Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 1 K 1791/08.F

VG Frankfurt: aufschiebende wirkung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, wiederherstellung des ursprünglichen zustandes, börsengesetz, wettbewerber, markt, rechtsgrundlage, eingriff, zukunft
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Gericht:
VG Frankfurt 1.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 K 1791/08.F
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 29 BörsG, § 20 VwVfG HE, §
9 Abs 1 S 2 BörsG, Art 12 Abs
1 GG
(Mitwirkung von Skontroführern an der Normsetzung des
Börsenrates; Kompensation für in der Vergangenheit
rechtswidrig erlittene Nachteile)
Leitsatz
1. Der Mitwirkung von Skontroführern an der Normsetzung des Börsenrates, die in § 9
Abs. 2.2. BörsG vorgesehen ist steht § 20 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz
nicht entgegen.
2. Art. 12 I GG gibt Wettbewerbern, die in der Vergangenheit rechtswidrig nicht zum
Wettbewerb zugelassen wurden, keinen Anspruch darauf, dass die in der Vergangenheit
erlittenen Wettbewerbsnachteile durch eine entsprechende privilegierende Gestaltung
der Wettbewerbsbedingungen in der Zukunft kompensiert werden.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 31.000,- € vorläufig
vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin ist eine nach § 27 Börsengesetz für die Frankfurter Wertpapierbörse
(FWB) zugelassene Skontroführerin. Der Klägerin sind derzeit Skontren im
amtlichen und geregelten Markt im Umfang von etwa 2% des
Jahresgesamtorderbuchumsatzes der FWB zugeteilt. Die Klägerin erstrebt eine
Erhöhung ihrer Zuteilung.
Die Klägerin war seit 1985 bis zum 30.06.2005 durchgehend mit der
Preisfeststellung von Aktien des amtlichen und geregelten Marktes der FWB
betraut.
Sämtliche Skontrenzuteilungen an der FWB erloschen infolge einer Befristung
früherer Skontrenzuteilungen zum 30.06.2005. Zum 01.07.2005 führte die
Beklagte eine neue Verteilungsregelung für Aktienskontren im amtlichen und
geregelten Markt ein (§ 39 c f. BörsenO FWB in der am 15.03.2005 in Kraft
getretenen Fassung). Mit Bescheiden vom 20.05.2005 verteilte die Beklagte unter
Anordnung des Sofortvollzuges sämtliche Skontren unter den Beigeladenen bzw.
ihren Rechtsvorgängern für den Zeitraum vom 01.07.2005 bis 31.12.2006. Mit
Bescheid vom gleichen Datum lehnte die Beklagte den Zuteilungsantrag der
Klägerin ab. Zur Begründung gab sie an, die Klägerin erfülle nicht die
Voraussetzungen der neuen Verteilungsregelung.
Mit Urteil des HessVGH vom 27.09.2006 (Az.: 6 N 2388/05) wurden die
maßgeblichen Bestimmungen der BörsenO über die Verteilung der Aktienskontren
für unwirksam erklärt, weil es an der vom Hessischen VGH für erforderlich
gehaltenen normativen Ausgestaltung der Maßstäbe für die an die
Geschäftsführung der Beklagten delegierte Leistungsmessung der Skontroführer
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Geschäftsführung der Beklagten delegierte Leistungsmessung der Skontroführer
fehle.
Mit Urteil vom 07.12.2006 (Az.: 1 E 1101/06 (2)) hob das Verwaltungsgericht
Frankfurt am Main die Zuteilungsbescheide der Beklagten vom 20.05.2005
zugunsten der Beigeladenen auf. Die Klage der Klägerin gegen die Ablehnung der
Zuteilung von Skontren und auf Verpflichtung zur Neubescheidung wurde
hingegen als unzulässig abgewiesen, da die begehrte Zuteilung für die zugrunde
liegende Zuteilungsperiode wegen Zeitablaufs keine Wirkung mehr hätte entfalten
können.
Mit Bescheiden vom 15.12.2006 teilte die Beklagte unter Berufung auf eine
Notkompetenz aus § 39 q Abs. 2 der BörsenO den Beigeladenen dieselben
Skontren einstweilen zu, die diese bereits bis zum 31.12.2006 betreut hatten. Der
Antrag der Klägerin wurde erneut abgelehnt.
