Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 1 K 3874/08.F

VG Frankfurt: gwg, gesellschafter, rechtsberatung, firma, zwangsgeld, auskunftspflicht, unternehmen, verschwiegenheit, verfügung, treuhänder
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Gericht:
VG Frankfurt 1.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 K 3874/08.F
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 44c Abs 1 KredWG, § 43a
Abs 2 BRAO, § 2 Abs 2
RABerufsO
(Verschwiegenheitspflicht; Angelegenheiten des
Mandanten; Rechtsanwalt; rechtswidrige Bankgeschäfte)
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten hat der Kläger zu tragen.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten
abwenden, wenn der Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger ist Rechtsanwalt. Mit Verfügung vom 28.11.2007 forderte die Beklagte
den Kläger auf, ihr sämtliche Geschäfts- und Kontounterlagen vorzulegen, welche
die Geschäftstätigkeit des Klägers im Zusammenhang mit der Firma „X “ und der
Gesellschaft „Y Portfolio GbR“ betreffen und der Beklagten insoweit Auskunft über
seine Geschäftsangelegenheiten zu erteilen. Für den Fall, dass der Kläger dem
nicht innerhalb von zwei Wochen nachkommen sollte, drohte sie ihm ein
Zwangsgeld in Höhe von 50.000 EUR an.
In den Gründen des Bescheides ist ausgeführt, der Kläger habe auf einem von ihm
bei der Dresdner Bank geführten Konto im Juni und Juli 2007 größere Geldbeträge
unterschiedlicher Zahlungsanweiser in Höhe von insgesamt 496.000,00 EUR
entgegengenommen, wobei als Verwendungszweck regelmäßig „Y Portfolio“ oder
Ähnliches angegeben worden und teilweise auf „Anträge“ Bezug genommen
worden sei. Im Juli 2007 habe er von diesem Konto 155.000,00 EUR verwendet und
als Verwendungszweck „Wertpapierkauf Depot“ angegeben. Diese Umstände
rechtfertigten die Annahme, dass er möglicherweise nach dem KWG
erlaubnispflichtige Bankgeschäfte betreibe, nämlich entweder das
Einlagengeschäft, das Finanzkommissionsgeschäft oder die Abschlussvermittlung.
Weder er noch die Firma X oder die Y Portfolio GbR seien im Besitz einer Erlaubnis
zum Betreiben von Bankgeschäften nach dem KWG. Die angeforderten Auskünfte
und Unterlagen seien erforderlich, um feststellen zu können, ob der Kläger
erlaubnispflichtige Geschäfte betreibe oder in sie einbezogen sei. Der Kläger könne
die Auskunft nicht unter Berufung auf das Anwaltsgeheimnis verweigern, weil er
nicht zu seiner Tätigkeit als Rechtsberater oder Rechtsvertreter Auskunft geben
solle, sondern zu seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der Annahme von
Geldern von Privatpersonen und der kaufmännischen Abwicklung der Geschäfte
der X bzw. der Y Portfolio GbR. Die zwangsgeldbewehrte Verfügung sei erforderlich,
weil mehrfache schriftliche Bitten um Auskunft erfolglos geblieben seien. Der
Bescheid wurde mit Zustellungsurkunde am 30.11.2007 zugestellt
Mit Schreiben vom 14.12.2007, eingegangen bei der Beklagte am 17.12.2007
überreichte der Kläger eine vom 14.12.2007 datierende Eidesstattliche
Versicherung und teilte im Übrigen mit, einen Kollegen mit der Vertretung im
Widerspruchsverfahren beauftragt zu haben. Aus der Eidesstattlichen
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Widerspruchsverfahren beauftragt zu haben. Aus der Eidesstattlichen
Versicherung ergibt sich, dass der Kläger Inhaber des Kontos mit der betreffenden
Nummer bei der Dresdner Bank Eisenach sei, dass es sich dabei immer um ein
zur anwaltlichen Berufsausübung dienendes Konto gehandelt habe, dass es im
Zusammenhang mit der Existenzgründung als Rechtsanwalt mit einem Darlehen
eröffnet worden sei, dass es bis zu seiner Auflösung am 30.09.2007 ausschließlich
der berufsbezogenen Tätigkeit gedient habe, dass er zu keinem Zeitpunkt bei der
Dresdner Bank ein privates Girokonto gehabt habe, sondern nur ein privates
Wertpapierdepot mit T-Aktien im Wert von 1.400 EUR, dass er zu keinem Zeitpunkt
Geldanlagen vermittelt oder sonstige Finanzdienstleistungen erbracht habe, dass
er zu keinem Zeitpunkt als echter Treuhänder tätig gewesen sei, dass der
Wertpapierkauf mit einem Betrag von 155.000 EUR auf Anweisung der
Mandantschaft erfolgt und in ein Anderdepot erfolgt sei, dass die Entgegennahme
der Gesellschafterbeiträge auf das genannte Konto ausschließlich auf der
Grundlage des Auftrags zur Überprüfung der Gesellschafterbeiträge auf
Verdachtsfälle nach dem GwG erfolgt sei und dass sämtliche Gesellschaftsbeiträge
im Auftrag des Mandanten einer Rechtsprüfung gemäß den Bestimmungen des
GwG unterzogen worden seien. Aus dem Begleitschreiben ergibt sich, dass er
keine weiteren Auskünfte geben wolle.
