung hätte ausgereicht. Der Beklagten stehe eine „Straf- und

Gesinnungsprüfung“ nicht zu.

Die Beklagte habe schließlich auch ihr Auswahlermessen hinsichtlich der

einzusetzenden Aufsichtsmittel nicht ausgeübt, bzw. die getroffene Auswahl nicht

begründet. Das KWG stelle ihr neben der Geschäftsprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz

2 KWG eine Reihe anderer Aufsichtsmittel zur Verfügung, deren Anwendung zu

einem milderen Eingriff in die Belange der Klägerin geführt hätte.

Die Prüfungsanordnung sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte

ihr Ermessen bei der Auswahl des Prüfers nicht ausgeübt, bzw. die Auswahl der

Deutschen Bundesbank nicht begründet habe. Es hätte berücksichtigt werden

müssen, dass zwei Vertreter der Deutschen Bundesbank bei dem fraglichen

Aufsichtsgespräch anwesend gewesen seien und durch ihre inkriminierenden

Behauptungen den Anlass für die Prüfung gegeben hätten, so dass

Voreingenommenheit der Deutschen Bundesbank zu befürchten sei. Die Prüfung

durch einen anderen Genossenschaftsverband bzw. ein

Wirtschaftsprüfungsunternehmen sei möglicherweise auch kostengünstiger

gewesen. Dazu habe die Beklagte aber keinerlei Feststellungen getroffen. Der

Bescheid sei auch insoweit fehlerhaft, als er weder zur Dauer der Prüfung noch zur

Zahl der einzusetzenden Prüfer Regelungen treffe und es damit der Deutschen

Bundesbank überlasse, in welcher Höhe Prüfungskosten produziert würden, die sie,

die Klägerin, letztlich zu tragen habe.

Die angeordnete Prüfung sei auch untauglich, um festzustellen, ob die

vorhandenen Arbeitsanweisungen tatsächlich befolgt würden oder nicht. Das

könne man an den Akten nicht erkennen. Das Prüfungsziel könne allenfalls

dadurch erreicht werden, dass die Mitarbeiter der Bank bei ihrem täglichen

Arbeitsverhalten heimlich beobachtet werden.

Die Prüfungsanordnung könne auch nicht durch einen Austausch der Begründung

dahingehend gehalten werden, dass die Prüfung nicht aus besonderem Anlass,

sondern als Routineprüfung durchgeführt werden solle. Denn dann erweise sich die

Anordnung deshalb als willkürlich, weil die Beklagte über keinen Plan verfüge, aus

dem hervorgehe, wann welche Bank geprüft werde und ob die Klägerin gerade jetzt

„dran sei“. Sofern eine etwaige Präferenz damit begründet werde, dass die

Deutsche Bundesbank die Klägerin der eher schlechteren Risikogruppe C oder C1

zugeordnet habe, werde die Richtigkeit dieser Zuordnung bestritten.

Die Klägerin beantragt,

die Prüfungsanordnung der Beklagten vom 23.08.2007 in der Fassung des

Widerspruchs- und Gebührenbescheides vom 06.11.2008 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die Prüfung sei aufgrund der Äußerungen der

Geschäftsleiter beim Aufsichtsgespräch am 07.02.2007 und wegen der in den

Prüfberichten 2005, 2006 und 2007 festgestellten Mängel angeordnet worden. Die

Prüfung „wäre“ jedoch ebenso als Routineprüfung ohne besonderen Anlass

gerechtfertigt gewesen. Die Feststellungen in den Prüfberichten ziehe sie nicht in

Zweifel.

Sie ist der Auffassung, dass ihre Befugnis zur Durchführung eigener

Geschäftsprüfungen weder durch die Jahresprüfungen des

Genossenschaftsverbandes noch durch die geringe Größe der betroffenen Bank

eingeschränkt werde. Die Jahresprüfungsberichte 2005 bis 2007 wiesen zwar

jeweils einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk auf. Daraus folge aber

nicht, dass keine aufsichtsrechtlich relevanten Mängel festgestellt worden seien.

Tatsächlich hätten die Prüfer teilweise erhebliche Mängel festgestellt. Dass der

Prüfungsbericht 2007 deshalb nicht von der Beklagten beachtet werden dürfe, weil

die Klägerin sich dagegen gerichtlich zur Wehr gesetzt habe, sei grob unsachlich.

