Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 9 L 338/09.F

VG Frankfurt: qualifikation, amt, zugang, vergleich, ernennung, beförderung, eugh, kontrolle, verfügung, pauschal
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Gericht:
VG Frankfurt 9.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 L 338/09.F
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 9 Abs 1 BGleiG, § 22 BBG, §
9 BBG, Art 33 Abs 2 GG
Fehlerhaftes Auswahlverfahren bei Stellenbesetzung;
undifferenziertes Anforderungsprofil
Tenor
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die
Besetzung der Stelle „A“ beim Hauptzollamt X Dienstposten A3/A31, lfd. Nr. 8 -
Besoldungsgruppe A 12 BBO mit dem Beigeladenen und dessen Ernennung in das
genannte Amt bis zum Ablauf von zwei Wochen nach der Bekanntgabe nach einer
neuen Auswahlentscheidung zu unterlassen.
Die Antragsgegnerin und der Beigeladene haben die außergerichtlichen Kosten
des Antragstellers jeweils zur Hälfte zu tragen und tragen ihre eigenen
außergerichtlichen Kosten selbst. Die Gerichtskosten haben die Antragsgegnerin
und der Beigeladene jeweils zur Hälfte zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 9.228,64 EUR festgesetzt.
Gründe
Das Begehren des Antragstellers ist auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur
Sicherung seines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine
Bewerbung auf die Stelle eines A beim Hauptzollamt X - Dienstposten A3/A31, lfd.
Nr. 8 - Besoldungsgruppe A 12 BBO gerichtet. Das Begehren ist Hinblick auf § 123
Abs. 1 VwGO statthaft und zulässig. Es hat auch in der Sache Erfolg. Der
Antragsteller hat einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch
glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass ohne den Erlass der beantragten
einstweiligen Anordnung eine irreversible Beeinträchtigung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht. Eine Übertragung des
ausgeschriebenen Dienstpostens auf den Beigeladenen und dessen Ernennung
zum Amtsrat könnte nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr
rückgängig gemacht werden, so dass die streitige Planstelle für den Antragsteller
endgültig nicht mehr zur Verfügung stünde, selbst wenn sich sein Begehren im
Hauptsacheverfahren als erfolgreich erwiese. Gleiches gilt, sofern der
Dienstposten zunächst zur Erprobung übertragen würde, da der Beigeladene in
diesem Fall einen Erfahrungsvorsprung gewänne, der zu seinen Gunsten bei einer
späteren Auswahlentscheidung nicht unberücksichtigt bleiben könnte (vgl. BVerwG
B. v. 11.05.2009 - 2 VR 1.09).Der Antragsteller hat auch einen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das Auswahlverfahren und die von der
Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen
verletzen ihn in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 BBG a. F. i. V. m. § 8 Abs. 1
BBG a. F. bzw. § 22 Abs. 1 BBG n. F. i. V. m. § 9 BBG n. F. gewährleisteten Recht
auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Das Auswahlverfahren wurde
fehlerhaft durchgeführt; es kann auch nicht die Feststellung getroffen werden, dass
der Antragsteller bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens
aller Voraussicht nach chancenlos wäre.
Der Dienstherr hat bei Auswahlentscheidungen Eignung, Befähigung und fachliche
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Der Dienstherr hat bei Auswahlentscheidungen Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Bewerberinnen und Bewerber auf der Grundlage des gesamten für die
persönliche und fachliche Einschätzung der Bewerberinnen und Bewerber
bedeutsamen Inhalts der Personalakten einem wertenden Vergleich im Hinblick
auf das spezifische Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle zu unterziehen.
Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem
Umfang der gerichtlichen Kontrolle (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 20.09.2007 -
2 BvR 1972/07 - Rn. 15; BVerwG B. v. 25.04l 2007 - 1 WB 31.06 - E 128, 329 ff., Rn
55; U. v. 16.08.2001 - 2 A 3.00 - E 115, 58, 60 f.). Eine ordnungsgemäße
Auswahlentscheidung setzt danach voraus, dass der Dienstherr die anhand des
bisherigen beruflichen Werdegangs und des wesentlichen Inhalts der
Personalakten, insbesondere in den dienstlichen Beurteilungen, getroffenen
tatsächlichen Feststellungen im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Bewerberinnen und Bewerber, bezogen auf die einzelnen
Qualifikationsanforderungen des Anforderungsprofils, einer sachgerechten und
vergleichenden Bewertung unterzieht.
