Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 13.03.2008, 1 E 1908/07

Aktenzeichen: 1 E 1908/07

VG Frankfurt: ermittlung des sachverhaltes, software, verwaltungsakt, feststellungsklage, aktie, messung, anfechtungsklage, leistungsfähigkeit, klageänderung, entzug

Quelle: Gericht: VG Frankfurt 1. Kammer

Norm: § 43 VwGO

Entscheidungsdatum: 13.03.2008

Aktenzeichen: 1 E 1908/07

Dokumenttyp: Urteil

(Börsentägliche Messung der Performance der Skontroführer; feststellungsfähiges Rechtsverhältnis)

Leitsatz

Die börsentägliche Messung der Performance der Skontroführer stellt eine Sachverhalermittlung auf Vorrat außerhalb eines anhängigen Verwaltungsverfahrens dar. Sie weist Ähnlichkeiten mit Teilleistungsnoten in schulischen, universitären oder staatlichen Prüfungsverfahren auf und kann wie diese nicht isoliert angefochten werden.

Tenor

1. Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 04.06.2007 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Kostenschuldnerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn die jeweilige Kostengläubigerin nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1Die Beklagte teilt auf Antrag den zugelassenen Skontroführern für die Dauer eines 30monatigen Zuteilungszeitraums Aktien-Skontren zu. Für die Zeit zwischen dem 26.02.2007 bis zum 30.11.2007 waren hierfür die Regelungen der Börsenordnung in der Fassung des Art. 1 der Änderungssatzung vom 23.03.2007 (http://www1.deutsche- boerse.com/INTERNET/EXCHANGE/zpd.nsf/KIR+Web+Publikationen/CPOL- 6ZKDQM/$F ILE/Internet_Bekanntmachung_FWB_2007-03-26.pdf?OpenElement) maßgeblich. Mit Wirkung ab 01.11.2007 ist eine Neufassung der Börsenordnung in Kraft getreten, die, soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, identische Regelungen enthält. Die Zuteilung erfolgt nach § 39g Abs. 1 (neu: § 100 Abs. 1) BörsO dergestalt, dass jeder zugelassene Skontoführer, der einen Antrag stellt, Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von 2 Prozent des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt erhält. Skontroführern denen in der vorangegangenen Zuteilungsperiode bereits Skontren zugeteilt waren, werden darüber hinaus weitere Skontrengruppen zugeteilt, und zwar nach Maßgabe ihrer relativen Leistung (Gesamterfüllungsgrad) im Vergleich zu den übrigen Skontroführern 39g Abs. 2 = § 100 Abs. 2 BörsO). Die Leistung der bereits aktiven Skontroführer wird fortlaufend gemessen 39f = § 99 BörsO). Sie erfolgt nach bestimmten in der Satzung festgelegten Leistungsparametern. Das Ergebnis der Messung ist für jeden Skontroführer in Prozent des allgemein erreichbaren Leistungshöchstmaßes (Gesamterfüllungsgrad nach Ziffer IV zu § 39f BörsO) anzugeben.

2Der Klägerin sind für die gegenwärtig laufende Zuteilungsperiode Aktien-Skontren zugeteilt. Sie unterliegt damit der laufenden Leistungsmessung. Mit ihrer Klage will

zugeteilt. Sie unterliegt damit der laufenden Leistungsmessung. Mit ihrer Klage will sie erreichen, dass die Leistungsmessung am 17.04.2007 dahingehend korrigiert wird, dass der Handel mit Aktien der D AG und der E. unberücksichtigt bleiben. Dem liegt folgender unstreitiger Sachverhalt zugrunde:

