Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 1 E 1908/07

VG Frankfurt: ermittlung des sachverhaltes, software, verwaltungsakt, feststellungsklage, aktie, messung, anfechtungsklage, leistungsfähigkeit, klageänderung, entzug
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Gericht:
VG Frankfurt 1.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 E 1908/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 43 VwGO
(Börsentägliche Messung der Performance der
Skontroführer; feststellungsfähiges Rechtsverhältnis)
Leitsatz
Die börsentägliche Messung der Performance der Skontroführer stellt eine
Sachverhalermittlung auf Vorrat außerhalb eines anhängigen Verwaltungsverfahrens
dar. Sie weist Ähnlichkeiten mit Teilleistungsnoten in schulischen, universitären oder
staatlichen Prüfungsverfahren auf und kann wie diese nicht isoliert angefochten werden.
Tenor
1. Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 04.06.2007 wird aufgehoben. Im
Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige
Kostenschuldnerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der
festgesetzten Kosten abwenden, wenn die jeweilige Kostengläubigerin nicht zuvor
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Die Beklagte teilt auf Antrag den zugelassenen Skontroführern für die Dauer eines
30monatigen Zuteilungszeitraums Aktien-Skontren zu. Für die Zeit zwischen dem
26.02.2007 bis zum 30.11.2007 waren hierfür die Regelungen der Börsenordnung
in der Fassung des Art. 1 der Änderungssatzung vom 23.03.2007
(http://www1.deutsche-
boerse.com/INTERNET/EXCHANGE/zpd.nsf/KIR+Web+Publikationen/CPOL-
6ZKDQM/$F ILE/Internet_Bekanntmachung_FWB_2007-03-26.pdf?OpenElement)
maßgeblich. Mit Wirkung ab 01.11.2007 ist eine Neufassung der Börsenordnung in
Kraft getreten, die, soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, identische
Regelungen enthält. Die Zuteilung erfolgt nach § 39g Abs. 1 (neu: § 100 Abs. 1)
BörsO dergestalt, dass jeder zugelassene Skontoführer, der einen Antrag stellt,
Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von 2 Prozent des
Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt erhält. Skontroführern denen in der
vorangegangenen Zuteilungsperiode bereits Skontren zugeteilt waren, werden
darüber hinaus weitere Skontrengruppen zugeteilt, und zwar nach Maßgabe ihrer
relativen Leistung (Gesamterfüllungsgrad) im Vergleich zu den übrigen
Skontroführern (§ 39g Abs. 2 = § 100 Abs. 2 BörsO). Die Leistung der bereits
aktiven Skontroführer wird fortlaufend gemessen (§ 39f = § 99 BörsO). Sie erfolgt
nach bestimmten in der Satzung festgelegten Leistungsparametern. Das Ergebnis
der Messung ist für jeden Skontroführer in Prozent des allgemein erreichbaren
Leistungshöchstmaßes (Gesamterfüllungsgrad nach Ziffer IV zu § 39f BörsO)
anzugeben.
Der Klägerin sind für die gegenwärtig laufende Zuteilungsperiode Aktien-Skontren
zugeteilt. Sie unterliegt damit der laufenden Leistungsmessung. Mit ihrer Klage will
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zugeteilt. Sie unterliegt damit der laufenden Leistungsmessung. Mit ihrer Klage will
sie erreichen, dass die Leistungsmessung am 17.04.2007 dahingehend korrigiert
wird, dass der Handel mit Aktien der D AG und der E. unberücksichtigt bleiben.
Dem liegt folgender unstreitiger Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin bedient sich zur Überwachung der aktuellen Orderbuchsituation des
Limitkontrollsystems „Observer“, das von der Firma F AG entwickelt worden ist.