Soweit die Klägerin bestreite, dass in dem Aufsichtsgespräch die Bemerkungen

gefallen seien, auf die die Prüfungsanordnung gestützt werde, müsse sie sich

entgegenhalten lassen, dass die Bediensteten der Beklagten und der Deutschen

Bundesbank den diesbezüglichen Vermerk zeitnah und übereinstimmend verfasst

hätten. Die Äußerungen hätten den Verdacht erweckt, dass die Prüfer bewusst

durch Vorlage von nur zu diesem Zweck erstellten und ansonsten im Schrank

verschlossenen Arbeitsanweisungen getäuscht worden seien. Das habe die

Prüfungsanordnung veranlasst. Die Prüfung sei auch tauglich, weil die Chance

bestehe, anhand der Durchsicht der bei der Bank vorhandenen Unterlagen zu

überprüfen, ob die Arbeitsanweisungen im Einzelfall beachtet würden oder nicht.

Es gehe der Beklagten darum, den Sachverhalt aufzuklären und nicht darum, die

Geschäftsleiter der Klägerin zu sanktionieren. Gegen den Vorwurf, sie habe bei der

Beauftragung der Deutschen Bundesbank zur Durchführung der Prüfung ihr

Auswahlermessen unterschritten, wendet sie ein, dass für bankgeschäftliche

Prüfungen nach § 7 Abs. 1 S. 3 KWG die Bundesbank zuständig sei. Selbst wenn

man angesichts dessen von einem Auswahlermessen ausgehen wollte, sei es

zweckmäßig gewesen, die Bundesbank zu beauftragen, weil deren Prüfer sehr

erfahren seien und die Prüfung durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft deutlich

teurer gekommen wäre. Eine Voreingenommenheit der Deutschen Bundesbank

sei nicht zu befürchten, weil keine Identität zwischen den Personen bestünde, die

an dem Aufsichtsgespräch teilgenommen hätten und jenen, die die Prüfung

durchführten. Eine genaue Festlegung der Prüfungszeit, der Zahl der Prüfer oder

der Prüfungskosten sei nicht möglich, weil dies vom Verlauf der Prüfung abhänge.

Ein milderes Mittel komme nicht in Betracht, weil alle anderen Aufsichtsmittel, die

das KWG zur Verfügung stelle, im Hinblick auf den hier erforderlichen

Klärungsbedarf untunlich oder ungeeignet seien.

Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten

Schriftsätze sowie den Inhalt des Widerspruchsbescheides Bezug genommen.

Das Gericht hat neben der Gerichtsakte die Akten des Eilverfahrens 1 G 2729/07

sowie vier Hefter Behördenakten und die Prüfberichte des

Genossenschaftsverbandes Bayern 2006 und 2007 zum Gegenstand der

mündlichen Verhandlung gemacht

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind

rechtmäßig. Die Beklagte durfte die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des

Geschäftsbetriebes der Klägerin in dem erfolgten Umfang anordnen.

Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

Die Anordnung beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 44 Abs. 1 Satz 2

KWG. Danach kann die Beklagte, auch ohne besonderen Anlass, u. a. bei

Kreditinstituten Prüfungen vornehmen und die Durchführung der Prüfungen der

Deutschen Bundesbank übertragen. Diese Norm begegnet keinen

verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der

Gesetzgeber, wie die Klägerin im Vorverfahren geltend gemacht hat, den

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt hätte. Das folgt schon daraus, dass

das Gesetz für die Prüfungen keinen starren Rahmen im Hinblick auf Häufigkeit,

Gegenstand und Intensität vorgibt, sondern der Beklagten insoweit einen

Ermessensspielraum einräumt, der in dem Wörtchen „kann“ zum Ausdruck

kommt. Dadurch hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Beachtung der

Verhältnismäßigkeit und damit auch die Pflicht zu deren Beachtung auf die

ermächtigte Behörde übertragen. Die Frage nach der Verhältnismäßigkeit des

Eingriffs ist damit keine Frage der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes mehr,

sondern eine Frage der Verfassungsmäßigkeit der behördlichen

Einzelfallentscheidung.

§ 44 Abs. 1 S. 2 KWG regelt, dass die Beklagte „auch ohne besonderen Anlass“

Prüfungen vornehmen kann. Daraus folgt nicht, dass die konkrete

Prüfungsanordnung nicht weiter begründet werden müsste oder dass sich die

konkrete Entscheidung, eine Prüfung durchzuführen, gerichtlich nicht weiter

überprüfen ließe. Auch wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die eine

Prüfung veranlassen können, darf die Anordnung derselben nicht willkürlich

erfolgen. Willkür wird in diesem Fall dadurch vermieden, dass die Beklagte die

Prüfung im Rahmen einer Routine anordnet. Von einer Routine kann gesprochen

werden, wenn es eine auf konkreten Regeln beruhende Verwaltungspraxis gibt, die

sicherstellt, dass bei der Auswahl der zu prüfenden Institute der Gleichheitssatz

gewahrt wird. Die Regeln müssen also sicherstellen, dass grundsätzlich alle

Institute geprüft werden und dass die Reihenfolge nach im Voraus festliegenden

Kriterien erfolgt, die sicherlich nicht allzu eng, aber sachgerecht sein müssen.