3Die Klägerin bedient sich zur Überwachung der aktuellen Orderbuchsituation des Limitkontrollsystems „Observer“, das von der Firma F AG entwickelt worden ist. Das Limitkontrollsystem macht auf ausführbare Orderlagen aufmerksam, weist den Skontroführer auf den Handlungsbedarf hin und schlägt mögliche Verhaltensweisen vor. So ist es mit Hilfe dieser Software - die anderen Skontroführer setzen dieselbe oder eine ähnliche Software ein - sichergestellt, dass der Skontroführer den Überblick behält und kurze zeitliche Vorgaben einhalten kann. Die Funktionalität der Software hängt von Parametern ab, die händisch eingegeben werden müssen. Dazu zählen insbesondere die von der Beklagten festgelegten Benchmarks. Diese geben die Anforderungen wieder, die für das betreffende Aktien-Skontro hinsichtlich der Ausführungszeit und der anderen Kriterien der Leistungsmessung zu erfüllen sind. Die Anforderungen unterscheiden sich für jedes Skontro je nach Liquiditätsniveau und Preisniveau. So ist etwa die Ausführungszeit eines illiquiden Skontros geringer als die für einen höchst liquiden DAX-Wert. Ändert sich das Liquiditäts- oder Preisniveau eines Skontros, nimmt die Beklagte eine Umstufung vor, ändert also die betreffenden Benchmarks ab. Diese Umstufungen werden den Skontroführern im Allgemeinen einen Tag vor ihrem Inkrafttreten mitgeteilt. Diese müssen dann veranlassen, dass das Limitkontrollsystem mit den neuen Daten gefüttert wird. Mit dieser Aufgabe hat die Klägerin die Firma X Software GmbH betraut, die insoweit als Provider fungiert.

4Die Beklagte teilte der Klägerin am Montag, dem 16.04.2007 mit, dass sich die Benchmarks verschiedener von ihr betreuter Skontren mit Wirkung zum nächsten Handelstag geändert hätten. Hiervon betroffen waren auch die Aktien der D AG (COM) und der E (BN4). Für das letztgenannte Papier galten damit überhaupt erstmals Performanceparameter. In der Nacht zum 17.04.2007 pflegte ein Mitarbeiter der X Software GmbH die neuen Parameter in die Software ein. Dabei wurden jedoch die Daten für die beiden genannten Aktien nicht aktualisiert. Dies hatte zur Folge, dass die Klägerin am folgenden Handelstag nur auf der Basis der alten Daten operierte. Dies führte dazu, dass ihr Erfüllungsgrad für die Aktie COM von zuvor nahezu 100% auf 90,5% fiel, während für die Aktie BN4 nur 42,9% erreicht wurde. Nachdem ihr die Störung durch Bekanntgabe der Ergebnisse der Leistungsmessung am 17.04.2007 aufgefallen war, wurde die Aktualisierung der Daten umgehend nachgeholt, so dass die Klägerin ab dem 18.04.2007 wieder einwandfreie Ergebnisse bei der Leistungsmessung erzielte.

5Am 18.04.2007 stellte die Klägerin per E-Mail, gerichtet an die Adresse performance@deutsche-boerse.com den Antrag, die Aktien COM und BN4 am 17.04.2007 von der Leistungsmessung auszunehmen, weil anders die Leistungsmessung keine angemessene Auskunft über die Leistungsfähigkeit der Klägerin widerspiegele, da der Leistungsabfall nicht auf persönlichem Versagen, sondern auf einem Computerfehler beruhe. Dieser Antrag wurde per E-Mail vom 20.04.2007 abgelehnt. Die E-Mail gibt als Absender an: „A.B@deutscheboerse.com im Auftrag von Performance@deutsche-boerse.com“. Unterhalb des Textes werden als Unterzeichner ein Herr B und eine Frau C genannt.

6Hiergegen ließ die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 11.05.2007 Widerspruch erheben. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 04.06.2007 zurück. Am 04.07.2007 hat die Klägerin Klage erhoben.

7Sie ist der Auffassung, durch die Weigerung der Beklagten, den Handel mit Aktien der D AG und der E bei der Leistungsmessung am 17.04.2007 unberücksichtigt zu lassen, in ihren Rechten verletzt zu sein.

8Die Ablehnung der Herausnahme habe die Qualität einer Regelung des Einzelfalls und stelle damit einen anfechtbaren Verwaltungsakt dar. Das ergebe sich zumindest daraus, dass sich die Beklagte dieser Handlungsform bedient habe. Daran müsse sie sich festhalten lassen. Die Entscheidung über die Herausnahme einer Einzelmessung sei im Übrigen auch deshalb als Verwaltungsakt anzusehen, weil damit Messergebnisse verbindlich festgestellt würden.

