Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 03.12.2007, 9 E 2418/07

Entschieden
03.12.2007
Schlagworte
Belastung, Teilzeitbeschäftigung, Diskriminierung, Besoldung, Eugh, Rechtfertigung, Vorrang, Arbeitsentgelt, Teilzeitarbeit, Geschlecht
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Quelle: Gericht: VG Frankfurt 9. Kammer

Entscheidungsdatum: 03.12.2007

Normen: § 2 Abs 1 Nr 2 AGG, § 24 Nr 1 AGG, § 3 Abs 2 AGG, § 7 Abs 1 AGG, § 33a BAT

Aktenzeichen: 9 E 2418/07

Dokumenttyp: Urteil

Wechselschichtzulage für teilzeitbeschäftigte Beamte

Leitsatz

Die nach § 20 Abs. 1, 4 EZulV zu gewährende Wechselschichtzulage unterliegt nicht der Kürzung nach § 6 Abs. 1 BBesG und ist deshalb Teilzeitbeschäftigten bei Erfülung der tatbestandlichen Voraussetzungen in voller Höhe zu gewähren.

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeiamtes Frankfurt/Main vom 11. April 2007 und des Widerspruchsbescheides des Bundespolizeipräsidiums Mitte vom 12. Juli 2007 verurteilt, an die Klägerin weitere 1.315,63 Wechselschichtzulage zu zahlen und ab Januar 2008 mit der laufenden Besoldung monatlich 51,13 als Wechselschichtzulage anstelle von 32,60 zu zahlen, soweit die Klägerin weiter mit einem Stundenumfang von 25,5 Wochenstunden bei einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden teilzeitbeschäftigt und in 5 Wochen mindestens 40 Stunden im Nachtschichtdienst eingesetzt ist.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Berufung und Revision werden zugelassen.

Tatbestand

1Die Klägerin verlangt die ungekürzte Gewährung der wegen Wechselschichtdienstes gezahlten Erschwerniszulage.

2Die Klägerin ist verheiratet und Mutter des am 30. Januar 1999 geborenen Sohnes B.. Seit Februar 2002 versieht sie Dienst in Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 25,5 Stunden wöchentlich. Sie wird im Wechselschichtdienst eingesetzt. Ihr Anteil an Nachtdienststunden beträgt in jeweils 5 Wochen mehr als 40 Stunden. Mit Rücksicht darauf erhält sie eine Wechselschichtzulage nach Maßgabe des § 20 Abs. 1, 4 S. 1 EZulV, die von der Beklagten im Hinblick auf die Teilzeitbeschäftigung auf monatlich 32,60 berechnet wird.

3Am 23. März 2007 beantragte die Klägerin bei ihrer Beschäftigungsbehörde, dem Bundespolizeiamt Frankfurt/Main, ihr rückwirkend die Wechselschichtzulage in voller Höhe zu zahlen. Die Kürzung der Zulage wegen Teilzeitbeschäftigung stelle eine unzulässige Benachteiligung dar. Zur Begründung berief sie sich auf § 15 BGleiG und die Urteile des ArbG Stade vom 21.11.2007 (2 Ca 381/06) und des ArbG Bielefeld vom 26.10.2006 (6 Ca 1877/06).

4Mit Bescheid vom 11. April 2007 lehnte das Bundespolizeiamt Frankfurt/Mein den Antrag auf Zahlung der vollen Zulage ab (Bl. 11 f. d. A.). Die Kürzung der Zulage erfolge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG, weil es sich bei Erschwerniszulagen um

erfolge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG, weil es sich bei Erschwerniszulagen um Dienstbezüge i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG handele. Die in Bezug genommenen Urteile könnten keine Anwendung finden, da sie sich auf Beschäftigte im Geltungsbereich des TVöD bezögen. Die Berechnung der Zahlungen für Beamtinnen richte sich nach dem BBesG. Eine Benachteiligung i. S. d. § 15 BGleiG sei nicht zu erkennen, da sämtliche teilzeitbeschäftigten Beamtinnen und Beamte dem Kürzungstatbestand des § 6 Abs. 1 BBesG unterlägen.

5Am 30. April 2007 erhob die Klägerin Widerspruch und wiederholte ihren Antrag auf Gewährung der Zulage in Höhe von monatlich 51,90 €. Der Kern der Vorschriften im TVöD zu § 6 BBesG und § 15 BGleiG sei identisch.

6Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Juli 2007 (Bl. 14-16 d. A.) wies das Bundespolizeipräsidium Mitte den Widerspruch der Klägerin zurück. Die Entscheidung des Verordnungsgebers für eine im Grundsatz pauschale Abgeltung einer bestimmten Erschwernis oder Belastung stehe der in § 6 Abs. 1 BBesG geregelten differenzierten Behandlung von Voll- und Teilzeitbeschäftigten nicht entgegen, weil bei ebenfalls pauschaler Betrachtung der durchschnittliche Belastungsumfang vom Beschäftigungsumfang abhängig sei. Da sich Teilzeitbeschäftigung von der Vollzeitbeschäftigung zwar nicht qualitativ, wohl aber quantitativ unterscheide, dürfe Teilzeitarbeit sehr wohl quantitativ anders als Vollzeitarbeit abgegolten werden. Es wäre ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot in Art. 3 Abs. 1 GG, wenn einem Teilzeitbeschäftigten, der quantitativ weniger Schichtdienst leiste als ein Vollzeitbeschäftigter, die Zulage in gleicher Höhe gewährt werde. Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin gegen Empfangsbekenntnis am 30. Juli 2007 zugestellt.

7Mit ihrer am 24. August 2007 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie macht geltend, die Wechselschichtzulage gelte diejenige Belastung ab, die die grundsätzliche Belastung von Wechselschicht mit sich bringe. Es sei arbeitswissenschaftlich anerkannt, dass die Ableistung von Wechselschicht, insbesondere aber von drei Wechselschichten eine besondere Belastung darstelle, und zwar dergestalt, dass hohe Anforderungen an die Umstellungs- und Anpassungsfähigkeit des Körpers, insbesondere des Biorhythmus gestellt würden. Hierdurch entstehe eine zusätzliche Belastung durch besondere Anstrengungen zur Planung der Bewältigung des täglichen Lebens von Wechselschicht Leistenden im Verhältnis anderen Beamtinnen und Beamten. Für die Betrachtung des Abgeltungsbereichs der Wechselschichtzulage sei vollkommen unbeachtlich, ob in Wechselschicht je Schicht 8 oder 5 Arbeitsstunden geleistet würden. Die Wechselschichtzulage werde nämlich gerade nicht wegen des quantitativen Umfangs der geleisteten Schichtarbeiten, sondern vielmehr wegen der Qualität „Ableistung von Wechselschichtarbeit“ gezahlt. Einen zwingenden Grund i. S. d. § 15 Abs. 1 BGleiG zur Kürzung der Wechselschichtzulage bei Teilzeitbeschäftigten gebe es nicht.

8Die Klägerin beantragt,

9die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundespolizeiamtes Frankfurt/Main vom 11. April 2007 und des Widerspruchsbescheides des Bundespolizeipräsidiums Mitte vom 12. Juli 2007 zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.315,63 Erschwerniszulage zu zahlen und ab Januar 2008 mit der laufenden Besoldung monatlich 51,13 als Erschwerniszulage anstelle von 32,60 zu zahlen, soweit die Klägerin weiter mit einem Stundenumfang von 25,5 Stunden bei einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden teilzeitbeschäftigt und in 5 Wochen mindestens 40 Stunden im Nachtschichtdienst eingesetzt ist.

10 Die Beklagte beantragt,

11die Klage abzuweisen.

12 Die Beklagte vertieft die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden. Es bestehe ein zwingender sachlicher Grund für die Kürzung der Wechselschichtzulage in Bezug auf die Arbeitszeit. § 20 EZulV könne entnommen werden, dass es auf den Umfang der in Wechselschichtdienst tatsächlich geleisteten Stunden sehr wohl ankomme; denn sonst wäre die nach Stundenzahlen abgestufte Regelung in § 20 Abs. 1 und Abs. 2 a) - c EZulV nicht erklärbar. Der Umfang der in Wechselschicht geleisteten Dienststunden sei daher die wesentliche Grundlage für den Umfang der entstehenden Belastung und daher auch der zwingende Grund für die unterschiedliche Belastung. Mit der Verkürzung der Gesamtdienstzeit bei Teilzeitbeschäftigung sei auch die Gesamtbelastung

der Gesamtdienstzeit bei Teilzeitbeschäftigung sei auch die Gesamtbelastung gemindert. § 6 Abs. 1 BBesG sei einer Auslegung i. S. der Auffassung der Klägerin nicht zugänglich. Eine mittelbare Benachteiligung i. S. d. AGG liege nicht vor.

13 Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge hat vorgelegen. Auf seinen Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14 Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung 101 Abs. 2 VwGO).