Mit Schreiben vom 27.12.2007, bei der Beklagten eingegangen am 02.01.2008,
erhob der Kläger Widerspruch.
Mit Bescheid vom 10.01.2008, zugestellt am 11.01.2008, setzte die Beklagte
gegen den Kläger unter Anordnung des Sofortvollzugs ein Zwangsgeld in Höhe von
50.000 EUR und Auslagen in Höhe von 3,45 EUR fest und drohte ein weiteres
Zwangsgeld in Höhe von 100.000 EUR an. In diesem Bescheid ist ausgeführt, dass
der Kläger seiner Auskunftspflicht mit der Vorlage der Eidesstattlichen
Versicherung nicht genügt habe. Es sei keine Auskunft darüber gegeben worden,
warum der Kläger im fraglichen Zeitraum 496.000,00 EUR auf seinem Girokonto
entgegengenommen habe. Die rechtliche Prüfung von Geldflüssen nach dem
Geldwäschegesetz erfordere die tatsächliche Entgegennahme der zu
überprüfenden Gelder nicht. Auch die Angabe, er habe auf Anweisung des
Mandanten Wertpapierkäufe über 155.000 EUR getätigt und auf ein
Depotanderkonto überführt, sei nicht verständlich und unvollständig. Um
sicherzustellen, dass der Kläger künftig dem Auskunft- und Vorlageersuchen
vollständig nachkomme, sei es erforderlich, erneut ein Zwangsgeld anzudrohen.
Da die Androhung eines Zwangsgeldes von 50.000 EUR den Kläger unbeeindruckt
gelassen habe, sei eine Erhöhung auf 100.000 (im Bescheid wohl irrtümlich:
150.000 EUR) angemessen. Weiter ist geregelt, dass das festgesetzte Zwangsgeld
gegenstandslos werde, sobald die erforderlichen Auskünfte erteilt und die
Geschäftsunterlagen vorgelegt worden seien. Bis dahin eingezogene oder
beigetriebene Zwangsgeldbeträge würden jedoch nicht zurückgezahlt.
Hiergegen lies der Kläger am 28.01.2008 Widerspruch erheben. In diesem
Widerspruchsschreiben beruft sich der Kläger auf seine anwaltliche
Verschwiegenheitspflicht und erklärt, rein vorsorglich die geforderten Auskünfte
erteilen zu wollen. Hierzu führt er im Einzelnen aus, dass die Firma X Ltd. ihn
beauftragt habe, die Beiträge der Gesellschafter der Y Portfolio GbR auf
Verdachtsfälle nach dem GwG zu überprüfen. Zum Beleg hierfür fügte der Kläger
eine vom 15.06.2007 datierende Vollmacht bei, aus der sich ergibt, dass ihm „in
Sachen X Ltd. wegen Überprüfung Gesellschafterbeiträge ​Y Portfolio GbR' auf
Verdachtsfälle nach dem Geldwäschegesetz GwG sowohl Prozessvollmacht für alle
Verfahren als auch Vollmacht zur außergerichtlichen Vertretung aller Art erteilt“
wird. Die Vollmacht erstreckt sich u. a. auch auf die Befugnis zur Entgegennahme
und Freigabe von Geld, „insbesondere des Streitgegenstandes, von Kautionen,
Entschädigungen und der vom Gegner, von der Justizkasse oder anderen Stellen
zu erstattenden Kosten und notwendigen Auslagen“ und auf die Befugnis zur
Einrichtung eines Anderkontos und Anderdepots. Weiter fügte er einen Ausdruck
der Internetseite eines Anbieters namens Webcheck mit Angaben zur X Ltd. bei,
aus dem sich ergibt, dass diese Firma ihren Sitz in London hat. Der Kläger
bezeichnet dieses Dokument als „Registerauszug“.
Die Mandantin sei die bevollmächtigte Verwalterin der GbR. Die Gesellschafter
beteiligten sich dort als stille Gesellschafter und zahlten ihre Gesellschaftsanteile
auf ein Anderkonto ein, „so beispielsweise auf das Anderkonto meines Mandanten
bei der Dresdner Bank AG, Filiale Eisenach, Kontonummer ...“. In diesem
Zusammenhang bezieht sich der Kläger auf einen „Zeichnungsschein“, von dem
er ein Muster als Anlage 3 beigefügt habe. Bei diesem Dokument handelt es sich
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er ein Muster als Anlage 3 beigefügt habe. Bei diesem Dokument handelt es sich
um ein Formular, mit dem der Kläger als Inhaber eines Depots bei der Dresdner
Bank diese beauftragen kann, den Gesamtbestand dieses Depots oder einzelne
Werte zu verkaufen. Das Überprüfungsverfahren sei so vereinbart, dass der Kläger
die Einzahlungen auf einem eigenen Anderkonto entgegennehmen, nach
„Verstößen nach dem GwG“ untersuchen und dann auf das Treuhandkonto der X
Ltd. weiterleiten solle.