9Man könne die Art und Weise der Performancemessung auch nicht mit Schulnoten oder Einzelleistungen in einem juristischen Staatsexamen vergleichen, denen das Bundesverwaltungsgericht eine selbständige rechtliche Bedeutung abgesprochen

Bundesverwaltungsgericht eine selbständige rechtliche Bedeutung abgesprochen habe. Im Prüfungsrecht werde dem Prüfling zugemutet, einen überschaubaren Zeitraum abzuwarten, in dem überschaubare Prüfungsleistungen erbracht und bewertet würden, bis schließlich die abschließende Prüfungsentscheidung ergehe, die dann anfechtbar sei. Hier gehe es jedoch um einen Zeitraum der Leistungsmessung von 30 Monaten, in dem die Leistung börsentäglich gemessen werde. Dies hätte zur Folge, dass der für einen bestimmten Tag maßgebliche Sachverhalt sich zum Zeitpunkt der nachfolgenden Entscheidung über die Skontrozuteilung wegen der zeitlichen Entfernung kaum noch rekonstruieren lasse, was faktisch auf eine Beschneidung von Rechtsschutzmöglichkeiten für den betroffenen Skontroführer hinauslaufe. Eine Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten sei auch im Hinblick darauf zu befürchten, dass eine gerichtliche Eilentscheidung zu Fragen der Leistungsmessung zwischen der Entscheidung der Beklagten über die Skontrozuteilung und dem Beginn der Zuteilungsperiode schon deshalb nicht zu erlangen sei, weil dabei unter Umständen Tausende von Einzelergebnissen überprüft werden müssten. Die Performancemessung sei im Übrigen auch innerhalb des 30monatigen Zuteilungszeitraums von Bedeutung, nämlich wenn es um die außerordentliche Skontrozuteilung in Sondersituationen oder um den Entzug von Skontren gehe. Die Skontroverteilung stelle auch nicht wie eine Examensnote den Abschluss der Performancemessung dar, sondern nutze deren rechnerisches Ergebnis nur als eines von mehreren Zuteilungskriterien. Die Fehleranfälligkeit einer Bewertung schulischer oder universitärer Einzelleistungen sei im Vergleich zu den Performancemessungen gering, weil Lehrer und Professoren in aller Regel die erforderliche Kompetenz zur sachgerechten Beurteilung von Prüfungsleistungen aufwiesen. Die Performancemessung und ihre Eignung zur sachgerechten Beurteilung der Leistungen des Skontroführers seien aber schon wiederholt Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen gewesen. Auch die wirtschaftlichen Folgen von Fehlern bei der Bewertung von Prüfungsleistungen seien mit denen bei Fehlern der Performancemessung nicht zu vergleichen. Der betroffene Prüfling erleide nur persönliche Einbußen, die letztlich auch in Geld ausgeglichen werden könnten, während die Performancemessung werbende Unternehmen betreffe, die sich im Wettbewerb behaupten und ausreichende Deckungsbeiträge zur Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz generieren müssten.