15 Das Begehren der Klägerin ist nach der Durchführung des Vorverfahrens als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig. Soweit die Klägerin auf künftige Leistung klagt, ist die Klage gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 259 ZPO zulässig. Da die Beklagte jede Leistung im Sinne des Klagebegehrens ablehnt, ist die Besorgnis gerechtfertigt, die Beklagte werde auch bei einer Verurteilung zur Nachzahlung nicht gewährter Zulagen künftig die Wechselschichtzulage erneut nur anteilig gekürzt auszahlen. Dem kann die Klägerin durch eine Klage zur Verurteilung der Beklagten auf künftige Leistung vorbeugen. Insoweit ist der Antrag auch bestimmt genug, weil die Voraussetzungen der künftigen Leistungsgewährung in den Antrag aufgenommen worden sind.

16 Die Klage hat auch Erfolg, weil die angefochtenen Bescheide die Zahlung des ungekürzten Betrags der monatlichen Wechselschichtzulage in Höhe von 51,13 zu Unrecht ablehnen und der Klägerin ein entsprechender Zahlungsanspruch zusteht. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, sodass sie nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzuheben sind.

17 Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Anspruch auf die Gewährung einer Erschwerniszulage in Gestalt einer Wechselschichtzulage zu. Nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten wird die Klägerin fortlaufend nach einem Schichtplan im Wechselschichtdienst eingesetzt und leistet dabei in jeweils 5 Wochen mindestens 40 Stunden Nachtdienststunden. In den Wechselschichten wird zudem ununterbrochen bei Tag und Nacht werktags, sonntags und feiertags gearbeitet. Damit erfüllt die Art der Dienstleistung der Klägerin die sachlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV i. d. F. d. Bek. vom 3.12.1998 (BGBl. I S. 3497), zuletzt geändert durch Art. 67 des Gesetzes vom 21.6.2005 (BGBl. I S. 1818, 1832). Diese Regelung verpflichtet den Dienstherrn zur monatlichen Zahlung einer Erschwerniszulage in Gestalt der Wechselschichtzulage in Höhe von 102,26 €. Dieser Betrag steht der Klägerin nach den insoweit zutreffenden und von ihr nicht angegriffenen Ausführungen im Ausgangsbescheid vom 11. April 2007 jedoch nur zur Hälfte zu, weil die Klägerin zu den Beamten und Beamtinnen gehört, die eine Stellenzulage nach Maßgabe der Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des BBesG erhalten (Polizeizulage). Für diesen Personenkreis halbiert § 20 Abs. 4 S. 1 EZulV die Wechselschichtzulage auf einen monatlichen Betrag von 51,13 (vgl. BVerwG U. v. 27.5.2004 - 2 C 31/03 - ZBR 2004, 394, 395), weil durch Nr. 9 Abs. 3 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des BBesG durch die Polizeizulage bereits der mit Posten- und Streifendienst sowie der mit dem Nachtdienst sowie der Aufwand für Verzehr mit abgegolten ist. Der halbierte Betrag von 51,13 steht der Klägerin ungekürzt zu, weil eine nach dem Maß ihrer Arbeitszeit erfolgende - weitere - Kürzung ungeachtet der in § 6 Abs. 1 BBesG getroffenen Grundsatzregelung unzulässig ist und nur so eine unzulässige mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vermieden werden kann.

18 Der Ausgangspunkt der Beklagten kann allerdings nicht beanstandet werden. Die der Klägerin zu zahlende Wechselschichtzulage gehört nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG zu den Dienstbezügen und damit zu der nach § 1 Abs. 1 BBesG durch das BBesG geregelten Besoldung. Dies ergibt sich auch aus § 47 BBesG, der Ermächtigungsgrundlage für die in der EZulV getroffenen Regelungen zur Gewährung bestimmter Zulagen über das Grundgehalt hinaus. Folglich ist jedenfalls im Ansatz auch § 6 Abs. 1 BBesG einschlägig. Danach werden bei Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge, d. h. sämtlich in § 1 Abs. 2 BBesG genannten Leistungsbestandteile, im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt. So ist die Beklagte auch im vorliegenden Fall verfahren.

19 Die Regelung in § 6 Abs. 1 BBesG steht jedoch nicht allein. Die Rechtsverhältnisse von teilzeitbeschäftigten Beamten und Beamtinnen bestimmen sich auch nach

von teilzeitbeschäftigten Beamten und Beamtinnen bestimmen sich auch nach den für sie geltenden Sonderregelungen, insbesondere dem gerade für diesen Personenkreis geltenden Benachteiligungsverbot in § 72d, 2. Halbsatz BBG und dem Gleichstellungsgebot in § 15 Abs. 1 S. 2 BGleiG. Danach dürfen Teilzeitbeschäftigte nur dann anders als Vollzeitbeschäftigte behandelt werden, wenn dies durch einen zwingenden sachlichen Grund gerechtfertigt ist (vgl. BVerwG U. v. 29.9.2005 - 2 C 44/04 - ZBR 2006, 129, 133).