Das Limitkontrollsystem macht auf ausführbare Orderlagen aufmerksam, weist
den Skontroführer auf den Handlungsbedarf hin und schlägt mögliche
Verhaltensweisen vor. So ist es mit Hilfe dieser Software - die anderen
Skontroführer setzen dieselbe oder eine ähnliche Software ein - sichergestellt,
dass der Skontroführer den Überblick behält und kurze zeitliche Vorgaben
einhalten kann. Die Funktionalität der Software hängt von Parametern ab, die
händisch eingegeben werden müssen. Dazu zählen insbesondere die von der
Beklagten festgelegten Benchmarks. Diese geben die Anforderungen wieder, die
für das betreffende Aktien-Skontro hinsichtlich der Ausführungszeit und der
anderen Kriterien der Leistungsmessung zu erfüllen sind. Die Anforderungen
unterscheiden sich für jedes Skontro je nach Liquiditätsniveau und Preisniveau. So
ist etwa die Ausführungszeit eines illiquiden Skontros geringer als die für einen
höchst liquiden DAX-Wert. Ändert sich das Liquiditäts- oder Preisniveau eines
Skontros, nimmt die Beklagte eine Umstufung vor, ändert also die betreffenden
Benchmarks ab. Diese Umstufungen werden den Skontroführern im Allgemeinen
einen Tag vor ihrem Inkrafttreten mitgeteilt. Diese müssen dann veranlassen, dass
das Limitkontrollsystem mit den neuen Daten gefüttert wird. Mit dieser Aufgabe
hat die Klägerin die Firma X Software GmbH betraut, die insoweit als Provider
fungiert.
Die Beklagte teilte der Klägerin am Montag, dem 16.04.2007 mit, dass sich die
Benchmarks verschiedener von ihr betreuter Skontren mit Wirkung zum nächsten
Handelstag geändert hätten. Hiervon betroffen waren auch die Aktien der D AG
(COM) und der E (BN4). Für das letztgenannte Papier galten damit überhaupt
erstmals Performanceparameter. In der Nacht zum 17.04.2007 pflegte ein
Mitarbeiter der X Software GmbH die neuen Parameter in die Software ein. Dabei
wurden jedoch die Daten für die beiden genannten Aktien nicht aktualisiert. Dies
hatte zur Folge, dass die Klägerin am folgenden Handelstag nur auf der Basis der
alten Daten operierte. Dies führte dazu, dass ihr Erfüllungsgrad für die Aktie COM
von zuvor nahezu 100% auf 90,5% fiel, während für die Aktie BN4 nur 42,9%
erreicht wurde. Nachdem ihr die Störung durch Bekanntgabe der Ergebnisse der
Leistungsmessung am 17.04.2007 aufgefallen war, wurde die Aktualisierung der
Daten umgehend nachgeholt, so dass die Klägerin ab dem 18.04.2007 wieder
einwandfreie Ergebnisse bei der Leistungsmessung erzielte.
Am 18.04.2007 stellte die Klägerin per E-Mail, gerichtet an die Adresse
performance@deutsche-boerse.com den Antrag, die Aktien COM und BN4 am
17.04.2007 von der Leistungsmessung auszunehmen, weil anders die
Leistungsmessung keine angemessene Auskunft über die Leistungsfähigkeit der
Klägerin widerspiegele, da der Leistungsabfall nicht auf persönlichem Versagen,
sondern auf einem Computerfehler beruhe. Dieser Antrag wurde per E-Mail vom
20.04.2007 abgelehnt. Die E-Mail gibt als Absender an: „A.B@deutsche-
boerse.com im Auftrag von Performance@deutsche-boerse.com“. Unterhalb des
Textes werden als Unterzeichner ein Herr B und eine Frau C genannt.
Hiergegen ließ die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 11.05.2007 Widerspruch
erheben. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom
04.06.2007 zurück. Am 04.07.2007 hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie ist der Auffassung, durch die Weigerung der Beklagten, den Handel mit Aktien
der D AG und der E bei der Leistungsmessung am 17.04.2007 unberücksichtigt zu
lassen, in ihren Rechten verletzt zu sein.
Die Ablehnung der Herausnahme habe die Qualität einer Regelung des Einzelfalls
und stelle damit einen anfechtbaren Verwaltungsakt dar. Das ergebe sich
zumindest daraus, dass sich die Beklagte dieser Handlungsform bedient habe.
Daran müsse sie sich festhalten lassen. Die Entscheidung über die Herausnahme
einer Einzelmessung sei im Übrigen auch deshalb als Verwaltungsakt anzusehen,
weil damit Messergebnisse verbindlich festgestellt würden.