Am 24.01.2007 beschloss der Börsenrat eine neue Regelung für die Zuteilung von
Skontren ab dem 01.05.2007 und bestimmte für die Zeit vom 01.02.20007 bis
30.04.2007, dass die Geschäftsführung den Skontroführern, denen im Zeitraum
Januar 2007 einstweilig Aktienskontren zugeteilt worden waren, diese Skontren
erneut zuzuteilen sind. Daraufhin erließ die Beklagte unter dem 01.02.2007 neue
Zuteilungsbescheide, mit denen sie den Beigeladenen jeweils die bereits mit
Bescheid vom 15.12.2006 zugeteilten Skontren für die Zeit bis zum 30.04.2007
erneut zuteilte und zugleich eine neue Skontrozuteilung für die Zeit vom
01.05.2007 bis zum 31.10.2009 vornahm. Mit einem unter dem gleichen Datum
ergangenen Bescheid vom 01.02.2007 lehnte die Beklagte den Zuteilungsantrag
der Klägerin sowohl für den Zeitraum bis zum 30.04.2007 als auch für den
anschließenden Zuteilungszeitraum ab.
Die Klägerin legte gegen sämtliche Zuteilungsbescheide Widerspruch ein und
stellte einen Antrag auf einstweiligen Rechtschutz. Mit Beschluss vom 05.03.2007
(Az.: 1 G 5756/06) stellte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die
aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Klägerin gegen die zugunsten der
Beigeladenen ergangenen Skontrenzuteilungsbescheide mit Wirkung ab dem
26.03.2007 wieder her und lehnte den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung gerichtet auf die Zuteilung weiterer Skontren ab. Zur
Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass der vollständige Ausschluss
eines zugelassenen Skontroführers von der Skontroführung durch Nichtzuteilung
von Skontren nicht mit Art. 12. Abs. 1 GG zu vereinbaren sei. Der Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung wurde mit der Begründung abgelehnt, dass
mangels einer rechtsgültigen Verteilungsregelung der Antragstellerin keine
Aktienskontren zustehen könnten.
Die erhobene Beschwerde wurde vom HessVGH mit Beschluss vom 21.03.2007
zurückgewiesen (Az.: 6 TG 540/07).
Daraufhin änderte der Börsenrat mit Beschluss vom 20.03.2007 die
Verteilungsregelung erneut. Die maßgebliche Bestimmung lautet nunmehr wie
folgt:
„§ 39 g Zuteilung an zugelassene Skontroführer
Abs. 1 Jedem an der FWB zugelassenen Skontroführer, der einen Zuteilungsantrag
gemäß § 39 g stellt, werden Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von 2% des
Jahresgesamtorderbuchumsatzes (§ 39 e Abs. 3) zugeteilt. Unwesentliche
Abweichungen der Größe der zugeteilten Skontrengruppen sind unbeachtlich.
Abs. 2 Skontroführern, denen bereits Aktienskontren zugeteilt sind, werden über
die Zuteilung nach Abs. 1 hinaus weitere Skontrengruppen gemäß ihrer Leistung
nach folgender Maßgabe zuteilt:
1. Die Gesamtgröße der gemäß Abs. 2 zuzuteilenden Skontrengruppen bestimmt
sich nach dem relativen Gesamterfüllungsgrad gemäß Ziff. 32 gewichtet mit der
Anzahl der Preisfeststellungen der Skontroführer innerhalb der letzten 12 Monate
vor dem Ende der Antragsfrist nach § 39 d Abs. 2. Unwesentliche Abweichungen
der Größe der zugeteilten Skontrengruppen sind unbeachtlich. 2. 3. der relative
Gesamterfüllungsgrad der Skontroführer wird ermittelt, indem dem
Gesamterfüllungsgrad nach Ziff. IV der Anlage zu § 39 f von 99,75% ein relativer
Gesamterfüllungsgrad von 1 und dem Gesamterfüllungsgrad nach Ziff. IV der
Anlage zu § 39 f von 100% ein relativer Gesamterfüllungsgrad von 2 zugeordnet
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Anlage zu § 39 f von 100% ein relativer Gesamterfüllungsgrad von 2 zugeordnet
wird. Die relativen Gesamterfüllungsgrade der Skontroführer werden durch lineare
Skalierung der dazwischen liegenden Gesamterfüllungsgrade ermittelt“. 4. Im
Zuge dieser Neuregelung erließ die Beklagte unter dem 23.03.3007
Zuteilungsbescheide an alle der insgesamt 21 antragstellenden Skontroführer.
Der Klägerin wurden mit Zuteilungsbescheid vom 23.03.2007 ab dem 26.03.2007
befristet bis zum 25.09.2009 Aktienskontren mit einer Gesamtgröße von 2% des
Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugewiesen. Eine darüber hinaus gehende
Zuteilung von Aktienskontren wurde abgelehnt, weil der Klägerin im Zeitpunkt des
Bescheiderlasses keine Aktienskontren zugeteilt waren. Die Klägerin legte gegen
den ihr gegenüber ergangenen Zuteilungsbescheid sowie gegen die
Zuteilungsbescheide der Beigeladenen Widersprüche ein, die mit
Widerspruchsbescheiden der Beklagten vom 04.06.2008 zurückgewiesen wurden.