20 Diese ohne Rücksicht auf des Geschlecht geltenden Regelungen werden ergänzt durch das Gebot in Art. 141 Abs. 1, 2 EG, Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen (i. S. d. Gemeinschaftsrechts) bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit das gleiche Entgelt ohne Rücksicht auf das Geschlecht zu gewähren. Verboten ist aufgrund dieses Grundrechts des europäischen Gemeinschaftsrechts insbesondere auch jede mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, bei der die Verwendung eines scheinbar neutralen Merkmals im Ergebnis auf das Gleiche wie eine unmittelbare Diskriminierung hinausläuft. Gleiches ergibt sich aus § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 2, § 24 Nr. 1 AGG und Art. 4 Abs. 1 RL 2006/54/EG. Die insoweit maßgebliche Beurteilung ist für jeden einzelnen Gehaltsbestandteil gesondert vorzunehmen (EuGH U. v. 27.5.2004 - Rs. C-285/02 - NZA 2004, 783, 784 Rn. 15 m. w. N. = BGleiG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 7 - „Elsner-Lakeberg“; v. Roetteken AGG § 3 Rn. 80 f. m. w. N.). Es kommt daher nicht darauf an, welche sonstigen Besoldungsbestandteile der Kürzung nach § 6 Abs. 1 BBesG zulässigerweise unterliegen. Entscheidend ist allein, ob die Kürzung der Wechselschichtzulage einer Kürzung wegen Teilzeitbeschäftigung zugänglich ist.

21 § 6 Abs. 1 BBesG enthält für die anteilige an der individuellen Arbeitszeit ausgerichtete Kürzung der Besoldung letztlich keine andere Regelung, als sie sich für Beschäftigte im Arbeitsverhältnis aus § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG ergibt. Danach ist Teilzeitbeschäftigten im Arbeitsverhältnis das Arbeitsentgelt mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil der Arbeitszeit von vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entspricht. Diese Regelung konkretisiert § 4 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit, deren Verbindlichkeit für die Mitgliedstaaten durch die RL 97/81/EG angeordnet worden ist. Danach gilt, wo dies angemessen ist, der Grundsatz „pro-rata-temporis“. Zwar gilt die Rahmenvereinbarung über Teilzeitbeschäftigte nur für Beschäftigte, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaates nicht in einem Arbeitsverhältnis, und nicht für Beschäftigte, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats in einem öffentlichrechtlichen Beschäftigungsverhältnis stehen 2 Nr. 1 Rahmenvereinbarung). Gleichwohl kann dieser Regelung wie der Bestimmung im TzBfG als nationales wie gemeinschaftsrechtliches Prinzip entnommen werden, dass die dem Arbeitszeitumfang entsprechende Kürzung des Entgelts zwar die Regel ist, aber keineswegs immer zu angemessenen und diskriminierungsfreien Ergebnissen führt (so im Ergebnis auch BVerwG U. v. 29.9.2005, a. a. O.).

22 § 6 Abs. 1 BBesG kann deshalb nicht absolut gelten. Die Regelung kann durch ranggleiche andere Bestimmungen des Bundesrechts eingeschränkt sein. Zu diesen Regelungen gehören das beamtengesetzliche Verbot einer Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten im Verhältnis zu Vollzeitbeschäftigten in § 72d, 2. Halbsatz BBG und das ihm entsprechende allgemeine Verbot einer unterschiedlichen Behandlung von Teilzeitbeschäftigung im Verhältnis zu Vollzeitbeschäftigten nach § 15 Abs. 1 S. 2 BGleiG. Ergibt sich in Anwendung dieser beiden Regelungen die Notwendigkeit einer Abweichung von Kürzungsgebot des § 6 Abs. 1 BBesG, muss dem jedenfalls dann entsprochen werden, wenn dies zur Vermeidung einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts durch Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG geboten ist (vgl. BVerwG U. v. 29.9.2005, a. a. O.). In diesen Fällen ist nämlich der verfassungskonformen Auslegung und Auflösung des Konflikts ranggleicher Normen der Vorrang zu geben (zur Erfassung des Verbots jeder mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts durch Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG vgl. BVerfG B. v. 27.11.1997 - 1 BvL 12/91 - E 97, 35, 43 f. = BGleiG-ES E.II.1 Art. 3 GG Nr. 8).

23 Zum gleichen Ergebnis führt die Anwendung des Art. 141 Abs. 1, 2, EG i. V. m. Art. 4 Abs. 1 RL 2006/54/EG, da in diesem Fall der Vorrang des Gemeinschaftsrechts die Nichtanwendung einer gegenteiligen Norm des nationalen Rechts erlangt.