10 Die Verweigerung der Herausnahme der Performancemessung am 17.04.2007 sei rechtswidrig. Die Beklagte sei verpflichtet, die beiden Aktien-Skontren, für die auf Grund eines Programmierfehlers an diesem Tag eine unzureichende Performance erzielt wurde, bei der Leistungsmessung außer Betracht zu lassen. Die Klägerin beruft sich insoweit auf die Regelungen in Ziffer V Abs. 4 des Anhangs zu § 39f BörsO. Danach nimmt die Geschäftsführung der Beklagten auf Antrag des Skontroführers Aktien tageweise aus der Leistungsmessung aus, soweit die Einhaltung der für die Leistungsmessung geltenden Benchmarks für den Skontroführer über diesen Zeitraum unzumutbar ist. Die Klägerin ist der Auffassung, ihr sei die Einhaltung der für den 17.04.2007 geltenden Benchmarks für die Aktien COM und BN4 unzumutbar gewesen, weil sie insoweit von ihrem Limitkontrollsystem unzureichend unterstützt worden sei. Dieser Umstand sei nicht auf einen Leistungsmangel des Skontroführers zurückzuführen, sondern auf die falsch programmierte Software. Die Messergebnisse für die genannten Aktien an diesem Handelstag sagten deshalb nichts über die persönliche Leistungsfähigkeit der Klägerin aus. Sie könnten deshalb für die Frage der Zuteilung weiterer Skontren in der nächsten Zuteilungsperiode nicht ins Gewicht fallen und müssten deshalb für die Leistungsmessung unberücksichtigt bleiben. Die Klägerin ist der Auffassung, dass Ziffer V Abs. 4 des Anhangs zu § 39f BörsO genau für diesen Fall geschaffen worden sei. Die übrigen Absätze der Ziffer V bezögen sich nämlich auf außergewöhnliche marktbedingte Umstände, die dazu führten, dass der Leistungsmessung kein Aussagewert zukomme. Ein Leistungsabfall könne aber neben diesen in der Aktie selbst liegenden Umständen nur entweder in einem persönlichen fachlichen Versagen des Skontroführers oder in IT Problemen liegen. Da die persönliche fachliche Leistungsfähigkeit des Skontroführers aber gerade gemessen werden solle und ein diesbezüglicher Leistungsabfall deshalb nicht unberücksichtigt bleiben könne, gäbe es für Ziffer V Abs. 4 nur einen Anwendungsbereich, nämlich den eines Versagens der Informationstechnologie aufgrund eines Programmierfehlers. Da Computerfehler den Aussagewert der Leistungsmessung hinsichtlich der fachlichen Leistungsfähigkeit des Skontroführers verfälschen, sei die Korrektur der auf solchen Fehlern beruhenden Messergebnisse erforderlich. Die Beklagte selbst habe in der Vergangenheit entsprechende Korrekturen vorgenommen, die auf

habe in der Vergangenheit entsprechende Korrekturen vorgenommen, die auf Stromschwankungen und Stromausfällen beruht hätten. Die Leistungsmessung sei eine permanente Prüfungssituation. Deshalb müsste die im Prüfungsrecht geforderte Chancengleichheit beachtet werden. Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin selbst den Programmierfehler nicht verursacht habe. Sie habe sich vielmehr insoweit auf ihren Dienstleister verlassen dürfen, den sie sorgfältig ausgesucht habe. Sie habe die Fa. X auch regelmäßig kontrolliert. Es sei bis zum 17.04.2007 niemals zu Beanstandungen gekommen. Es gäbe keine rechtliche Handhabe für die Zurechnung des fehlerhaftern Verhaltens Dritter.

11 Die Klägerin hält es für zulässig, in Verfolgung ihres Rechtsschutzinteresses eine Feststellungsklage erheben zu können, weil es ihr darum gehe, konkrete Rechte vor dem Hintergrund tatsächlicher Vorfälle durchzusetzen, die sich in der Vergangenheit mehrfach gleichförmig wiederholt hätten. Insoweit verweist sie neben den Ereignissen am 17.04.2007 auf weitere ähnliche Vorkommnisse im Mai 2007. Insoweit sei gegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten ebenfalls Widerspruch erhoben worden, über den jedoch noch nicht entschieden sei. Es sei zu erwarten, dass das Problem immer wieder auftauche. Angesichts dessen sei es ineffektiv, sie auf die Anfechtungsklage zu verweisen, die dann notwendigerweise in einer Vielzahl von Fällen erhoben werden müsste. Um dies zu vermeiden, sei die Feststellungsklage zulässig. Hier verweist die Klägerin auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 90, 112 [115]). Die Feststellungsklage sei auch deshalb geboten, weil der behördlichen Entscheidung im Rahmen der Performancemessung keine Verwaltungsaktsqualität zukäme, so dass die Gestaltungsklage nicht statthaft sei. Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, dass die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage auch im Hinblick auf die Leistungsmessung für die Aktie BN4 zulässig sei, obwohl diese Aktie im Freiverkehr gehandelt werde und insoweit keine Rechtsbeziehungen zur Beklagten als Hoheitsträger bestünde, sondern nur privatrechtliche Beziehungen zur Deutschen Börse AG. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Verfahren über die Zuteilung von Skontren auch die Performance im Freiverkehr berücksichtige.

12 Während die Klägerin in ihrer Klageschrift vom 04.07.2007 nur beantragt hat, den Widerspruchsbescheid vom 04.06.2007 aufzuheben, hat sie mit Schriftsatz vom 15.10.2007 die Klage erweitert.