Man könne die Art und Weise der Performancemessung auch nicht mit Schulnoten
oder Einzelleistungen in einem juristischen Staatsexamen vergleichen, denen das
Bundesverwaltungsgericht eine selbständige rechtliche Bedeutung abgesprochen
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Bundesverwaltungsgericht eine selbständige rechtliche Bedeutung abgesprochen
habe. Im Prüfungsrecht werde dem Prüfling zugemutet, einen überschaubaren
Zeitraum abzuwarten, in dem überschaubare Prüfungsleistungen erbracht und
bewertet würden, bis schließlich die abschließende Prüfungsentscheidung ergehe,
die dann anfechtbar sei. Hier gehe es jedoch um einen Zeitraum der
Leistungsmessung von 30 Monaten, in dem die Leistung börsentäglich gemessen
werde. Dies hätte zur Folge, dass der für einen bestimmten Tag maßgebliche
Sachverhalt sich zum Zeitpunkt der nachfolgenden Entscheidung über die
Skontrozuteilung wegen der zeitlichen Entfernung kaum noch rekonstruieren lasse,
was faktisch auf eine Beschneidung von Rechtsschutzmöglichkeiten für den
betroffenen Skontroführer hinauslaufe. Eine Verkürzung der
Rechtsschutzmöglichkeiten sei auch im Hinblick darauf zu befürchten, dass eine
gerichtliche Eilentscheidung zu Fragen der Leistungsmessung zwischen der
Entscheidung der Beklagten über die Skontrozuteilung und dem Beginn der
Zuteilungsperiode schon deshalb nicht zu erlangen sei, weil dabei unter
Umständen Tausende von Einzelergebnissen überprüft werden müssten. Die
Performancemessung sei im Übrigen auch innerhalb des 30monatigen
Zuteilungszeitraums von Bedeutung, nämlich wenn es um die außerordentliche
Skontrozuteilung in Sondersituationen oder um den Entzug von Skontren gehe.
Die Skontroverteilung stelle auch nicht wie eine Examensnote den Abschluss der
Performancemessung dar, sondern nutze deren rechnerisches Ergebnis nur als
eines von mehreren Zuteilungskriterien. Die Fehleranfälligkeit einer Bewertung
schulischer oder universitärer Einzelleistungen sei im Vergleich zu den
Performancemessungen gering, weil Lehrer und Professoren in aller Regel die
erforderliche Kompetenz zur sachgerechten Beurteilung von Prüfungsleistungen
aufwiesen. Die Performancemessung und ihre Eignung zur sachgerechten
Beurteilung der Leistungen des Skontroführers seien aber schon wiederholt
Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen gewesen. Auch die
wirtschaftlichen Folgen von Fehlern bei der Bewertung von Prüfungsleistungen
seien mit denen bei Fehlern der Performancemessung nicht zu vergleichen. Der
betroffene Prüfling erleide nur persönliche Einbußen, die letztlich auch in Geld
ausgeglichen werden könnten, während die Performancemessung werbende
Unternehmen betreffe, die sich im Wettbewerb behaupten und ausreichende
Deckungsbeiträge zur Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz generieren
müssten.
Die Verweigerung der Herausnahme der Performancemessung am 17.04.2007 sei
rechtswidrig. Die Beklagte sei verpflichtet, die beiden Aktien-Skontren, für die auf
Grund eines Programmierfehlers an diesem Tag eine unzureichende Performance
erzielt wurde, bei der Leistungsmessung außer Betracht zu lassen. Die Klägerin
beruft sich insoweit auf die Regelungen in Ziffer V Abs. 4 des Anhangs zu § 39f
BörsO. Danach nimmt die Geschäftsführung der Beklagten auf Antrag des
Skontroführers Aktien tageweise aus der Leistungsmessung aus, soweit die
Einhaltung der für die Leistungsmessung geltenden Benchmarks für den
Skontroführer über diesen Zeitraum unzumutbar ist. Die Klägerin ist der
Auffassung, ihr sei die Einhaltung der für den 17.04.2007 geltenden Benchmarks
für die Aktien COM und BN4 unzumutbar gewesen, weil sie insoweit von ihrem
Limitkontrollsystem unzureichend unterstützt worden sei. Dieser Umstand sei
nicht auf einen Leistungsmangel des Skontroführers zurückzuführen, sondern auf
die falsch programmierte Software. Die Messergebnisse für die genannten Aktien
an diesem Handelstag sagten deshalb nichts über die persönliche