24 Der gegenteiligen Auffassung des VGH BW in seinem Urteil vom 21.12.1998 (4 S 2623796 - ZBR 1999, 426) vermag die Kammer nicht zu folgen. Einerseits zieht der VGH BW nicht einmal ansatzweise die beamtengesetzlichen Benachteiligungsverbote in Erwägung, sondern orientiert sich ausschließlich an § 6

Benachteiligungsverbote in Erwägung, sondern orientiert sich ausschließlich an § 6 Abs. 1 BBesG. Andererseits galt seinerzeit das BGleiG noch nicht, sodass insoweit eine Änderung der Gesetzeslage eingetreten ist. Zudem geht der VGH BW weder auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG noch auf Art. 141 Abs. 1, 2 EG ein, obwohl seinerzeit wie auch heute Frauen die weit überwiegende Zahl von Teilzeitbeschäftigten im Arbeits- wie im Beamtenverhältnis sind, sodass schon damals die Frage nach einer unzulässigen Diskriminierung wegen des Geschlechts hätte gestellt werden müssen.

25 Voraussetzung für die Annahme einer Benachteiligung bzw. Diskriminierung der Klägerin wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung bzw. wegen ihres Geschlechts ist nach gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen, wie sie sich auch in § 3 Abs. 1 AGG niedergeschlagen haben, dass sich die Klägerin als teilzeitbeschäftigte Beamtin hinsichtlich der Gewährung einer Wechselschichtzulage in einer gleichen oder vergleichbaren Lage wie Vollzeitbeschäftigte befindet (vgl. EuGH U. v. 9.12.2004 - Rs. C-19/02 - E 2004-I, 11491 = BGleiG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr. 9 Rn. 44 m. w. N. - „Hlozek“). Dies bestimmt sich maßgeblich durch den Zweck der jeweiligen Leistung (EuGH U. v. 16.9.1999 - Rs. C-218/97 - NZA 1999, 1280 f. Rn. 16, 19 f. = BGleiG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 66 - „Abdoulaye“; BAG U. v. 11.6.1997 - 10 AZR 784/96 - NZA 1998, 667 f.), sofern darin nicht seinerseits eine Diskriminierung liegt (EuGH 9.9.1999 - Rs. C-281/97 - NZA 1999, 1151, 1152 Rn. 26 ff. = BGleiG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 64 - „Krüger“; v. Roetteken AGG § 3 Rn. 81 m. w. N.).

26 Die Wechselschichtzulage nach Maßgabe des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV dient nach dem Wortlaut der Regelung dem Zweck, die besonderen Belastungen aufgrund der Teilnahme an einem Wechselschichtplan auszugleichen (BVerwG U. v. 11.12.1997 - 2 C 36/96 - ZBR 1998, 284, 285; 21.3.1996 - 2 C 24/95 - ZBR 1996, 260, 261). Dies nimmt auch das BAG zur vergleichbaren - früheren - Regelung in Nr. 8 SR 2a BAT (BAG U. v. 23.6.1993 - 10 AZR 127/92 - NZA 1994, 41, 42). Sie wurde mit Wirkung zum 1.4.1991 nach § 33a BAT übernommen (dazu BAG U. v. 23.6.1993 - 10 AZR 164/92 - juris Rn. 28; 11.6.1997 - 10 AZR 784/96 - NZA 1998, 667). Die spätere Anpassung der EZulV an die tariflichen Regelungen des BAT diente ausweislich der Begründung zu dem Gesetzentwurf zur Änderung der EZulV dem Nachvollzug der zuvor im Tarifbereich getroffenen Regelungen (BT-Drucks. 12/732 S. 27 - Bl. 61 d. A.). Die Art der Belastungen hat die Klägerin unwidersprochen und nach Überzeugung der Kammer zutreffend vorgetragen. Somit ist hinsichtlich der früheren tariflichen Regelung der Wechselschichtzulage und ihrer beamtenrechtlichen Ausgestaltung von einer identischen Zielsetzung auszugehen. Die durch § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV erfassten Belastungen treten bei allen in dieser Form im Wechselschichtdienst tätigen Personen in gleicher Weise auf, da die Dauer der jeweiligen Schichten für die Art der Belastung irrelevant ist, weil ständig in einer anderen Schicht gearbeitet werden muss, sodass sich der persönliche Arbeits- und Lebensrhythmus fortlaufend umstellen muss (BVerwG U. v. 11.12.1997, 21.3.1996 a. a. O.). Diese Anforderung besteht für alle in Wechselschicht tätigen Personen ohne Rücksicht auf die Dauer ihrer individuellen Arbeitszeit in gleicher Weise. Insoweit gilt das Gleiche wie für die Dauer des Anspruchs auf Erholungsurlaub, der sich nur dann im Hinblick auf eine verringerte Arbeitszeit verkürzt, wenn die Zahl der Arbeitstage geringer ist als bei den üblicherweise in einer Fünftagewoche eingesetzten Beschäftigten.