In einem Fall habe ihn die Mandantin beauftragt, einen Betrag von 155.000 EUR
auf einem „Anderkonto-Depot“ anzulegen. Der Betrag sei an die Mandantin
ausgekehrt worden. Schließlich teilt der Kläger noch mit, weder Gesellschafter der
X Ltd. noch der Y Portfolio GbR zu sein. Soweit weitere Auskünfte notwendig seien,
stünde sowohl der Kläger als auch sein Bevollmächtigter im Widerspruchsverfahren
jederzeit zur Verfügung.
Die Beklagte wies den Widerspruch gegen die Verfügung vom 28.11.2007 mit
Widerspruchsbescheid vom 10.10.2008 zurück. Am 07.11.2008 hat der Kläger
Klage erhoben.
Er hält die Verfügung vom 28.11.2007 für rechtswidrig. Die fraglichen Gelder seien
auf ein Anwaltsanderkonto vereinnahmt worden. Dies sei im Rahmen eines ihm
von der Firma X Ltd. erteilten Auftrages geschehen, demzufolge er die
Gesellschafterbeiträge der Y GbR auf Verdachtsfälle nach dem Geldwäschegesetz
überprüfen solle. Die X Ltd. sei die bevollmächtigte Verwalterin der GbR. Er habe
die Geldbeträge entgegennehmen, kurzfristig auf einem Anderkonto anlegen, die
Einzahlungen nach Verstößen nach dem GwG untersuchen und dann an den
Verwalter weitergeben sollen. Dies sei auch so geschehen. Diese Tätigkeit sei im
Rahmen eines Mandatsverhältnisses mit der X Ltd. erfolgt. Weitergehende
Auskünfte dürfe er daher nicht geben, weil diese seiner anwaltlichen
Verschwiegenheitspflicht unterlägen. Er habe zu keinem Zeitpunkt
erlaubnispflichtige Bankgeschäfte und/oder Finanzdienstleistungen nach dem KWG
erbracht und fremde Gelder insbesondere nicht als Einlagen oder andere
unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums angenommen. Er habe auch nicht in
fremdem oder eigenem Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente
angeschafft oder veräußert.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 28.11.2007 und den Widerspruchsbescheid vom 10.10.2008
aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem o.g. Eilverfahren. Dort hat sie vorgetragen,
der Kläger habe auf einem von ihm geführten Konto bei der Dresdner Bank
Eisenach von 16 Personen insgesamt 496.000,00 EUR entgegengenommen, wobei
als Verwendungszweck „Y Portfolio“ oder Ähnliches angegeben gewesen sei. Am
05.07.2007 habe der Kläger von diesem Konto 120.000 EUR bar an sich auszahlen
lassen. Am 09.07.2007 habe er einen weiteren Betrag von 155.000 EUR unter dem
Verwendungszweck „Wertpapierkauf Depot“ verwendet. Am 16.07.2007 habe er
die Bank angewiesen, einen Betrag von 170.000 EUR an einen Rechtsanwalt Z zu
überweisen. Die Beklagte trug weiter vor, durch anonyme Zusendung über
Werbematerialien und den Gesellschafts-, Treuhand und
Vermögensverwaltungsvertrag der Y Portfolio GbR zu verfügen. Danach sei der
Gesellschaftszweck der GbR die gemeinsame Anlage in ausgesuchten Investments
der beitretenden Gesellschafter. Die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens
übernehme die X Ltd. mit Sitz in Frankfurt am Main. Die Rolle des Klägers sei in
diesem Zusammenhang noch unklar. Weder sei nachvollziehbar, warum der Kläger
die Gelder auf einem eigenen Konto vereinnahmen musste, um eine Prüfung nach
dem GwG durchzuführen, noch sei die Verwendung und der Verbleib der dem
Konto entnommenen Beträge geklärt, die im Widerspruch zu der Aussage des
Klägers in der Eidesstattlichen Erklärung stünden, derzufolge er das auf dem
fraglichen Konto eingegangene Geld nach Prüfung nach dem GwG an die Firma X
auszukehren hätte.
Der Kläger könne sich nicht auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht berufen.
Diese beziehe sich nach § 43a Abs. 2 BRAO und § 2 Abs. 2 der Berufsordnung der
Rechtsanwälte nur auf Umstände, die dem Rechtsanwalt in Ausübung seines
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Rechtsanwälte nur auf Umstände, die dem Rechtsanwalt in Ausübung seines
Berufs, also im Rahmen einer anwaltlichen Tätigkeit bekannt werden. Die Tätigkeit
als Treuhänder falle nicht darunter. Das ergebe sich aus § 1 RVG. Während Absatz
1 bestimme, dass dieses Gesetz die Vergütung für anwaltliche Tätigkeiten regelt,
bestimme Absatz 2, dass das RVG u. a. nicht für die Tätigkeit als Treuhänder gelte.