Leistungsfähigkeit der Klägerin aus. Sie könnten deshalb für die Frage der
Zuteilung weiterer Skontren in der nächsten Zuteilungsperiode nicht ins Gewicht
fallen und müssten deshalb für die Leistungsmessung unberücksichtigt bleiben.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass Ziffer V Abs. 4 des Anhangs zu § 39f BörsO
genau für diesen Fall geschaffen worden sei. Die übrigen Absätze der Ziffer V
bezögen sich nämlich auf außergewöhnliche marktbedingte Umstände, die dazu
führten, dass der Leistungsmessung kein Aussagewert zukomme. Ein
Leistungsabfall könne aber neben diesen in der Aktie selbst liegenden Umständen
nur entweder in einem persönlichen fachlichen Versagen des Skontroführers oder
in IT Problemen liegen. Da die persönliche fachliche Leistungsfähigkeit des
Skontroführers aber gerade gemessen werden solle und ein diesbezüglicher
Leistungsabfall deshalb nicht unberücksichtigt bleiben könne, gäbe es für Ziffer V
Abs. 4 nur einen Anwendungsbereich, nämlich den eines Versagens der
Informationstechnologie aufgrund eines Programmierfehlers. Da Computerfehler
den Aussagewert der Leistungsmessung hinsichtlich der fachlichen
Leistungsfähigkeit des Skontroführers verfälschen, sei die Korrektur der auf
solchen Fehlern beruhenden Messergebnisse erforderlich. Die Beklagte selbst
habe in der Vergangenheit entsprechende Korrekturen vorgenommen, die auf
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habe in der Vergangenheit entsprechende Korrekturen vorgenommen, die auf
Stromschwankungen und Stromausfällen beruht hätten. Die Leistungsmessung
sei eine permanente Prüfungssituation. Deshalb müsste die im Prüfungsrecht
geforderte Chancengleichheit beachtet werden. Es sei zu berücksichtigen, dass die
Klägerin selbst den Programmierfehler nicht verursacht habe. Sie habe sich
vielmehr insoweit auf ihren Dienstleister verlassen dürfen, den sie sorgfältig
ausgesucht habe. Sie habe die Fa. X auch regelmäßig kontrolliert. Es sei bis zum
17.04.2007 niemals zu Beanstandungen gekommen. Es gäbe keine rechtliche
Handhabe für die Zurechnung des fehlerhaftern Verhaltens Dritter.
Die Klägerin hält es für zulässig, in Verfolgung ihres Rechtsschutzinteresses eine
Feststellungsklage erheben zu können, weil es ihr darum gehe, konkrete Rechte
vor dem Hintergrund tatsächlicher Vorfälle durchzusetzen, die sich in der
Vergangenheit mehrfach gleichförmig wiederholt hätten. Insoweit verweist sie
neben den Ereignissen am 17.04.2007 auf weitere ähnliche Vorkommnisse im Mai
2007. Insoweit sei gegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten ebenfalls
Widerspruch erhoben worden, über den jedoch noch nicht entschieden sei. Es sei
zu erwarten, dass das Problem immer wieder auftauche. Angesichts dessen sei es
ineffektiv, sie auf die Anfechtungsklage zu verweisen, die dann notwendigerweise in
einer Vielzahl von Fällen erhoben werden müsste. Um dies zu vermeiden, sei die
Feststellungsklage zulässig. Hier verweist die Klägerin auf ein Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 90, 112 [115]). Die Feststellungsklage sei
auch deshalb geboten, weil der behördlichen Entscheidung im Rahmen der
Performancemessung keine Verwaltungsaktsqualität zukäme, so dass die
Gestaltungsklage nicht statthaft sei. Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, dass
die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage auch im Hinblick auf die
Leistungsmessung für die Aktie BN4 zulässig sei, obwohl diese Aktie im Freiverkehr
gehandelt werde und insoweit keine Rechtsbeziehungen zur Beklagten als
Hoheitsträger bestünde, sondern nur privatrechtliche Beziehungen zur Deutschen
Börse AG. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Verfahren über
die Zuteilung von Skontren auch die Performance im Freiverkehr berücksichtige.
Während die Klägerin in ihrer Klageschrift vom 04.07.2007 nur beantragt hat, den
Widerspruchsbescheid vom 04.06.2007 aufzuheben, hat sie mit Schriftsatz vom
15.10.2007 die Klage erweitert.