27 In ihrer Ausgestaltung stellen die früheren tariflichen Regelungen und § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV auf möglichen Belastungsunterschiede wegen abweichender individueller Arbeitszeiten und damit einer unterschiedlichen Dauer der jeweiligen Schichten oder damit verbundenen unterschiedlichen Regenerationszeiten nicht ab, wie das BAG in seinen Urteilen vom 23.6.1993 (a. a. O.) und vom 11.6.1997 (a. a. O.) zutreffend ausführt. Voraussetzung für den Anspruch auf die Zulage ist allein, dass die Beamtin oder der Beamte dienstplanmäßig regelmäßig in Wechselschichten arbeitet und innerhalb von 5 Wochen eine bestimmte Mindestzahl von Arbeitsstunden in der Nachtschicht arbeitet. Damit wird allein die sich aus der Arbeit in Wechselschichten überhaupt und einer bestimmten Mindestzahl von Nachtschichtstunden ergebende Belastung durch die Zulage abgegolten. Unerheblich ist es nach der beamtenrechtlichen wie der tariflichen Regelung, in welchem Rhythmus die einzelnen Schichten aufeinander folgen, wie viele freie Schichten bei einem Wechsel von der einen Schicht in die andere zwischen den Schichten liegen, wie lange also eine mögliche Regenerationszeit ist, und wie viele Stunden Nachtschicht eine Beamtin oder ein Beamter über die Mindeststundenzahl hinaus leistet. Alle diese Umstände, die für die Gesamtbelastung der in Wechselschicht und Nachtdienst arbeitenden Angestellten von Bedeutung sein mögen, ergeben sich aus dem jeweiligen Dienst- oder

von Bedeutung sein mögen, ergeben sich aus dem jeweiligen Dienst- oder Schichtplan, der je nach den betrieblichen Notwendigkeiten in unterschiedlicher Weise gestaltet sein kann. Jede Beamtin und jeder Beamte, die bzw. der die sachlichen Anspruchsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV erfüllt, soll nach dem objektiven Willen des Verordnungsgebers eine Wechselschichtzulage in Höhe eines Festbetrages erhalten. An keiner Stelle der Norm findet sich ein Anhalt dafür, dass die Höhe des Festbetrages, d. h. der pauschalen Abgeltung der in ihren Voraussetzungen näher definierten persönlichen Belastung aufgrund Wechselschichtdienstes mit einer Mindestzahl von Nachtdienststunden vom Umfang der Nachtschichten, ihrer Dauer oder dem Grad der über die Mindestzahl hinaus geleisteten Nachtdienststunden abhängen soll (vgl. BAG a. a. O.). Ebenso wenig besteht irgendein Anhalt dafür, dass die die Belastung durch den in der VO umschriebenen Wechselschichtdienst ausgleichende Zulage vom individuellen Umfang der Gesamtarbeitszeit abhängen soll. Allenfalls kann eine erhebliche Kürzung der Gesamtarbeitszeit aufgrund der Gestaltung des Schichtplans dazu führen, dass mangels einer genügenden Anzahl von Nachtdienststunden kein Anspruch auf die Wechselschichtzulage entstehe. Ob darin eine mittelbare Diskriminierung liegen kann, ist hier nicht zu beurteilen.

28 Dies unterscheidet die Wechselschichtzulage von der Schichtzulage nach Maßgabe des § 20 Abs. 2 S. 1 lit. c EZulV (vgl. BAG U. v. 11.6.1997, a. a. O.). Für die Pflegezulage nach Nr. 1 Abs. 1 lit. g der Protokollerklärung der Anlage 1 lit. b Abschnitt A zum BAT hat das BAG dagegen in Übereinstimmung mit den hier angewandten Grundsätzen angenommen, dass eine anteilige Kürzung im Hinblick auf eine individuell verminderte Arbeitszeit wegen des Zwecks dieser Zulage eine Benachteiligung Teilzeitbeschäftigter darstellt, weil die Höhe Zulage nicht durch die individuelle Arbeitszeit bestimmt ist noch aufgrund ihres Zwecks davon beeinflusst sein soll (BAG U. v. 10.2.1999 - 10 AZR 711/97 - NZA 1999, 1001, 1002).

29 Dementsprechend hat das BVerwG (a. a. O.) die Wechselschichtzulage auch dann ungekürzt zuerkannt, wenn ein Beamter zugleich Anspruch auf die sog. Bordzulage nach Maßgabe des § 23b EZulV hatte. Die Art der dadurch auszugleichenden Belastungen unterscheidet sich von den Belastungen, die durch die Wechselschichtzulage abzugelten sind.