Diesen Anforderungen genügen das hier durchgeführte Auswahlverfahren wie auch
die abschließend getroffene Auswahlentscheidung in mehrfacher Hinsicht nicht. Im
Ergebnis fehlt es an einer hinreichend nachvollziehbaren, substanziellen Abwägung
der maßgeblichen Fähigkeits- und Eignungsprofile des Antragstellers und des
Beigeladenen nach Maßgabe spezifischer Qualifikationsanforderungen der Stelle.
Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung nicht im Hinblick auf die
stellenspezifischen Anforderungen getroffen, wie sie auch Gegenstand der
Ausschreibung der Stelle gewesen sind. Zudem fehlt es auch an einer
Qualifikationsbeurteilung der Bewerberinnen und Bewerber aufgrund des
stellenspezifischen Anforderungsprofils, wie sie nach § 9 Abs. 1 BGleiG geboten ist.
Es fehlt bereits an einem hinreichend aussagekräftigen Anforderungsprofil für die
ausgeschriebene Stelle, differenziert nach obligatorischen Merkmalen und
fakultativen Merkmalen, wobei von den Bewerberinnen und Bewerbern die
obligatorischen Merkmale zwingend zu erfüllen sind. Die Antragsgegnerin hat zwar
einen Erlass über Stellenausschreibungen vorgelegt, der in ihrem
Geschäftsbereich bundesweit einheitlich für sämtliche in der jeweiligen Funktion
bzw. der jeweiligen Besoldungsgruppe ausgeschriebenen oder auszuschreibenden
Dienstposten/Arbeitsplätze Anwendung finden soll und der auch
Anforderungsprofile für die einzelnen Dienstposten enthält. In dessen Abschnitt II.4
sind für Dienstposten des gehobenen Dienstes bei den Hauptzollämtern und
Zollfahndungsämtern (ohne Stabsstellen) für Dienstposten der Besoldungsgruppe
A 12 BBO (wie den hier streitigen) lediglich die Anforderungsmerkmale „Führungs-
und Sozialkompetenz“ sowie „Team- und Kommunikationsfähigkeit“ aufgeführt.
Mit diesen Merkmalen wurde die streitige Stelle auch ausgeschrieben. Mit einem
derartigen, nicht hinreichend differenzierten Anforderungsprofil genügt die
Antragsgegnerin jedoch nicht den rechtlichen Anforderungen an die für
Arbeitsplatzbesetzungsentscheidungen zu entwickelnden und ihnen zugrunde zu
legenden Anforderungsprofile. Unter einem Anforderungsprofil sind - auch mit Blick
auf die Rechtsprechung der 1. Kammer des 2. Senats des BVerfG zu Art. 33 Abs. 2
GG (a. a. O.) - bestimmte persönliche, charakterliche oder fachliche
Qualifikationsanforderungen zu verstehen, die aus der Stellenbeschreibung
entwickelt werden müssen, um in sachgerechter Ausübung des
Organisationsermessens das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen
Amt (Art. 33 Abs. 2 GG) in zulässiger und verhältnismäßiger Weise
einzuschränken. Sie müssen hinreichend konkret sein und im Einzelnen erkennen
lassen, über welche Fähigkeiten und Qualifikationen die Bewerberinnen und
Bewerber verfügen müssen, um für die Stelle ausgewählt werden zu können.
Daran fehlt es hier, weil die Antragsgegnerin über die beiden genannten Merkmale
hinaus nicht angibt, welche über die rein fachlichen Fähigkeiten hinausgehenden
konkreten Fähigkeiten oder Fertigkeiten diejenigen Personen vorweisen müssen,
um die mit der ausgeschriebenen Stelle verbundenen besonderen Dienstaufgaben
wahrzunehmen. Weder die Ausschreibung noch der Stellenbesetzungsbericht noch
die sonstigen von der Antragsgegnerin überreichten Unterlagen enthalten
Angaben zu weiteren zwingenden oder - ergänzenden - fakultativen Merkmalen
eines stellen- und amtsspezifischen Anforderungsprofils.