Treuhandtätigkeit sei also keine anwaltliche Tätigkeit. Im vorliegenden Falle könne
auch nicht die Rede davon sein, dass ein klassisches Nebengeschäft zur
eigentlichen anwaltlichen Tätigkeit vorliege, wie sie die treuhänderische
Entgegennahme von Fremdgeld des Prozessgegners zum Zwecke der
Weiterleitung an den Mandanten darstelle.
Wegen des übrigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug
genommen. Die Kammer hat fünf Hefter Behördenakten sowie die Akten des
Eilverfahrens 1 L 198/08.F zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gemacht.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig. Die Kammer hält ihre Zweifel hinsichtlich der Einhaltung der
Widerspruchsfrist, die sie in ihrem Eilbeschluss vom 07.03.2008 (1 L 198/08.F)
geäußert hat, nicht aufrecht. Der angefochtene Widerspruchsbescheid bestätigt
den rechtzeitigen Eingang des Widerspruchsschreibens.
Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage steht auch nicht etwa die Erledigung der
Hauptsache entgegen, die allerdings eingetreten wäre, wenn der Kläger die von
ihm geforderten Auskünfte zwischenzeitlich in vollem Umfang erteilt hätte.
Der Kläger ist der ihm auferlegten Auskunftspflicht nicht durch die vom 14.12.2007
stammende eidesstattliche Versicherung nachgekommen. Aus der Erklärung
ergibt sich im Hinblick auf den Gegenstand der Auskunftspflicht nur, dass er die
Gesellschafterbeiträge auf der Grundlage eines Mandantenauftrages zur
Überprüfung auf Verdachtsfälle nach dem Geldwäschegesetz (GwG)
entgegengenommen und einer Rechtsprüfung nach dem GwG unterzogen habe
sowie, dass er für 155.000 EUR auf Anweisung der Mandantschaft Wertpapiere
gekauft hat, die er in einem Anderdepot verbuchen ließ. Außerdem ergibt sich aus
der Erklärung, dass das Anderdepot nach Überprüfung aufgelöst und der Betrag
an den Verfügungsberechtigten ausgekehrt worden sei. Damit hat der Kläger der
ihm auferlegten Auskunftspflicht nicht hinreichend genügt. Zunächst wird der
Mandant, mit dem die Geschäftsbeziehung bestehen soll, namentlich nicht
genannt. Die Erklärung schafft auch keinerlei Klarheit über die Art und den Inhalt
der Geschäftsbeziehungen des Klägers zur X Ltd. oder zu der GbR. Die Aussage, er
habe die vereinnahmten Beträge einer Rechtsprüfung nach dem GwG unterzogen,
ist unverständlich, da nach dem GwG die Identität der Einzahler, aber nicht die
Beträge zu prüfen sind. Die Vereinnahmung der Beiträge steht in keinem erklärten
und aus sich heraus verständlichen Zusammenhang mit der Überprüfung der
Identität der Einzahler. Auch die Erklärung bezüglich der 155.000 EUR ist aus sich
nicht verständlich. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso es zur Überprüfung der
Identität der Einzahler erforderlich war, das vereinnahmte Geld in Wertpapieren
anzulegen und es ist auch nicht verständlich, was es bedeuten soll, dass der
Betrag nach Überprüfung an den Mandanten ausgekehrt worden sei. Es ist
unverständlich wie ein Betrag ausgekehrt werden kann, wenn er bereits für die
Anschaffung von Wertpapieren ausgegeben worden ist. Mangels Vorlage
entsprechender Unterlagen konnten diese Unklarheiten auch nicht anhand dieser
Unterlagen beseitigt werden.
Eine vollständige Erfüllung der Auskunftspflicht wurde auch nicht durch die
Antragsschrift vom 22.01.2008 bewirkt, die der Kläger in dem Eilverfahren 1 L
198/08.F vorgelegt hat. Darin hat er durch Vorlage der entsprechenden Vollmacht
zwar mitgeteilt, durch die Societé Estate Ltd. mit der „Überprüfung
Gesellschafterbeträge ​Y Portfolio GbR' auf Verdachtsfälle nach dem
Geldwäschegesetz GWG“ und zur Einrichtung eines Anderkontos und Anderdepots
beauftragt worden zu sein. Die übrigen oben dargelegten Fragen bleiben dadurch
aber ungeklärt, so dass von einer hinreichend vollständigen Auskunftserteilung
nicht die Rede sein kann. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen somit keine
Bedenken.
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind
rechtmäßig.