13 Sie beantragt nunmehr,

141. festzustellen, dass die Verwaltungspraxis der Beklagten, Anträge auf Herausnahme aus der Performancemessung aufgrund technischer Probleme mit der Begründung abzulehnen, dass sich der Skontroführer im Rahmen der Messung seiner fachlichen Leistungsfähigkeit durch die sogenannte Performancemessung technische Probleme des Limit-Kontrollsystems unabhängig von einem Eigenverschulden des Skontroführers oder der skontroführenden Personen zurechnen lassen muss, rechtswidrig ist,

152. a) den Widerspruchsbescheid vom 04.06.2007 aufzuheben,

16b) hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung des Herausnahmeantrages der Klägerin vom 18.04.2007 betreffend die Preisfeststellungen in den Aktien D AG und E vom 17.04.2007 mit E-Mail der Deutschen Börse AG vom 20.04.2007 rechtswidrig war.

17 Die Beklagte beantragt,

18die Klage abzuweisen.

19 Die Beklagte hält die Klage für unzulässig. Die Ablehnung der Herausnahme von Aktien für die Leistungsmessung sei kein Verwaltungsakt; sie könne deshalb weder mit der Anfechtungsklage angegriffen werden, noch sei eine Klage auf Verpflichtung zur Herausnahme statthaft. Es handele sich um eine vorbereitende Verfahrenshandlung, die nach § 44a Abs. 1 VwGO nicht isoliert anfechtbar sei. Die Erweiterung der Klage um den zu 1. gestellten Antrag stelle eine unzulässige Klageänderung dar, weil damit die gesamte Verwaltungspraxis der Beklagten zum Streitgegenstand würde, während es zuvor nur ihr Verhalten bezogen auf den konkret gestellten Herausnahmeantrag gewesen sei. Dieser Klageerweiterung werde widersprochen. Dies gelte auch für den unter 2 b) hilfsweise gestellten Feststellungsantrag. Die Klageänderung sei auch nicht sachdienlich, weil selbstständige Rechtsbehelfe gegen Verfahrenshandlungen nach § 44a VwGO ausgeschlossen seien. Aus diesem Grunde seien die Feststellungsklagen auch

ausgeschlossen seien. Aus diesem Grunde seien die Feststellungsklagen auch unzulässig.

20 Ergänzend wird auf den schriftsätzlichen Vortrag der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

21 Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin vorgenommene Klageänderung zulässig ist. Selbst wenn man unterstellt, dass die Sachdienlichkeit nach § 91 VwGO zu bejahen ist, ist die in Nr. 1 des Klageantrags erhobene Feststellungsklage jedenfalls nicht statthaft und deshalb unzulässig.

22 Mit der Feststellungsklage kann nur die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes oder die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden 43 Abs. 1 VwGO). Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass eine bestimmte Verwaltungspraxis der Beklagten rechtswidrig ist. Diese Praxis besteht darin, dass die Beklagte die börsentäglich festgestellten Gesamterfüllungsgrade in eine Excel-Tabelle einträgt und diese Einträge auch dann nicht streicht, wenn der Skontroführer dies begehrt und sich hierfür auf ein Versagen seiner IT beruft. Ein irgendwie gearteter Regelungsgehalt kommt diesem Verhalten nicht zu. Weder die Feststellung der täglichen Messwerte noch deren Nichtfeststellung oder Streichung verändert oder gestaltet die Rechtslage der Klägerin. Sie greift auch nicht faktisch in einen rechtlich geschützten Besitzstand ein und verletzt keine rechtlich geschützten Interessen der Klägerin. Für den Fall, dass sich die Klägerin an künftigen Verfahren zur Skontroverteilung nicht beteiligen sollte oder sich mit den ihr unabhängig von der Leistungsmessung zustehenden 2% vom Gesamtorderbuchvolumen zufriedengeben sollte, wird den erhobenen und festgestellten Daten auch in Zukunft nie eine irgendwie geartete rechtliche Bedeutung zukommen, es sei denn, ihre Leistung erweise sich dauerhaft als dermaßen schlecht, dass sich die Beklagte veranlasst sieht, ein Verfahren zum Entzug der Skontren einzuleiten. Solange ein solches Verfahren nicht eingeleitet ist, bleibt es jedoch dabei, dass die Messergebnisse rechtlich gänzlich bedeutungslos sind. Die börsentäglich durchgeführte Leistungsmessung und ihre Archivierung stellt daher nur ein tatsächliches Verhalten dar, das in der Sachverhaltsermittlung auf Vorrat besteht. Auf diesen Sachverhalt soll zurückgegriffen werden, wenn es zukünftig zu einem Verwaltungsverfahren kommen sollte, in dem die Zuteilung oder der Entzug von Skontren in Rede steht. Da solche Verfahren derzeit bezogen auf die Klägerin nicht durchgeführt werden, kann es sich bei der Leistungsmessung schon aus diesem Grund nicht um Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a VwGO handeln. Das Bundesverfassungsgericht hat im Übrigen entschieden, dass Leistungsfeststellungen, selbst wenn sie im Rahmen eines anhängigen Verwaltungsverfahrens stattfinden, wie das etwa bei einem juristischen Staatsexamen der Fall ist oder bei schulischen Klassenarbeiten im laufenden Schuljahr, keine selbstständige rechtliche Bedeutung zukommt (BVerwG, Urt. v. 16.03.1994 - 6 C 5/93 -, NVwZ-RR 1994, 582; juris TZ 21).