Sie beantragt nunmehr,
1. festzustellen, dass die Verwaltungspraxis der Beklagten, Anträge auf
Herausnahme aus der Performancemessung aufgrund technischer Probleme mit
der Begründung abzulehnen, dass sich der Skontroführer im Rahmen der Messung
seiner fachlichen Leistungsfähigkeit durch die sogenannte Performancemessung
technische Probleme des Limit-Kontrollsystems unabhängig von einem
Eigenverschulden des Skontroführers oder der skontroführenden Personen
zurechnen lassen muss, rechtswidrig ist,
2. a) den Widerspruchsbescheid vom 04.06.2007 aufzuheben,
b) hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung des Herausnahmeantrages der
Klägerin vom 18.04.2007 betreffend die Preisfeststellungen in den Aktien D AG und
E vom 17.04.2007 mit E-Mail der Deutschen Börse AG vom 20.04.2007
rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die Klage für unzulässig. Die Ablehnung der Herausnahme von
Aktien für die Leistungsmessung sei kein Verwaltungsakt; sie könne deshalb weder
mit der Anfechtungsklage angegriffen werden, noch sei eine Klage auf
Verpflichtung zur Herausnahme statthaft. Es handele sich um eine vorbereitende
Verfahrenshandlung, die nach § 44a Abs. 1 VwGO nicht isoliert anfechtbar sei. Die
Erweiterung der Klage um den zu 1. gestellten Antrag stelle eine unzulässige
Klageänderung dar, weil damit die gesamte Verwaltungspraxis der Beklagten zum
Streitgegenstand würde, während es zuvor nur ihr Verhalten bezogen auf den
konkret gestellten Herausnahmeantrag gewesen sei. Dieser Klageerweiterung
werde widersprochen. Dies gelte auch für den unter 2 b) hilfsweise gestellten
Feststellungsantrag. Die Klageänderung sei auch nicht sachdienlich, weil
selbstständige Rechtsbehelfe gegen Verfahrenshandlungen nach § 44a VwGO
ausgeschlossen seien. Aus diesem Grunde seien die Feststellungsklagen auch
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ausgeschlossen seien. Aus diesem Grunde seien die Feststellungsklagen auch
unzulässig.
Ergänzend wird auf den schriftsätzlichen Vortrag der Beteiligten Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin vorgenommene
Klageänderung zulässig ist. Selbst wenn man unterstellt, dass die Sachdienlichkeit
nach § 91 VwGO zu bejahen ist, ist die in Nr. 1 des Klageantrags erhobene
Feststellungsklage jedenfalls nicht statthaft und deshalb unzulässig.
Mit der Feststellungsklage kann nur die Feststellung der Nichtigkeit eines
Verwaltungsaktes oder die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses begehrt werden (§ 43 Abs. 1 VwGO). Die Klägerin begehrt die
Feststellung, dass eine bestimmte Verwaltungspraxis der Beklagten rechtswidrig
ist. Diese Praxis besteht darin, dass die Beklagte die börsentäglich festgestellten
Gesamterfüllungsgrade in eine Excel-Tabelle einträgt und diese Einträge auch
dann nicht streicht, wenn der Skontroführer dies begehrt und sich hierfür auf ein
Versagen seiner IT beruft. Ein irgendwie gearteter Regelungsgehalt kommt diesem
Verhalten nicht zu. Weder die Feststellung der täglichen Messwerte noch deren
Nichtfeststellung oder Streichung verändert oder gestaltet die Rechtslage der
Klägerin. Sie greift auch nicht faktisch in einen rechtlich geschützten Besitzstand
ein und verletzt keine rechtlich geschützten Interessen der Klägerin. Für den Fall,
dass sich die Klägerin an künftigen Verfahren zur Skontroverteilung nicht beteiligen
sollte oder sich mit den ihr unabhängig von der Leistungsmessung zustehenden
2% vom Gesamtorderbuchvolumen zufriedengeben sollte, wird den erhobenen
und festgestellten Daten auch in Zukunft nie eine irgendwie geartete rechtliche
Bedeutung zukommen, es sei denn, ihre Leistung erweise sich dauerhaft als
dermaßen schlecht, dass sich die Beklagte veranlasst sieht, ein Verfahren zum
Entzug der Skontren einzuleiten. Solange ein solches Verfahren nicht eingeleitet
ist, bleibt es jedoch dabei, dass die Messergebnisse rechtlich gänzlich
bedeutungslos sind. Die börsentäglich durchgeführte Leistungsmessung und ihre
Archivierung stellt daher nur ein tatsächliches Verhalten dar, das in der
Sachverhaltsermittlung auf Vorrat besteht. Auf diesen Sachverhalt soll
zurückgegriffen werden, wenn es zukünftig zu einem Verwaltungsverfahren
kommen sollte, in dem die Zuteilung oder der Entzug von Skontren in Rede steht.