Nach § 44c Abs. 1 KWG hat ein Unternehmen, bei dem Tatsachen die Annahme
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Nach § 44c Abs. 1 KWG hat ein Unternehmen, bei dem Tatsachen die Annahme
rechtfertigen, dass es Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne die
erforderliche Erlaubnis betreibt, sowie in die Abwicklung der Geschäfte
einbezogene oder einbezogen gewesene andere Unternehmen auf Verlangen der
Beklagten Auskünfte über die Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und
Unterlagen vorzulegen. Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift ist jeder Akteur,
dem gestützt auf entsprechende Tatsachen eine der in § 44c Abs. 1 KWG
genannten Geschäftstätigkeiten zugerechnet werden kann. Insofern weicht der
Unternehmensbegriff hier von dem ab, der im Zusammenhang mit anderen
Rechtsvorschriften gilt. Insbesondere muss, um § 44c KWG anwenden zu können,
nicht schon feststehen, dass sich das Auskunfts- und Vorlageersuchen an einen
auf Dauer angelegten kaufmännischen Geschäftsbetrieb richtet. Das ergibt sich
aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Diese soll es der Beklagten ermöglichen,
überhaupt erst den Sachverhalt zu ermitteln. Dazu genügt als Anknüpfungspunkt
das Vorliegen von Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass es sich um
einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb handelt, dessen Geschäfte als
Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen zu qualifizieren sind. Wollte man die
Anwendung des § 44c KWG davon abhängig machen, dass über das Vorliegen
eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes bereits Gewissheit bestehen muss, so
würde man voraussetzen, was auf der Grundlage der Vorschrift überhaupt erst
ermittelt werden soll. Unternehmen im Sinne des § 44c Abs. 1 KWG kann deshalb
auch ein Rechtsanwalt sein, sofern Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er
dauerhaft Bankgeschäfte tätigt oder Finanzdienstleistungen erbringt. Er unterliegt
in diesem Falle auch dann der Auskunfts- und Vorlagepflicht, wenn sich später
herausstellt, dass er entgegen dem auf Tatsachen gründenden Anschein derartige
Geschäfte nicht tätigt und somit kein Unternehmen ist.
Die Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid auch ausreichende Tatsachen
benannt, die den Verdacht von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen
rechtfertigen. Dies ist der Umstand, dass auf dem Konto des Klägers insgesamt
16 Personen unter Angabe des Zahlungszwecks „Y Portfolio“ Einzahlungen
vorgenommen haben, die sich in zwei Fällen auf 5.000 EUR, in weiteren zwei Fällen
auf 10.000 EUR und in den übrigen Fällen auf weit höhere Beträge belaufen und
insgesamt zu einer Kapitalsammlung von 496.000 EUR geführt haben.
Insbesondere die Höhe der Beträge und der angegebene Zahlungszweck deuten
darauf hin, dass hier entweder selbst das Finanzkommissionsgeschäft oder die
Abschlussvermittlung betrieben wird oder dass der Inhaber des Kontos in die
Abwicklung derartige Geschäfte jedenfalls einbezogen ist. Dies wird noch dadurch
bestätigt, dass der Kläger ausweislich der Behördenakten das bis dahin als
Privatgirokonto geführte Konto am 16.07.2007 gegenüber der Bank zum
Anderkonto erklärt hat, auf dem die Gesellschafterbeiträge einer GbR Y Portfolio
eingehen sollten, welche ihrerseits durch die Firma X Ltd. vertreten werde, bei der
es sich nach dem Ergebnis der Ermittlungen der Beklagten um ein Unternehmen
handelt, dass Geldanlageprodukte anbietet.
Die Forderung, der Beklagten sämtliche Geschäfts- und Kontounterlagen
vorzulegen, welche die Geschäftstätigkeit des Klägers im Zusammenhang mit der
Firma X und der Y Portfolio GbR betreffen oder damit in Zusammenhang stehen
und Auskunft über diese Geschäftstätigkeit zu geben, ist sachgerecht. Sie dient
dem Zweck der Ermittlung, ob unerlaubte Bankgeschäfte betrieben oder
Finanzdienstleistungen erbracht werden, von wem sie betrieben werden und ob
und in welcher Weise der Kläger daran beteiligt ist.
Der Kläger kann die Auskunft und die Vorlage der Unterlagen nicht unter Hinweis
auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht verweigern. Zwar ist der Rechtsanwalt
nach § 43a Abs. 2 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) ebenso wie nach § 2 Abs.
2 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) im Hinblick auf alles, was ihm in
Ausübung seines Berufs bekannt geworden ist, zur Verschwiegenheit berechtigt
und verpflichtet. Die Verschwiegenheitspflicht ist jedoch nicht den Interessen des
Rechtsanwalts zu dienen bestimmt, sondern denen des Mandanten. Sie soll
nämlich sicherstellen, dass derjenige, der Rechtsberatung für sich in Anspruch
nimmt, nicht schlechter gestellt sein soll als derjenige, der selbst über die
erforderlichen Rechtskenntnisse verfügt, deshalb keiner Rechtsberatung bedarf
und also auch keinen Dritten am Wissen über die seine Rechtsangelegenheiten
betreffenden Umstände teilhaben lassen muss. Das Recht des Mandanten, in
seinen eigenen Angelegenheiten zu schweigen, soll auch nicht dadurch
unterlaufen werden können, dass er aus verfahrensrechtlichen Gründen genötigt
ist, sich eines bevollmächtigten Rechtsanwalts zu bedienen. Der Rechtsanwalt ist
deshalb in dem Maße zur Verschwiegenheit verpflichtet wie auch sein Mandant
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deshalb in dem Maße zur Verschwiegenheit verpflichtet wie auch sein Mandant
selbst keine Auskunft geben muss. Umgekehrt folgt daraus, dass ein Rechtsanwalt
nicht zur Verschwiegenheit über Angelegenheiten berechtigt ist, in denen der
Mandant selbst einer Auskunftspflicht unterliegt.