Ordnet die Beklagte eine Prüfung an, ohne dass bestimmte Gründe dafür Anlass

geben, dann muss sie in den Gründen der Anordnung darlegen, dass solche

Regeln bestehen und sich die konkrete Prüfungsanordnung unter diese Regeln

subsumieren lässt. Beruht die Anordnung dagegen auf einem bestimmten Anlass,

kommt es auf die Verwaltungspraxis zu den Routineprüfungen nicht an. In diesem

Fall muss aus der Begründung vielmehr hervorgehen, um welche Umstände es

sich handelt. Die darauf basierende Ermessensentscheidung ist in diesem Fall nur

dann rechtmäßig, wenn die zum Anlass der Prüfung genommenen Umstände

tatsächlich vorliegen und wenn sie die Anordnung einer Sonder- oder

Anlassprüfung im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu

rechtfertigen geeignet sind. Je nach der Begründung, die die Beklagte für ihre

Anordnung wählt, unterscheidet sich das Programm, anhand dessen das Gericht

die Rechtmäßigkeit zu überprüfen hat. Entscheidet sich die Beklagte im Rahmen

ihres Ermessens für eine Anlassprüfung, so hat das Gericht zu prüfen, ob

hinreichende Gründe für eine Anlassprüfung vorliegen. Sofern dies nicht der Fall

ist, muss es die Anordnung aufheben, auch wenn sie sich möglicherweise als

Routineprüfung rechtfertigen ließe. Denn das Gericht ist nicht befugt, das

Ermessen der Behörde durch eigenes Ermessen zu ersetzen. Die Behörde hat es

freilich auch in der Hand, ihre Anordnung sowohl als Anlassprüfung als auch als

Routineprüfung zu rechtfertigen. Nur dann muss das Gericht die

Prüfungsanordnung unter beiden Aspekten prüfen.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte, insbesondere auch auf ausdrückliche

Nachfrage des Gerichts, mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass die

streitgegenständliche Anordnung zwar auch als Routineprüfung gerechtfertigt

werden , dass sie aber eine derartige Begründung gerade nicht vornimmt,

sondern die Prüfung darauf stützt, dass besondere Umstände dazu Anlass

gegeben haben. Das Gericht ist deshalb darauf beschränkt, nachzuprüfen, ob die

insoweit geltend gemachten Umstände die Anordnung einer anlassbezogenen

Geschäftsprüfung tatsächlich rechtfertigen oder nicht.

Soweit sich die Beklagte in der angefochtenen Anordnung und in dem

Widerspruchsbescheid sowie auch in ihrer Klageerwiderung sehr ausführlich mit

den aus ihrer Sicht in den Prüfungsberichten 2005 bis 2006 enthaltenen Mängeln

auseinandersetzt und in diesen Mängeln einen ausreichenden Anlass für eine

Geschäftsprüfung sieht, vermag das Gericht dies nicht nachzuvollziehen. Die

Beklagte hat selbst bekundet, dass sie an der Richtigkeit und Vollständigkeit der

Prüfungsberichte keine Zweifel hegt. Sie ist also davon überzeugt, dass die in den

besagten Prüfberichten genannten Mängel tatsächlich vorliegen. Es ist deshalb

nicht zu erkennen, inwiefern die Prüfberichte insoweit noch Anlass für eine eigene

Geschäftsprüfung geben sollen. Es gibt keinen Anlass, sich Kenntnis über

Umstände zu verschaffen, die man schon kennt.

Anlass zu einer eigenen Prüfung bietet dagegen der im Widerspruchsbescheid

ergänzend angeführte Prüfbericht 2007, und zwar gerade deshalb, weil die darin

getroffenen Feststellungen von der Klägerin bestritten werden. Das ist ein

hinreichender Anlass für die Beklagte, sich selbst ein Bild zu machen.