Da solche Verfahren derzeit bezogen auf die Klägerin nicht durchgeführt werden,
kann es sich bei der Leistungsmessung schon aus diesem Grund nicht um
Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a VwGO handeln. Das
Bundesverfassungsgericht hat im Übrigen entschieden, dass
Leistungsfeststellungen, selbst wenn sie im Rahmen eines anhängigen
Verwaltungsverfahrens stattfinden, wie das etwa bei einem juristischen
Staatsexamen der Fall ist oder bei schulischen Klassenarbeiten im laufenden
Schuljahr, keine selbstständige rechtliche Bedeutung zukommt (BVerwG, Urt. v.
16.03.1994 - 6 C 5/93 -, NVwZ-RR 1994, 582; juris TZ 21).
Im Hinblick auf die Leistungsmessung besteht aufgrund der Börsenordnung der
Beklagten zwischen ihr und der Klägerin nur insoweit ein ggf. feststellungsfähiges
Rechtsverhältnis, als es der Beklagten gestattet ist, das Verhalten des
Skontroführers gemäß der Performancekriterien permanent elektronisch zu
beobachten und die dabei gewonnenen Daten aufzuzeichnen und zu archivieren.
Dieses Rechtsverhältnis wäre verletzt, wenn die Beklagte beispielsweise Daten
sammeln würde, die mit den Performancekriterien nichts zu tun haben oder wenn
sie die gewonnenen Daten Dritten bekannt machen würde. Darüber
hinausgehende Ansprüche ergeben sich daraus jedoch nicht.
Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich auch nicht aus den von der Klägerin
vorgetragenen Argumenten für einen qualitativen Unterschied zwischen
Performancemessung und Teilleistungsnoten im schulischen, universitären oder
staatlichen Prüfungsrecht. Der behauptete Umstand, dass bei der
Skontrozuteilung „Tausende“ von Einzelmessungen über einen Zeitraum von 30
Monaten zu berücksichtigen sind, deren Überprüfung in einem gerichtlichen
Eilverfahren aus Zeitgründen nicht möglich sei, so dass faktisch eine
Rechtsschutzverkürzung eintrete, wenn man Einzelmessungen nicht zeitnah und
isoliert anfechten könne, kann schon aus logischen Gründen nicht dazu führen, der
Praxis der Leistungsmessung eine eigenständige rechtliche Bedeutung zu geben.
Etwaige Rechtsschutzdefizite generieren keine feststellungsfähigen
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Etwaige Rechtsschutzdefizite generieren keine feststellungsfähigen
Rechtsverhältnisse. Im Übrigen ist ein Risiko drohender Rechtsschutzverkürzung
auch nicht zu erkennen. Die Entscheidung, ob die Messergebnisse eines
bestimmten Tages aus der Gesamtbeurteilung herauszunehmen sind, weil ein
Softwarefehler vorliegt, der den ordnungsgemäßen Handel beeinträchtigen kann,
richtet sich nach § 99 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 2 BörsO n.F. Nach § 30 Abs. 2 Satz 3
hat der betroffene Handelsteilnehmer die Geschäftsleitung der Beklagten
unverzüglich zu benachrichtigen. Entsprechendes war auch in Ziffer V Abs. 4 der
Anlage zu § 39f BörsO a.F. vorgesehen. Dadurch ist gewährleistet, dass der
Sachverhalt zeitnah aufgeklärt werden muss. Auch wenn es
Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Skontroführer und der
Geschäftsführung des Beklagten über die Relevanz der Messergebnisse gibt und
die Herausnahme deshalb nicht erfolgt, ist jedenfalls der Sachverhalt festgestellt
und aktenkundig, so dass er auch nach einem längeren Zeitablauf noch ohne
Weiteres rekonstruiert und geprüft werden kann. Diese Prüfung kann auch
innerhalb der im Eilverfahren typischerweise beschränkt zur Verfügung stehenden
Zeit geleistet werden, da es dabei nur um die Entscheidung der Rechtsfrage geht,
ob die Fehlfunktion der vom Skontroführer betriebenen Software aufgrund eines
Programmierfehlers, der nicht von der Börse, sondern von einem von dem
Skontroführer selbst beauftragten Unternehmen verursacht worden ist, zu einer
Herausnahme der Messung führen muss oder nicht. Kommt das Gericht dabei zu
der Überzeugung, dass bestimmte Messergebnisse bei der Feststellung des
relativen Gesamterfüllungsgrades unberücksichtigt zu bleiben haben, ist es eine
mit Hilfe elektronischer Datenverarbeitung leicht und schnell zu bewältigende
Aufgabe, denselben unter Auslassung der betreffenden Daten neu zu berechnen.