Nach dem Vortrag des Klägers wird dieser für die X Ltd. tätig, die letztlich die
Gelder erhalten soll, die als Beiträge der Gesellschafter der Y Portfolio GbR
zunächst auf dem Anderkonto des Klägers eingehen. Die X Ltd. ist die
bevollmächtigte Verwalterin der GbR. Die Gesellschafter beteiligen sich dort als
stille Gesellschafter. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die X Ltd. damit
selbst der Auskunfts- und Vorlagepflicht nach § 44c KWG unterliegt. Denn die vom
Kläger vorgetragenen Umstände sind Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen,
dass die X Ltd. entweder selbst Finanzdienstleistungen erbringt oder jedenfalls in
die Finanzdienstleistungen der GbR einbezogen sein könnte. Ist somit die
Mandantin des Klägers zur Auskunft verpflichtet, kann nach den vorstehenden
Überlegungen nichts anderes auch für den Kläger gelten. Die anwaltliche
Verschwiegenheitspflicht dient nämlich weder dem Zweck, den Anwalt selbst vor
finanzdienstleistungsrechtlicher Verantwortung zu schützen, noch dazu, den
etwaigen Betreibern unerlaubter Bankgeschäfte durch die Einschaltung eines zur
Verschwiegenheit verpflichteten Rechtsanwalts die Möglichkeit zu verschaffen, sich
vollständig der aufsichtsrechtlichen Kontrolle zu entziehen, indem sie das Wissen
um wesentliche Teile ihres Geschäftsmodells bei dem Anwalt monopolisieren, so
dass sie selbst mangels Kenntnis und der Anwalt wegen der
Verschwiegenheitspflicht keine Auskunft erteilen können.
Im Übrigen beziehen sich das Recht und die Pflicht zur Verschwiegenheit auf alles,
aber auch nur auf das, was dem Rechtsanwalt in Ausübung seines Berufs bekannt
geworden ist. Der Beruf des Rechtsanwalt besteht nur in der Beratung und
Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO). Zwar zeigen die
Regelungen in § 43a Abs. 5 BRAO und § 4 BORA, dass er im Rahmen seiner
Berufstätigkeit auch fremde Gelder in Empfang nehmen und verwalten kann.
Dabei kann es sich jedoch stets nur um eine der eigentlichen Rechtsberatung oder
Rechtsvertretung untergeordnete Nebentätigkeit handeln, die nur im
Zusammenhang mit ersterer zulässig ist. Reine Vermögensverwaltung,
Anlageberatung oder ähnliche Tätigkeiten fallen nicht unter die anwaltliche
Berufsausübung (BGHZ 46, 268; BGH NJW 80, 1855; Gerold/Schmidt/v. Eicken/
Madert /Müller-Rabe: Rechtsanwaltsvergütungsgesetz 17. Aufl. 2006 § 1 Rn 30).
Das schließt zwar nicht aus, dass auch Wirtschaftsmandate Gegenstand
anwaltlicher Berufsausübung sein können. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn die
anwaltliche Rechtsberatung im Vordergrund steht und es dem Mandanten darauf
ankommt, seine wirtschaftlichen Geschäfte, die er in einem Gebiet betreiben will,
das einer starken und schwer zu durchschauenden rechtlichen Regulierung
unterliegt, rechtlich korrekt durchzuführen (Gerold/Schmidt u.a. a.a.O § 1 Rn 29).
Auch eine treuhänderische Tätigkeit als solche ist keine anwaltliche Berufstätigkeit.
Die Treuhand besteht darin, dass der Treugeber dem Treuhänder
Vermögensgegenstände überträgt und ihn dazu ermächtigt, über diese
Vermögensgegenstände in bestimmter mehr oder weniger weit oder eng
beschriebener Weise zu verfügen. Genuin ist damit keine Rechtsberatung oder
Rechtsvertretung verbunden. Allerdings kann die Tätigkeit eines Treuhänders auch
im Zusammenhang mit der spezifisch anwaltlichen Funktion des Rechtsbeistands
stehen. In diesem Fall fällt das Treuhandverhältnis auch unter die anwaltliche
Verschwiegenheitspflicht. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Rechtsberatung
im Verhältnis zu Wahrung rein wirtschaftlicher Interessen nicht völlig in den
Hintergrund tritt (so auch HessVGH, B. v. 14.08.2008 - 6 B 815/08 - unter
Berufung auf Feuerich/Weyland, Bundesrechtsanwaltsordnung, 7. Aufl., 2008, § 3
BRAO 1 Rdnr. 4). Die Kammer hält insofern an ihrer im vorausgegangenen
Eilverfahren vertretenen Auffassung nicht mehr fest, wonach man aus dem
Umstand, dass nach § 1 Abs. 2 RVG die Tätigkeit des Rechtsanwalts als
Treuhänder vom Geltungsbereich des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes
ausgenommen ist, schließen könne, dass die Tätigkeit des Treuhänders nicht zu
den möglichen anwaltlichen Tätigkeiten gehört. Festzuhalten bleibt jedoch, dass
von einer von der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht umfassten Tätigkeit nur
die Rede sein kann, wenn der Gegenstand der treuhänderischen Beauftragung
eine Rechtsberatung ist. Es darf sich deshalb nicht um eine Treuhandtätigkeit
handeln, die ausschließlich wirtschaftlich geprägt ist oder bei der die
Rechtsberatung weitgehend hinter die wirtschaftliche Geschäftsabwicklung
zurücktritt (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 141/91 -, BGHZ 120,
157 [159, 160]; Feuerich/Weyland, a.a.O., Einl. BRAO 1 Rdnr. 18).