30 Der gegenteiligen Auffassung des OVG NW (U. v. 6.10.2004 - 1 A 2323/02 - ZBR 2006, 60, 61) zu § 20 Abs. 2 S. 1 lit. a EZulV vermag die Kammer nicht zu folgen. Das OVG will die Anknüpfung an den Umfang der individuellen Gesamtarbeitszeit mit dem Argument zulassen, Vollzeitbeschäftigte könnten ggf. doppelt so viele Nachtdienststunden leisten wie Teilzeitbeschäftigte, sodass es gerechtfertigt sei, diesen Belastungsunterschied durch eine anteilige Kürzung der Zulage zu berücksichtigen. Dies ändert den Regelungszweck ohne ausreichende Rechtfertigung ab. Zwar wäre eine derartige Differenzierung durch eine entsprechend angepasste Änderung der Zulagenvoraussetzungen möglich, worauf schon das BAG (a. a. O.) zutreffend hingewiesen hatte. Eine solche Differenzierung kann jedoch nicht über § 6 Abs. 1 BBesG in den Tatbestand der Zulagenvoraussetzungen gleichsam hineingelesen werden. Vielmehr ist jedenfalls im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für jeden einzelnen Gehaltsbestandteil gesondert eine Zweckbestimmung vorzunehmen (Art. 4 Abs. 1 RL 2006/54/EG; EuGH U. v. 27.5.2004, a. a. O.; v. Roetteken AGG § 3 Rn. 80 f.). Nur so lässt sich beurteilen, ob sich Beschäftigte hinsichtlich dieses Zwecks in einer gleichen oder vergleichbaren Lage befinden. Dies lässt sich nicht durch einen Rückgriff auf den Grundsatz „pro-rata-temporis“ umgehen. Er kann nur dann angewandt werden, wenn dies auch angemessen ist und nicht zu einer eigenständigen Benachteiligung führt. Deshalb kann entgegen der Auffassung des OVG NW aus der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Differenzierung des Arbeitsentgelts nach Anzahl der Arbeitsstunden nicht hergeleitet werden, dieses Prinzip könne diskriminierungsfrei auf jeden Entgeltbestandteil angewandt werden, ohne dass eine zusätzliche Rechtfertigung geboten sei.

31 Deutlich wird dies z. B. auch in der gegenwärtigen Ausgestaltung der Beihilfeleistungen. Bei ihnen handelt es sich um Besoldung um weiteren Sinne, jedenfalls um Arbeitsentgelt i. S. d. Art. 141 Abs. 1, 2 EG. Ungeachtet des in § 6 Abs. 1 BBesG enthaltenen Grundsatzes werden Beihilfen jedoch nicht in Abhängigkeit von den der individuellen Arbeitszeit, sondern in Abhängigkeit vom jeweiligen Bedarf nach festen Prozentsätzen gewährt. Ähnliches gilt für die Leistungen der unentgeltlichen Heilfürsorge 70 BBesG). Hier findet ebenfalls unabhängig vom Arbeitszeitstatus eine vollständige Leistungsgewährung statt, orientiert am jeweiligen Bedarf, der sich durch den Umfang der geschuldeten

orientiert am jeweiligen Bedarf, der sich durch den Umfang der geschuldeten Dienstzeit nicht verändert. Daraus folgt, dass dem geltenden Recht Regelungsbereiche bekannt sind, in denen Leistungen des Dienstherrn, die zur Besoldung im weiteren Sinn gehören, nicht abgestuft nach der individuellen Arbeitszeit gewährt werden. Eine Benachteiligung von Vollzeitbeschäftigten liegt darin nicht, weil die Gleichbehandlung durch den Zweck der jeweiligen Leistung vorgegeben ist.

32 Die Auffassung der Kammer entspricht der überwiegenden Auffassung in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zur Anwendung des § 24 Abs. 2 TVöD auf die nach § 8 Abs. 5 TVöD zu gewährende Wechselschichtzulage (LAG Bremen U. v. 17.7.2007 - 1 Sa 49/07 - ZTR 2007, 614; LAG Düsseldorf U. v. 27.7.2007 - 9 Sa 625/07 - ZTR 2007, 613; 15.5.2007 - 8 Sa 405/07 - ZTR 2007, 615; LAG Schleswig- Holstein U. v. 30.5.2007 - 5 Sa 59/07 - juris; a. A. LAG Berlin-Brandenburg U. v. 22.7.2007 - 8 Sa 788/07 - ZTR 2007, 615).