Damit fehlt es aber an der einfachgesetzlich und verfassungsrechtlich
vorgeschriebenen Grundlage für eine ordnungsgemäße Qualifikationsbeurteilung
als Grundlage einer fehlerfreien, dem Prinzip der Bestenauslese genügenden
Auswahlentscheidung. Die beiden in dem Anforderungsprofil aufgeführten
Merkmale sind allein nicht geeignet, ein hinreichend differenziertes stellen- oder
amtsspezifisches Anforderungsprofil darzustellen, das die maßgeblichen Kriterien
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amtsspezifisches Anforderungsprofil darzustellen, das die maßgeblichen Kriterien
für die Auswahlentscheidung enthält. Sie sind insbesondere derart allgemein
gehalten, dass auf ihrer Grundlage eine hinreichend substantiierte
Auswahlentscheidung nicht getroffen werden kann. Das wird hier insbesondere
durch den Umstand deutlich, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller wie dem
Beigeladenen pauschal und ohne nähere Darlegungen zubilligt, das
Anforderungsprofil zu erfüllen, weitere Erwägungen in Bezug auf die im
Anforderungsprofil genannten Merkmale nicht einmal im Ansatz anstellt und die
Auswahlentscheidung ausschließlich auf das bessere Gesamtprädikat stützt,
welches dem Beigeladenen in seiner dienstlichen Beurteilung zuerkannt wurde.
Dies belegt nicht nur, dass die Antragsgegnerin die hier streitige Entscheidung
gerade nicht aufgrund der Anforderungen der zu besetzenden Stelle getroffen hat;
es zeigt vielmehr auch, dass eine an den Merkmalen des Anforderungsprofils
orientierte vergleichende Abwägung aufgrund mangelnder Aussagekraft dieser
Merkmale augenscheinlich nicht möglich war.
Auf andere Merkmale als die im Anforderungsprofil genannten kann indes eine
Auswahlentscheidung nicht gestützt werden. Dies ergibt sich direkt aus § 9 Abs. 1
BGleiG und § 22 Abs. 1 BBG i. V. m. § 9 BBG in der Fassung des Gesetzes vom
05.02.2009 (BGBl. I S. 160); zuvor ergab sich das Gleiche aus § 23 BBG a. F. i. V.
m. § 8 Abs. 1 BBG a. F. Nach § 9 Abs. 1 BGleiG bestimmt sich die Feststellung der
Qualifikation ausschließlich nach den Anforderungen der zu besetzenden
Arbeitsplätze. Diese Vorschrift ist unmittelbar einschlägig bei der Besetzung von
Arbeitsplätzen und Dienstposten - wie hier - und gibt insofern die für die
Qualifikationsfeststellung wie auch die Auswahlentscheidung selbst maßgebenden
Kriterien vor (BVerwG B. v. 10.05.2006 - 2 B 2.06 - ZTR 2006 616, Rn. 5 = BGleiG-
ES E.II.2.2 § 9 BGleiG Nr. 3). Das folgt nunmehr auch unmittelbar aus § 33 Abs. 1
S. 3 BLV v. 12.2.2009 (BGBl. I S. 284). Diese Bestimmung ordnet für die
Qualifikationsfeststellung im Zusammenhang mit einer Beförderung ausdrücklich
an, dass die §§ 8, 9 BGleiG zu beachten sind. Die Entscheidung über die
Besetzung von Arbeitsplätzen oder Dienstposten soll danach ausschließlich im
Hinblick auf die Anforderungen des Arbeitsplatzes, insbesondere die
Ausbildungsvoraussetzungen und die beruflichen Erfahrungen getroffen werden.
Durch § 9 Abs. 1 BGleiG soll auch sichergestellt werden, dass sich die
Anforderungsprofile bei den entsprechenden Personalentscheidungen an
einheitlichen Maßstäben orientieren, nämlich ausschließlich den Anforderungen
des zu besetzenden Arbeitsplatzes (BVerwG a. a. O. Rn. 6). Demgemäß ist eine
Dienststelle, die ein entsprechendes Anforderungsprofil festgelegt hat, bei der
Auswahl der Bewerberinnen und Bewerbern für eine Stellenbesetzung an dieses
Anforderungsprofil und die darin festgelegten Kriterien gebunden.
Ebenso geht auch das BAG in seiner gefestigten Rechtsprechung davon aus, dass
unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG die Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers
- im hier gegebenen Zusammenhang also der Antragsgegnerin - folgt, der auf das
Bestenausleseprinzip verpflichteten Auswahlentscheidung ein stellenspezifisches
Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Wird dieser Verpflichtung nicht genügt, ist
die Auswahlentscheidung nicht geeignet, das Grundrecht auf chancengleichen
Zugang zu jedem öffentlichen Amt zu wahren (BAG U. v. 21.01.2003 - 9 AZR 72/02
- ZTR 2003, 463, 464; 07.09.2004 - 9 AZR 537/03 - ZTR 2005, 205; 12.09.2006 - 9
AZR 807/05 - NZA 2007, 507, 511 Rn. 32 = BGleiG-ES E.II.2.6 § 81 SGB IX Nr. 2).