Ein weiterer Anlass zu einer Geschäftsprüfung ergibt sich daraus, dass zum einen

in den Jahresprüfberichten festgestellt worden ist, dass die erforderlichen

Arbeitsanweisungen dokumentiert sind, andererseits aber die Vorstandsmitglieder

in dem Aufsichtsgespräch am 07.02.2007 bekundet haben sollen, der

Genossenschaftsverband Bayern und die Beklagte seien die „natürlichen Feinde“

der Klägerin und es handele sich bei den schriftlichen Dokumentationen um

„Potemkin’sche Akten und Schränke“, die nur zu Zwecken der Aufsicht

vorgehalten würden. Eine solche Äußerung von Bankvorständen ist geeignet, den

Verdacht zu stützen, dass in der tatsächlichen Praxis nicht nach den

dokumentierten Arbeitsanweisungen verfahren werde, wobei es gänzlich

unerheblich ist, ob die betreffenden Bemerkungen innerhalb des eigentlichen

Aufsichtsgesprächs, davor oder danach oder in gänzlich anderer Situation gefallen

sind. Diesem Verdacht kann im Wege einer Geschäftsprüfung nachgegangen

werden. Die Geschäftsprüfung vor Ort ist auch geeignet, den fraglichen

Sachverhalt aufzuklären, weil die Arbeitsanweisungen mit den schriftlichen

Unterlagen zu den einzelnen Bankgeschäften abgeglichen werden können und sich

daraus durchaus die Möglichkeit einer Abweichung der Praxis von der Vorgabe

ergeben kann.

Der Bericht über den Verlauf des Aufsichtsgesprächs, den die

Behördenbediensteten angefertigt haben, rechtfertigt eine entsprechende

Anlassprüfung auch dann, wenn die darin enthaltenen Behauptungen falsch sein

sollten. Deshalb muss das Gericht dem Wahrheitsgehalt nicht weiter nachgehen.

Denn allein die Tatsache, dass der Bericht in der Welt ist und die entsprechende

Vermutung stützt, rechtfertigt die Nachprüfung, ob die Vermutung berechtigt ist

oder nicht. Sollten die Aussagen der Behördenbediensteten über die angeblichen

Äußerungen zu den „natürlichen Feinden“ und den „Potemkin’schen Akten und

Schränken“ nicht der Wahrheit entsprechen, würde es sich bei diesen Aussagen

um Verleumdungen handeln, die einen Straftatbestand (§ 187 StGB) und den

Tatbestand einer unerlaubten Handlung (§ 824 BGB) erfüllen. Für einen Schaden,

der dem Verleumdeten daraus entsteht – ein solcher Schaden kann auch in den

Kosten einer dadurch provozierten Anlassprüfung bestehen –, könnten die

Bediensteten entweder persönlich oder/und ihre Dienstherrn (Art. 34 GG) haftbar

gemacht werden. Die Rechtmäßigkeit der Anlassprüfung bleibt davon aber

unberührt.

Die Prüfungsanordnung ist auch mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vereinbar.

Weder der Umstand, dass es sich bei der Klägerin um eine Genossenschaftsbank

handelt, noch der Umstand, dass es sich um eine sehr kleine Bank handelt, oder

der, dass sie einer Sicherungseinrichtung angehört, die für einen eventuellen

Ausfall der Bank problemlos aufkommen kann, noch die Summe dieser

Eigenschaften verbieten es, eine anlassbezogene Geschäftsprüfung vorzunehmen.

Das Gesetz kennt insoweit keine Privilegierungsregeln. Etwas anderes ergibt sich

auch nicht aus § 26 Abs. 1 Satz 4 KWG, wonach die Abschlussprüfer von

Kreditinstituten, die einem genossenschaftlichen Prüfungsverband angehören oder

durch die Prüfstelle eines Sparkassen- und Giroverbandes geprüft werden, im

Gegensatz zu den Abschlussprüfern anderer Kreditinstitute den

Jahresprüfungsbericht nicht unverzüglich nach Beendigung der Prüfung der

Beklagten und der Deutschen Bundesbank vorzulegen haben, sondern nur auf

Anforderung und auch nur der Deutschen Bundesbank. Abgesehen davon, dass

die Sinnhaftigkeit dieser Bevorzugung in der Literatur durchaus in Frage gestellt

wird (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Auf. 2008 § 26 Rn 57), geht sie

jedenfalls nicht über das hinaus, was in § 26 Abs. 1 Satz 4 KWG geregelt ist. Sie

impliziert insbesondere keine weitergehende Privilegierung dahin, von Prüfungen

nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG verschont zu bleiben. Das private Prüfungsrecht des

Genossenschaftsverbandes verdrängt das Prüfungsrecht der Beklagten

grundsätzlich nicht.