33 Da sich die Klägerin ungeachtet ihrer Teilzeitbeschäftigung hinsichtlich der Voraussetzungen der Wechselschichtzulage in einer vergleichbaren Lage wie Vollzeitbeschäftigte befindet, hat sie Anspruch auf Gleichbehandlung mit ihnen. Folglich steht ihr die Wechselschichtzulage in gleicher Höhe zu, wie sie vergleichbaren Beamten oder Beamtinnen ohne Verminderung ihrer Arbeitszeit zusteht, d. h. in Höhe von monatlich 51,13 €. § 6 Abs. 1 BBesG kann im Hinblick auf die vorrangig anzuwendenden Regelungen in § 72d, 2. Halbsatz BBG und § 15 Abs. 1 S. 2 BGleiG nicht angewandt werden. Es fehlt nämlich an einem zwingenden sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung der Klägerin im Verhältnis zu vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten. Die Beklagte hat als einzigen Grund für die Kürzung der Zulage die Ermäßigung der Arbeitszeit der Klägerin angeführt. Damit ist kein von der Arbeitszeit unabhängiger - weiterer - sachlicher Grund dargetan. Die sonstigen Argumente der Beklagten sind der Beurteilung des Zwecks der Wechselschichtzulage zuzuordnen und können deshalb an dieser Stelle keine Berücksichtigung mehr finden.

34 Der Anspruch der Klägerin ergibt sich ferner aus Art. 141 Abs. 1, 2 EG, da die Klägerin bei einer Kürzung der Wechselschichtzulage im Hinblick auf ihre reduzierte Arbeitszeit wegen ihres Geschlechts mittelbar diskriminiert würde. Die Beklagte rechtfertigt die Ungleichbehandlung auch insoweit nur mit der abgesenkten Arbeitszeit der Klägerin. Damit macht sie kein legitimes Ziel zur Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung i. S. d. § 3 Abs. 2 AGG bzw. des Art. 2 Abs. 1 lit. b RL 2006/54/EG geltend. Es gilt insoweit das Gleiche wie hinsichtlich der Voraussetzungen eines zwingenden sachlichen Grundes nach Maßgabe der § 72d, 2. Halbsatz BBG oder § 15 Abs. 1 S. 2 BGleiG. Die Belastungsunterschiede von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten können kein legitimes Ziel für die Benachteiligung der Klägerin darstellen, da sie angesichts des Zwecks der Wechselschichtzulage und ihrer Ausgestaltung ohne Bedeutung sind. Die Zulage honoriert keine besondere Leistung, für die eine höhere Arbeitszeit ein Gradmesser wäre. Die Zulage gleicht lediglich eine besondere Belastung aus, die immer dann besteht, wenn entsprechend den sachlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV eine Zulage zu zahlen ist, weil in Wechselschicht mindestens 40 Nachtdienststunden in 5 Wochen geleistet werden. Für den Ausgleich dieser besonderen Belastung spielt der Umfang der individuellen Arbeitszeit keine Rolle. Die der Klägerin aufgrund ihrer verkürzten Arbeitszeit womöglich zustehenden längeren Regenerationszeiten werden durch die Kürzung ihrer sonstigen Besoldung nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 BBesG ausgeglichen.

35 Folgerichtig hat das BAG (U. v. 23.6.1993, 11.6.1997, a. a. O.) für die Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigung bei der Gewährung einer Wechselschichtzulage nach Maßgabe der für den öffentlichen Dienst früher geltenden Tarifverträge keine Rechtfertigung gesehen, wobei es seinerzeit nur darauf ankam, ob ein sachlicher Grund i. S. d. § 2 Abs. 1 BeschFG a. F. vorlag. Dies entspricht auch der überwiegenden Auffassung der LAG (a. a. O.) im Hinblick auf § 4 Abs. 1 TzBfG zur Zulagengewährung nach den Regelungen des TVöD (ebenso Cerff in Bredemeier/Neffke/Cerff/Weizenegger, TVöD/TV-L, 3. Aufl., § 8 TVöD/TV-L Rn. 22; a. A. Sponer/Steinherr § 8 TVöD Rn. 124, die ohne Berücksichtigung des Zwecks der Wechselschichtzulage und ohne Beachtung von § 15 Abs. 1 S. 2 BGleiG auf § 24 Abs. 2 TVöD verweisen).

36 Da die Beklagte unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.

37 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

38 Da die Entscheidung die Klärung grundsätzlich bedeutsamer Rechtsfragen erfordert und eine Entscheidung des BVerwG zur Gewährung von Wechselschichtzulagen an Teilzeitbeschäftigte nicht vorliegt, sind Berufung und Revision zuzulassen 124 Abs. 2 Nr. 3, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Im Übrigen weicht die Kammer von den oben genannten Entscheidungen des VGH BW und des OVG NW ab.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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Anmerkungen zum Urteil