Den gleichen Schluss zieht der EuGH hinsichtlich der Gewährleistung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes unter Ausschluss jeder Diskriminierung wegen des
Geschlechts (EuGH Urt. v. 06.07.2000 - NZA 2000, 935, 938 Rn. 50 -
„Abrahamson und Anderson“; im Einzelnen siehe von Roetteken in HBR IV § 9
BeamtStG Rn. 202 ff. m. w. N., § 8 HBG Rn. 162 b, 183 ff. m. w. N.). Nichts anderes
kann im Ergebnis in Bezug auf die sich aus Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ergebenden
Verpflichtungen zur Unterlassung von Benachteiligung aufgrund des Geschlechts
gelten. Die Kammer hat sich deshalb bislang der Auffassung des BAG
angeschlossen; sie sieht keinen Grund, davon abzurücken, dies auch deshalb, weil
nur so hinreichend nachvollziehbar unter Wahrung der Chancengleichheit über die
konkrete Befähigung für die zu besetzende Stelle entschieden werden kann.
Die Ausrichtung am Anforderungsprofil ist unabhängig davon geboten, ob eine
Auswahlentscheidung nach dem Merkmal des Geschlechts differenzieren kann.
Dies ergibt sich einerseits aus § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG, der im Unterschied zu § 8
BGleiG nicht an die Unterrepräsentanz von Frauen anknüpft. Andererseits folgt aus
Art. 33 Abs. 2 GG, dass ein Anforderungsprofil deshalb zugrunde zu legen ist,
damit das Recht auf gleiche Zugangsbedingungen möglichst weitgehend durch
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damit das Recht auf gleiche Zugangsbedingungen möglichst weitgehend durch
einheitliche Maßstäbe gewahrt werden kann (vgl. BVerwG B. v. 10.05.2006 a.a.O.).
Das Fehlen eines hinreichend differenzierten stellenspezifischen
Anforderungsprofils hat sich hier, wie bereits angedeutet, auch auf die
Auswahlentscheidung selbst in entscheidungserheblicher Weise ausgewirkt. Im
Hinblick auf die Allgemeinheit der beiden Anforderungsmerkmale hat die
Antragsgegnerin im Auswahlvermerk vom 27./31. Oktober 2008, der der
Auswahlentscheidung zugrunde lag, nicht nur dem Antragsteller und dem
Beigeladenen, sondern ausnahmslos allen Bewerberinnen und Bewerbern ohne
nähere Begründung zuerkannt, das Anforderungsprofil zu erfüllen. Die
Anforderungsmerkmale hatten sodann für die Auswahl des Beigeladenen keine
eigenständige Bedeutung mehr. Vielmehr hat die Antragsgegnerin - insoweit
allerdings im Einklang mit Nr. 19 der Richtlinien für die Ausschreibung und
Übertragung von Dienstposten sowie für die Beförderung der Beamtinnen und
Beamten des höheren und gehobenen Dienstes in der Zollverwaltung und der
Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - ARZV - die Auswahlentscheidung
maßgebend auf der Grundlage des in der jeweils letzten Regelbeurteilung
zuerkannten Gesamtprädikats getroffen und den Beigeladenen ausgewählt, weil
ihm das im Bewerberkreis beste Prädikat zuerkannt worden war.