Auch kleine und nicht systemrelevante Banken unterliegen dem Prüfungsrecht der

Beklagten. Das Gesetz kennt insoweit keine Ausnahmen. Auch nicht-

systemrelevante Banken können durch ihr Verhalten Verbraucherinteressen

gefährden. Deshalb gibt es auch keinen Grund, die Bankenaufsicht, der diese

Banken unterliegen, irgendwie einzuschränken. Es darf auch nicht außer Betracht

bleiben, dass es nicht nur kleine und für sich allein auch systemirrelevante

Bank gibt, sondern deren viele. Würde man die Bankenaufsicht über alle diese

Institute mindern, so gäbe es einen kompletten Sektor des Kreditwesens, der

gleichsam im Schatten der Bankenaufsicht läge, obwohl er in seiner Gesamtheit

durchaus auch ein Gefahrenpotential birgt, der ein staatliches Aufsichtsregime

rechtfertigen kann. Es darf in diesem Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt

bleiben, dass der Gesetzgeber dadurch, dass er mit der 6. KWG-Novelle 1997 auch

die Finanzdienstleistungsinstitute unter Aufsicht gestellt hat, deutlich gezeigt hat,

dass er auch kleinere und nicht systemrelevante Akteure der staatlichen Aufsicht

unterstellen will. Dass die Zugehörigkeit zu einem Einlagensicherungsfonds der

umfassenden Ausübung der Bankenaufsicht nicht entgegensteht, folgt schon

daraus, dass alle Banken einem solchen Fonds angehören und es der

Gesetzgeber offenbar dennoch für geboten erachtet hat, alle Banken der

Bankenaufsicht nach dem KWG zu unterwerfen.

Das Arsenal der anderen Aufsichtsinstrumente des KWG stellt kein milderes, aber

gleich effizientes Mittel zur Verfügung, um den Sachverhalt zu klären. Die

Einforderung, Entgegennahme und Kenntnisnahme der nach § 25 KWG

vorzulegenden Monatsausweise und weiterer Angaben sowie der nach § 26 KWG

vorzulegenden Jahresabschlüsse und Prüfungsberichte und die Anforderung von

Auskünften und Unterlagen nach § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG würde keinen Aufschluss

versprechen, weil das Wesen „Potemkin’scher Akten und Schränken“ ja gerade

darin besteht, eine saubere Aktenlage herzustellen, die aber nicht der Wirklichkeit

entspricht. Die Bestimmung bestimmter Inhalte der Jahresabschlussprüfung nach

§ 30 KWG ist schon deshalb kein gleich effizientes Mittel, weil es der Beklagten

nicht zugemutet werden kann, erst den nächsten Jahresprüfbericht abzuwarten,

um den äußerst schwerwiegenden Verdacht einer massiven Täuschung

aufzuklären.

Der Prüfungsgegenstand ist hinreichend eindeutig bestimmt. Die Prüfung soll die

Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation des Kreditgeschäftes gemäß § 25a

Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG umfassen, also das in dieser Norm näher beschriebene

angemessene Risikomanagement, und ob die tatsächliche Handhabung des

Kreditgeschäfts den formalen Organisationsvorgaben entspricht.

Die Beauftragung der Deutschen Bundesbank unter Absehung von Erwägungen,

ob nicht stattdessen andere Institutionen mit der Prüfung beauftragt werden

sollten, entspricht dem Gesetz. Die Prüfung hat nicht nur, aber auch das

Risikosteuerungsverfahren der Klägerin zum Gegenstand. Prüfungen zur

Beurteilung der Risikosteuerungsverfahren fallen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWG

in die Zuständigkeit der Deutschen Bundesbank, ohne dass es insoweit noch ein

Auswahlermessen der Beklagten gäbe.

Der Umstand, dass die angefochtene Anordnung keinerlei Regelungen über die

Prüfungsdauer und die Zahl der Prüfer trifft, noch sonst wie einen bestimmten

Kostenrahmen festsetzt, steht ihrer Rechtmäßigkeit nicht entgegen. Derartige

Regelungen muss eine Prüfungsanordnung nämlich nicht enthalten. Es gibt keine

gesetzliche Regelung, die das fordert. Es wäre auch nicht sachgerecht, weil der

Prüfungsaufwand in zeitlicher und personeller Hinsicht von den jeweils vorliegenden

Prüfungsverhältnissen abhängt, die im Vorhinein unbekannt sind, also etwa von

der Aufbereitung der Unterlagen durch die Klägerin und der

Kooperationsbereitschaft ihres Personals während der Prüfung. Für die Klägerin

entsteht daraus kein Schaden. Sie kann die Unangemessenheit der Prüfungsdauer

oder des Personaleinsatzes im Rahmen der Anfechtung des Kostenbescheides

geltend machen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Berufungszulassungsgründe des § 124

Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.