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Der Kläger hat im Beschwerdeverfahren vor dem HessVGH mit Schriftsatz vom
21.07.2008 dargelegt, dass zwischen ihm und den Auftraggebern ein
Wirtschaftsmandat bestanden habe, das ausschließlich auf seine Tätigkeit als
Rechtsanwalt bezogene Tätigkeiten zum Inhalt gehabt habe, nicht aber eine
Anlageberatung oder eine Vermögensverwaltung. Die Auftraggeber hätten ihm -
dem Kläger - die Meldepflicht nach dem Geldwäschegesetz übertragen, dies
insbesondere vor dem Hintergrund, dass er einer eigenen gesetzlichen
Meldepflicht unterlegen habe. Er sei in diesem Rahmen bevollmächtigt worden, die
Gesellschafterbeiträge über ein von ihm eingerichtetes Rechtsanwaltsanderkonto
zu überprüfen und Verdachtsfälle zu melden. Eine solche Überprüfung sei ihm
über seine Rechtsanwaltssoftware möglich, über die er sofortigen Zugriff auf die
Daten von Einwohnermeldeämtern in ganz Deutschland habe. Dieser direkte
Zugriff auf die elektronischen Auskunftsdateien ermögliche es ihm, die Person des
Überweisenden zu identifizierten und die Adresse der betreffenden Person zu
ermitteln, wobei über die angewendete Software überprüft werden könne, ob eine
angegebene Adresse postalisch korrekt sei. Um eine Überprüfung auf
Verdachtsfälle vorzunehmen, habe er von der Gesellschaft die Anschrift, das
Geburtsdatum, die Höhe der Beteiligungen und die Bankverbindung des
betreffenden Gesellschafters erhalten und auf der Grundlage dieser Daten mit der
Anwaltssoftware die Identifizierung des Gesellschafters vorgenommen. Er sei
jeweils ausdrücklich ermächtigt und beauftragt worden, Verdachtsfälle bei
zweifelhafter Identifizierung zu melden und entsprechende Zahlungseingänge, die
dem Gesellschafter wirtschaftlich nicht hätten zugeordnet werden können, zu
melden.
Im Unterschied zum HessVGH (a.a.O) kann die Kammer aus dieser
Tätigkeitsbeschreibung nicht erkennen, dass es sich dabei um eine spezifisch
anwaltliche Tätigkeit handelt, die dem Verschwiegenheitsgebot des § 43a Abs. 2
BRAO unterliegt. Sie hält vielmehr an ihrer im Eilbeschluss vom 07.03.2008 (1 L
198/08.F) dargelegten Auffassung fest, dass diese Tätigkeit nicht über die eines
Geldwäschebeauftragten im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 (Geldwäschegesetz -
GwG) v. 25.10.1993 (BGBl 1993 I 1770) hinausgeht. Die Tätigkeit eines
Geldwäschebeauftragten unterliegt jedoch nicht der anwaltlichen
Verschwiegenheitspflicht.
Mit dem neuen Geldwäschegesetz vom 13.08.2008 (BGBl 2008 I 1690) ist die
erforderliche Bestellung eines der Geschäftsleitung nachgeordneten
Geldwäschebeauftragten zwar entfallen. Es bleibt der internen
Organisationsstruktur der Verpflichteten überlassen, wie sie den ihnen auferlegten
Sorgfaltspflichten bei der Entgegennahme von Geld entsprechen. Sie können
diese Aufgabe aber nach wie vor auf einen „Dritten“ übertragen, wenn dieser
bestimmte Qualifikationen erfüllt (§ 7 Abs. 1 GwG 2008). Dritter in diesem Sinne
kann insbesondere auch ein Rechtsanwalt sein (§ 7 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 2 Abs. 1
Nr. 7 GwG 2008). Als solcher unterliegt der Rechtsanwalt - und das ist im
vorliegenden Zusammenhang bemerkenswert - auch der behördlichen Aufsicht
nach § 16 GwG. Die Aufsichtsbehörden sind ermächtigt, alle geeigneten und
erforderlichen Maßnahmen und Anordnungen zu treffen, um die Einhaltung der im
Geldwäschegesetz festgelegten Anforderungen sicherzustellen. Sie können hierzu
auch die ihnen für sonstige Aufsichtsaufgaben eingeräumten Befugnisse ausüben.