Damit hat die Antragsgegnerin die aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG
sich ergebenden rechtlichen Anforderungen an die Feststellung der Qualifikation
für die ausgeschriebene Stelle missachtet. Denn die dienstlichen Beurteilungen,
die der Auswahlentscheidung hier zugrunde gelegt wurden, äußern sich nur in
einem einzigen Beurteilungsmerkmal zu einem der in der Stellenausschreibung
angegebenen stellenspezifischen Anforderungsmerkmale, nämlich zum Merkmal
Führungskompetenz. Insoweit sollen sich beide Beteiligte „bewährt“ haben. Dies
hat aber für die Auswahlentscheidung nicht einmal im Ansatz eine Rolle gespielt,
da sie ausschließlich aufgrund des Gesamtprädikats getroffen wurde. Wegen der
insoweit augenscheinlich gleichen Qualifikation hätte dieses Beurteilungsmerkmal
eine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen jedoch auch nicht tragen
können. Im Übrigen enthalten die dienstlichen Beurteilungen jedoch lediglich
allgemeine, jedenfalls nicht an den stellenspezifischen Anforderungsmerkmalen
orientierte Aussagen über die Fähigkeiten und Qualifikationen des Antragstellers
und des Beigeladenen. Demgemäß fehlt es schon an einer an den Anforderungen
der ausgeschriebenen Stelle orientierten Feststellung der Qualifikation, wie sie § 9
Abs. 1 BGleiG aber zwingend verlangt. Die nicht näher begründete Behauptung im
Auswahlvermerk, der Antragsteller und der Beigeladene erfüllten das
Anforderungsprofil, kann eine auf die stellenspezifischen Anforderungen bezogene
Qualifikationsfeststellung wie auch eine darauf bezogene vergleichende Bewertung
der jeweiligen Qualifikation nicht ersetzen. Insbesondere aber durfte allein das
Ergebnis der letzten Regelbeurteilung nicht den Ausschlag für die
Auswahlentscheidung geben, da diese Beurteilung nicht am Anforderungsprofil der
Stelle orientiert war. Im Hinblick auf die mangelnde Aussagekraft der für den
Antragsteller und den Beigeladenen erstellten dienstlichen Beurteilungen für die
rechtlich gebotene Einschätzung, in welcher Weise beide den stellenspezifischen
Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle gerecht werden, hätte die
Antragsgegnerin neue dienstliche (Anlass-)Beurteilungen mit hinreichender
Aussagekraft in Bezug auf die Erfüllung der Anforderungsmerkmale erstellen
müssen. Zumindest hätte es jedoch - wegen der insoweit defizitären Aussagen in
den dienstlichen Beurteilungen - ergänzender Feststellungen der Antragsgegnerin
dazu bedurft, in welcher Weise, auf welchem Niveau der Beigeladene und der
Antragsteller gerade nach Maßgabe der stellenspezifischen Anforderungen für die
Wahrnehmung der auf dieser Stelle zu erfüllenden Aufgaben geeignet sind, ebenso
einer entsprechenden vergleichenden Bewertung und Abwägung ihrer Eignung und
Befähigung. Nur derartige Feststellungen hätten die Auswahlentscheidung tragen
können. Es fehlt indessen sowohl an auf die Anforderungsmerkmale bezogenen
Anlassbeurteilungen wie auch an solchen ergänzenden Feststellungen. Die
Auswahlentscheidung beschränkt sich vielmehr auf einen bloßen Vergleich der
Gesamtprädikate, die dem Antragsteller und dem Beigeladenen in ihrer jeweils
letzten dienstlichen Regelbeurteilung zuerkannt worden sind, und lässt insoweit
ausschließlich den Bewertungsunterschied in den Gesamtprädikaten für die
Auswahlentscheidung maßgebend werden. Hingegen lässt sich den Erwägungen
im Auswahlvermerk in keiner Weise Konkretes zur Qualifikation des Antragstellers
und des Beigeladenen im Hinblick auf die Merkmale des Anforderungsprofils
entnehmen.
Es erscheint auch nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass die Bewerbung
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Es erscheint auch nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass die Bewerbung
des Antragstellers in einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren
Erfolg haben könnte, obwohl die letzte Regelbeurteilung für den Antragsteller ein
um zwei Stufen niedrigeres Gesamtprädikat für diesen ausweist als die letzte
Regelbeurteilung für den Beigeladenen. Es ist nicht Sache der Kammer, zu
prognostizieren, welche konkreten Merkmale ein ordnungsgemäß entwickeltes
Anforderungsprofil für die streitige Stelle aufweisen könnte; dies liegt im
Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Von diesen - derzeit nicht
absehbaren - Merkmalen im Einzelnen wird aber die Einschätzung maßgebend
abhängen, in welcher Weise der Antragsteller und der Beigeladene als für die
Wahrnehmung der Aufgaben auf der streitigen Stelle qualifiziert erscheinen.
Die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers sind der Antragsgegnerin und
dem Beigeladenen jeweils zur Hälfte aufzuerlegen, weil sie unterlegen sind (§ 154
Abs. 1, 3 VwGO). Daher tragen beide auch ihre eigenen außergerichtlichen Kosten.
Die Gerichtskosten haben die Antragsgegnerin und der Beigeladene jeweils zur
Hälfte zu tragen (§ 154 Abs. 1, § 159 S. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 5
GKG. Der Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 BBO
x 6,5) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren auf 3/8
zu kürzen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.