Wenn der Streit den Sachverhalt selbst betrifft, kann der Skontroführer ggf. über
ein Beweissicherungsverfahren seine Rechte wahren. Warum die Fehleranfälligkeit
einer mittels IT-Technologie messbaren Leistung größer sein soll als die
Fehleranfälligkeit von Personen, die im Rahmen der Beurteilung von
Prüfungsleistungen häufig nicht operationalisierbare Bewertungen abgeben
müssen, erschließt sich dem Gericht ebenso wenig wie die Behauptung, dass
dadurch die Regelungsqualität der Einzelmessung oder der Entscheidung über die
Herausnahme begründet werde. Nichts anderes gilt für die Behauptung eines
gravierenden Unterschieds der wirtschaftlichen Folgen einer fehlerhaften
Prüfungsentscheidung und einer fehlerhaften Performancemessung.
Die auf Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 04.06.2007 gerichtete
Anfechtungsklage (Nr. 2a des Antrages) ist dagegen zulässig. Der
Widerspruchsbescheid hat die Form eines Verwaltungsaktes und ist von der
Beklagten auch so gemeint. Die gegen einen solchen Bescheid gerichtete
Anfechtungsklage ist deshalb statthaft.
Sie ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere kann die Klägerin geltend machen,
durch diesen Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein. Der Widerspruchsbescheid
erklärt den Widerspruch gegen die Ablehnung der Herausnahme der COM-Aktie für
zulässig und hält damit fest, dass diese Ablehnungsentscheidung als
Verwaltungsakt gemeint ist. Zwar lässt die E-Mail, mit der diese Entscheidung der
Klägerin mitgeteilt worden ist, die den Bescheid erlassende Behörde nicht
erkennen (vgl. § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Dieser Fehler ist jedoch durch den
Widerspruchsbescheid geheilt worden. Die Beklagte hat damit das von ihr
vorgenommene Verfahren zur Ermittlung des Sachverhaltes durch Erlass einer
rechtlichen Regelung gegen eine spätere Überprüfung immunisiert. Ließe die
Klägerin den Widerspruchsbescheid bestandskräftig werden, könnte sie die etwaige
Fehlerhaftigkeit der Leistungsmessung am 17.04.2007 in einem späteren
Verfahren über die Zuteilung von Skontren nicht mehr geltend machen. Wird der
Widerspruchsbescheid dagegen aufgehoben, ist auch die durch ihn
vorgenommene Deutung der die Herausnahme ablehnenden E-Mail als
Verwaltungsakt entfallen und ebenso die etwaige Heilung von Formfehlern. Einen
Nicht-Verwaltungsakt oder einen nichtigen Verwaltungsakt könnte die Beklagte der
Klägerin in dem späteren Zuteilungsverfahren nicht entgegenhalten.
Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Der angefochtene
Widerspruchsbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Ein Bescheid, mit dem bestimmte den Betroffenen benachteiligende isolierte
Verfahrenshandlungen mit Regelungsqualität ausgestattet werden, hat für den
Betroffenen die Wirkung eines Eingriffs. Es handelt sich um einen belastenden
Verwaltungsakt, der nur dann rechtmäßig ist, wenn er auf einer entsprechenden
gesetzlichen Rechtsgrundlage beruht. Daran fehlt es jedoch.
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Da der Antrag zu 2a erfolgreich ist, kommt es auf den hilfsweise gestellten Antrag
zu 2b nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist zuzulassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
zukommt (§ 124 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.