23 Im Hinblick auf die Leistungsmessung besteht aufgrund der Börsenordnung der Beklagten zwischen ihr und der Klägerin nur insoweit ein ggf. feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, als es der Beklagten gestattet ist, das Verhalten des Skontroführers gemäß der Performancekriterien permanent elektronisch zu beobachten und die dabei gewonnenen Daten aufzuzeichnen und zu archivieren. Dieses Rechtsverhältnis wäre verletzt, wenn die Beklagte beispielsweise Daten sammeln würde, die mit den Performancekriterien nichts zu tun haben oder wenn sie die gewonnenen Daten Dritten bekannt machen würde. Darüber hinausgehende Ansprüche ergeben sich daraus jedoch nicht.

24 Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin vorgetragenen Argumenten für einen qualitativen Unterschied zwischen Performancemessung und Teilleistungsnoten im schulischen, universitären oder staatlichen Prüfungsrecht. Der behauptete Umstand, dass bei der Skontrozuteilung „Tausende“ von Einzelmessungen über einen Zeitraum von 30 Monaten zu berücksichtigen sind, deren Überprüfung in einem gerichtlichen Eilverfahren aus Zeitgründen nicht möglich sei, so dass faktisch eine Rechtsschutzverkürzung eintrete, wenn man Einzelmessungen nicht zeitnah und isoliert anfechten könne, kann schon aus logischen Gründen nicht dazu führen, der Praxis der Leistungsmessung eine eigenständige rechtliche Bedeutung zu geben. Etwaige Rechtsschutzdefizite generieren keine feststellungsfähigen