Der Aufsicht unterliegt insbesondere auch die Frage, ob der Verpflichtete, wenn er
Tatsachen festgestellt hat, die den Verdacht einer Straftat nach § 261 StGB oder
einer Terrorismusfinanzierung (§ 129a StGB) nahelegen, der Anzeigepflicht nach §
11 GwG nachgekommen ist. Obwohl von dem Verpflichteten oder dem von ihm
beauftragten Dritten dabei gewisse rechtliche Subsumtionen erwartet werden, die
ein Rechtsanwalt mit größerer Treffsicherheit vornehmen mag als ein juristischer
Laie, unterliegen auch Rechtsanwälte als originär Verpflichtete oder in der Funktion
eines Geldwäschebeauftragten bzw. „Dritten“ (§ 7 Abs. 1 GwG) der Aufsicht und
können sich nicht auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht berufen.
Dass damit keine spezielle Rückausnahme von der generellen
Verschwiegenheitspflicht nach § 43a Abs. 2 BRAO geschaffen worden ist, die man
nicht auf das Aufsichtsregime nach dem KWG übertragen könnte, sondern
vielmehr nur ein Beispiel dafür, dass die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht sich
nicht auf Sachverhalte bezieht, über die der Mandant selbst auskunftspflichtig ist,
zeigt sich insbesondere daran, dass auch das GwG die anwaltliche
Verschwiegenheitspflicht respektiert. So unterliegt der Anwalt nicht der Aufsicht
nach § 16 GwG, muss also keine Auskunft geben, wenn sein eigener Mandant im
Verdacht steht, Geldwäsche begangen zu haben (§ 11 Abs. 3 GwG). Die
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Verdacht steht, Geldwäsche begangen zu haben (§ 11 Abs. 3 GwG). Die
Verschwiegenheitspflicht erfasst also auch hier genau den Fall, dass der Mandant
selbst das Recht hat zu schweigen und sich nicht einer Straftat zu bezichtigen,
geht aber nicht darüber hinaus. Deutlicher als das alte Gesetz lässt das neue GwG
damit erkennen, dass die Funktion des Geldwäschebeauftragten - unbeschadet
der Tatsache, dass es diesen Begriff im Gesetz nicht mehr gibt - keine anwaltliche
Tätigkeit ist, also nicht im Zusammenhang mit der anwaltlichen Funktion der
Rechtsberatung und der Rechtsvertretung steht.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass die Tätigkeit des
Geldwäschebeauftragten, wenn sie von einem Rechtsanwalt ausgeübt wird, der
anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegt, vermag die Kammer im
Unterschied zum HessVGH (vgl. B v. 14.08.2008 - 6 B 815/08) nicht zu erkennen,
dass die Vereinnahmung von Geldern auf einem anwaltlichen Anderkonto in
irgendeinem funktionalen Zusammenhang zur Tätigkeit als
Geldwäschebeauftragter steht. Der Kläger hat vor dem HessVGH selbst
vorgetragen, dass er die im Rahmen des GwG zu überprüfenden Daten von der
Mandantin selbst erhalten hat. Da nur solche personenbezogenen Daten Dritter
überprüft werden müssen, die mit Geldflüssen in Zusammenhang stehen, wäre es
noch erforderlich gewesen, dass die Mandantin dem Kläger die Kontoauszüge
überlässt, aus denen sich die Einzahlungen auf eines ihrer Konten ergeben.
Demgegenüber bringen die Einzahlung auf einem Anwaltsanderkonto und die
Weiterleitung der Beträge nach abgeschlossener Prüfung keinen funktionalen
Vorteil. Ein Zusammenhang der Entgegennahme von Geldern der Gesellschafter
mit der Überprüfung der Einzahler nach dem GwG ist deshalb nicht
nachvollziehbar.
Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung denn auch selbst erklärt, dass die
Mandantin die Einzahlung der verschiedenen Gesellschafterbeiträge auf einem
anwaltlichen Anderkonto deshalb gewünscht habe, weil sie ein Interesse daran
gehabt habe, nicht mit den einzelnen Einzahlungen befasst zu werden. Ihr lag
daran, nur den Gesamtbetrag der Einzahlungen zu erhalten. Dieses Interesse hat
augenscheinlich mit den Verpflichtungen aus dem Geldwäschegesetz nichts zu
tun.
Auch gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine Bedenken. Insbesondere
ergibt sich kein Fehler aus dem Umstand, dass die Beklagte für die vollständige
oder teilweise Zuwiderhandlung pauschal ein Zwangsgeld von 50.000,-- EUR
angedroht hat. Die Androhung ist insbesondere hinreichend bestimmt. Die
Beklagte kann auf dieser Grundlage auch bei einer nur teilweisen Nichtbefolgung
der Anordnungen das angedrohte Zwangsgeld in voller Höhe festsetzen. Die Höhe
des angedrohten Zwangsgeldes hält sich im Rahmen des § 17 Satz 4 FinDAG.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist zuzulassen, weil das Urteil von der Entscheidung des HessVGH
vom 14.08.2008 (6 B 815/08) abweicht (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Die
Sprungrevision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
(§ 134 Abs. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.