Die Klägerin hat am 04.07.2008 Klage erhoben, mit der sie zum einen im Wege der
Bescheidungsklage die Zuteilung weiterer Aktienskontren begehrt und zum
anderen Aufhebung der an die Beigeladenen gerichteten Bescheide begehrt.
Die Klägerin ist der Auffassung, die streitgegenständliche Skontrenzuteilung zum
26.03.2007 entbehre einer hinreichenden Rechtsgrundlage, weil die
zugrundeliegende Zuteilungsregelung in der BörsenO formell nicht rechtmäßig
zustande gekommen sei. An den entscheidenden Beschlussfassungen im
Börsenrat in der Sitzung am 20.03.2007 hätten drei damalige
Vorstandsvorsitzende von Beigeladenen als Mitglieder des Börsenrates durch
Anwesenheit und Stimmabgabe mitgewirkt, die wegen Befangenheit von der
Teilnahme an der Sitzung gemäß §§ 20, 21 Hessisches
Verwaltungsverfahrensgesetz ausgeschlossen gewesen seien. Sie hätten bereits
in der vorangegangenen Zuteilungsperiode Skontren zugeteilt erhalten und damit
von der beschlossenen Verteilungsregelung nach § 39 g Abs. 2 BörsenO FWB alte
Fassung maßgeblich profitiert. Nur aufgrund ihrer Teilnahme an der Sitzung vom
20.03.2007 habe sich der alternativ zur Beschlussfassung vorgelegte Vorschlag
einer gleichmäßigen Verteilung der Skontren unter allen Skontroführern nicht
durchsetzen können.
Zudem sei die den Zuteilungsbescheiden zugrundeliegende Verteilungsregelung
auch materiell rechtswidrig. § 39 g Abs. 2 BörsenO FWB alte Fassung perpetuiere
einen vom HessVGH in seinem Urteil vom 27.09.2006 als rechtswidrig erklärten
Zustand. Die Regelung bevorzuge Skontroführer, die ohne wirksame
Rechtsgrundlage in der vorangegangenen Zuteilungsperiode vom 01.07.2005 bis
zum 25.03.2007 Skontren geführt hätten. Somit wirke die bestehende
rechtswidrige Wettbewerbsverzerrung die durch den Eingriff in den
Zulassungsstatus des Skontroführers als ein von Art. 12 Abs. 1 GG geschützter
Beruf entstanden sei, zum Nachteil der Klägerin fort. Die Zuteilungsbescheide
seien aber auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie keine Konsequenzen aus der
Rechtswidrigkeit der früheren Skontrenverteilung gezogen hätten. Die Beklagte
dürfe mithin nicht danach unterscheiden, ob und welche Skontroführer in der Zeit
vom 26.03.2007 Skontren zugeteilt bekommen hätten.
Der klägerische Anspruch auf Folgenbeseitigung verlange eine Beseitigung der
rechtswidrigen Skontrozuteilung und mache überdies eine überproportionale
Berücksichtigung der Klägerin erforderlich.
Schließlich seien auch die Voraussetzungen des § 39 g Abs. 2 BörsenO FWB alte
Fassung zugunsten der Beigeladenen nicht gegeben, da im Hinblick auf die
Rechtswidrigkeit und Aufhebung der Zuteilungsbescheide für die Periode vom
01.07.2005 bis zum 25.03.2007 bereits kein Skontroführer vorhanden sei, dem
bereits Aktienskontren zugeteilt sind. Andernfalls sei zumindest die Klägerin nicht
als Neubewerberin zu behandeln, da sie in der Zeit vom 01.07.2005 bis zum
25.03.2007 nicht durch Verweigerung einer Skontrenzuteilung von der
Skontroführung hätte ausgeschlossen werden dürfen. Darüber hinaus habe sie im
Gegensatz zu anderen Neubewerbern die Zuteilungsbescheide gerichtlich
angegriffen, so dass sie diesen gegenüber zu privilegieren sei.
Schließlich sei auch der Mindestzuteilungsumfang von 2% des
Jahresgesamtorderbuchumsatzes gemäß § 39 g Abs. 1 BörsenO FWB alte Fassung
nicht sachgerecht um die notwendigen Investitionen der Neubewerber zu
amortisieren.