Etwaige Rechtsschutzdefizite generieren keine feststellungsfähigen Rechtsverhältnisse. Im Übrigen ist ein Risiko drohender Rechtsschutzverkürzung auch nicht zu erkennen. Die Entscheidung, ob die Messergebnisse eines bestimmten Tages aus der Gesamtbeurteilung herauszunehmen sind, weil ein Softwarefehler vorliegt, der den ordnungsgemäßen Handel beeinträchtigen kann, richtet sich nach § 99 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 2 BörsO n.F. Nach § 30 Abs. 2 Satz 3 hat der betroffene Handelsteilnehmer die Geschäftsleitung der Beklagten unverzüglich zu benachrichtigen. Entsprechendes war auch in Ziffer V Abs. 4 der Anlage zu § 39f BörsO a.F. vorgesehen. Dadurch ist gewährleistet, dass der Sachverhalt zeitnah aufgeklärt werden muss. Auch wenn es Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Skontroführer und der Geschäftsführung des Beklagten über die Relevanz der Messergebnisse gibt und die Herausnahme deshalb nicht erfolgt, ist jedenfalls der Sachverhalt festgestellt und aktenkundig, so dass er auch nach einem längeren Zeitablauf noch ohne Weiteres rekonstruiert und geprüft werden kann. Diese Prüfung kann auch innerhalb der im Eilverfahren typischerweise beschränkt zur Verfügung stehenden Zeit geleistet werden, da es dabei nur um die Entscheidung der Rechtsfrage geht, ob die Fehlfunktion der vom Skontroführer betriebenen Software aufgrund eines Programmierfehlers, der nicht von der Börse, sondern von einem von dem Skontroführer selbst beauftragten Unternehmen verursacht worden ist, zu einer Herausnahme der Messung führen muss oder nicht. Kommt das Gericht dabei zu der Überzeugung, dass bestimmte Messergebnisse bei der Feststellung des relativen Gesamterfüllungsgrades unberücksichtigt zu bleiben haben, ist es eine mit Hilfe elektronischer Datenverarbeitung leicht und schnell zu bewältigende Aufgabe, denselben unter Auslassung der betreffenden Daten neu zu berechnen. Wenn der Streit den Sachverhalt selbst betrifft, kann der Skontroführer ggf. über ein Beweissicherungsverfahren seine Rechte wahren. Warum die Fehleranfälligkeit einer mittels IT-Technologie messbaren Leistung größer sein soll als die Fehleranfälligkeit von Personen, die im Rahmen der Beurteilung von Prüfungsleistungen häufig nicht operationalisierbare Bewertungen abgeben müssen, erschließt sich dem Gericht ebenso wenig wie die Behauptung, dass dadurch die Regelungsqualität der Einzelmessung oder der Entscheidung über die Herausnahme begründet werde. Nichts anderes gilt für die Behauptung eines gravierenden Unterschieds der wirtschaftlichen Folgen einer fehlerhaften Prüfungsentscheidung und einer fehlerhaften Performancemessung.

25 Die auf Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 04.06.2007 gerichtete Anfechtungsklage (Nr. 2a des Antrages) ist dagegen zulässig. Der Widerspruchsbescheid hat die Form eines Verwaltungsaktes und ist von der Beklagten auch so gemeint. Die gegen einen solchen Bescheid gerichtete Anfechtungsklage ist deshalb statthaft.

26 Sie ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere kann die Klägerin geltend machen, durch diesen Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein. Der Widerspruchsbescheid erklärt den Widerspruch gegen die Ablehnung der Herausnahme der COM-Aktie für zulässig und hält damit fest, dass diese Ablehnungsentscheidung als Verwaltungsakt gemeint ist. Zwar lässt die E-Mail, mit der diese Entscheidung der Klägerin mitgeteilt worden ist, die den Bescheid erlassende Behörde nicht erkennen (vgl. § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Dieser Fehler ist jedoch durch den Widerspruchsbescheid geheilt worden. Die Beklagte hat damit das von ihr vorgenommene Verfahren zur Ermittlung des Sachverhaltes durch Erlass einer rechtlichen Regelung gegen eine spätere Überprüfung immunisiert. Ließe die Klägerin den Widerspruchsbescheid bestandskräftig werden, könnte sie die etwaige Fehlerhaftigkeit der Leistungsmessung am 17.04.2007 in einem späteren Verfahren über die Zuteilung von Skontren nicht mehr geltend machen. Wird der Widerspruchsbescheid dagegen aufgehoben, ist auch die durch ihn vorgenommene Deutung der die Herausnahme ablehnenden E-Mail als Verwaltungsakt entfallen und ebenso die etwaige Heilung von Formfehlern. Einen Nicht-Verwaltungsakt oder einen nichtigen Verwaltungsakt könnte die Beklagte der Klägerin in dem späteren Zuteilungsverfahren nicht entgegenhalten.

27 Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Der angefochtene Widerspruchsbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Ein Bescheid, mit dem bestimmte den Betroffenen benachteiligende isolierte Verfahrenshandlungen mit Regelungsqualität ausgestattet werden, hat für den Betroffenen die Wirkung eines Eingriffs. Es handelt sich um einen belastenden Verwaltungsakt, der nur dann rechtmäßig ist, wenn er auf einer entsprechenden gesetzlichen Rechtsgrundlage beruht. Daran fehlt es jedoch.

28 Da der Antrag zu 2a erfolgreich ist, kommt es auf den hilfsweise gestellten Antrag zu 2b nicht mehr an.

29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung ist zuzulassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt 124 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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