Die Klägerin beantragt,
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1. den an die Klägerin gerichteten Zuteilungsbescheid vom 23. März 2007 über
die Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes für die
Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 in Gestalt des am 06. Juni 2008
zugestellten Widerspruchsbescheides vom 04. Juni 2008 aufzuheben, soweit der
Klägerin darin die Zuteilung von Aktien-Skontren in einem mehr als rund 2% des
Gesamtorderbuchumsatzes entsprechenden Umfang verweigert wird,
2. die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Zuteilung von
Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes vom 15. März 2007 für die
Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 unter Abänderung des an die
Klägerin gerichteten Zuteilungsbescheides vom 23. März 2007 und unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
3. die Zuteilungsbescheide der
A. AG, X Straße 4, in Y,
B. AG, X Straße 17, in XY, C. GmbH, X Straße 4, in XY,
D. AG, X Straße 97, in XY, E. GmbH, X Straße 12, in XY,
F. AG, X Straße 1, in XY, G. AG (alt), X Straße 4, in XY, H. GmbH, X Straße 1, in XY,
I. AG , X Straße 29, in XY,
J. GmbH, X Straße 4, in XY vom 23. März 2007 über die Zuteilung von Aktien-
Skontren des amtlichen und geregelten Marktes für die Zeit vom 26. März 2007
bis 25. September 2009 in Gestalt des 6. Juni 2008 zugestellten
Widerspruchsbescheides vom 04. Juni 2008 aufzuheben, soweit hierdurch Aktien-
Skontren über den Mindestzuteilungsumfang von jeweils 2% des
Gesamtorderbuchumsatzes hinaus zugeteilt werden; sowie in Bezug auf die
Zuteilungsbescheide der C. GmbH und der G. AG (alt) hilfsweise, für den Fall, dass
sich die Zuteilungsbescheide an die C. GmbH und an die G. AG (alt) erledigt
haben,
festzustellen,
dass die Zuteilungsbescheide der Beklagten an die C. GmbH und an die G. AG
(alt) vom 23. März 2007 über die Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen
und geregelten Marktes für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 in
Gestalt des am 06. Juni 2008 zugestellten Widerspruchsbescheides vom 04. Juni
2008 rechtswidrig waren und die Klägerin in ihren Rechten verletzt haben, soweit
hierdurch Aktien-Skontren über den Mindestzuteilungsumfang von jeweils 2% des
Gesamtorderbuchumsatzes hinaus zugeteilt werden,
4. den Zuteilungsbescheid der G. K. AG (jetzt: G. AG), X Straße 4, in XY, vom
19. September 2008 bis 25. September 2009 und den Zuteilungsbescheid der L.
AG, X Allee 10, in XX, vom 20. Oktober 2008 über die Zuteilung von Aktien-
Skontren des regulierten Marktes für die Zeit vom 29. Oktober 2008 bis zum 25.
September 2009 aufzuheben, soweit hierdurch Aktien-Skontren über den
Mindestzuteilungsumfang von jeweils 2% des Gesamtorderbuchumsatzes hinaus
zugeteilt werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die angegriffenen Zuteilungsbescheide der Klägerin bzw. der Beigeladenen seien
nicht rechtswidrig.
Der Beschluss des Börsenrates vom 20.03.2007, der die streitbefangene Regelung
enthalte, sei formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Die Vertreter der
Skontroführer im Börsenrat nicht wegen Befangenheit von der Mitwirkung an der
Beschlussfassung ausgeschlossen gewesen, weil sie Mitglieder der Vorstände von
Skontroführern gewesen seien. Die genannten Personen hätten nicht als Beteiligte
einen unmittelbaren Vorteil erlangt. Die Unmittelbarkeit fehle grundsätzlich bei
allen abstrakten Regelungen da zu deren Vollzug noch weitere Entscheidungen der
Verwaltung über die Anwendung auf den Einzelfall erforderlich seien. Überdies
geriete § 20 HessVwVfG in einen unauflösbaren Konflikt zu § 9 Abs. 1 S. 2
Börsengesetz, wonach im Börsenrat unter anderem Skontroführer vertreten sein
müssten. § 20 HessVwVfG werde daher durch § 9 Börsengesetz verdrängt.
Letztlich könne aber die Anwendbarkeit des § 20 HessVwVfG dahinstehen, da
selbst dann, wenn die genannten Mitglieder des Börsenrates wegen Befangenheit
ausgeschlossen gewesen seien, dieser Fehler nicht zur Aufhebung des
Beschlusses führen könne, weil der Fehler sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt
habe. Denn von den Vor Ort anwesenden Mitgliedern des Börsenrates hätten 8 mit
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habe. Denn von den Vor Ort anwesenden Mitgliedern des Börsenrates hätten 8 mit
ja und nur ein Mitglied mit nein gestimmt. Gehe man davon aus, dass die 3
Skontroführer, die in der Sitzung anwesend gewesen seien, mit ja gestimmt
hätten, müsse das Abstimmungsergebnis auf 5 Ja und eine Neinstimme korrigiert
werden. Dies würde dazu führen, dass das Gesamtergebnis 16 Jastimmen
gegenüber einer Neinstimme lauten würde. Auch bei diesem Stimmverhältnis
wäre die Satzungsänderung wirksam beschlossen worden.
Die Zuteilungsbescheide vom 23.03.2007 seien rechtmäßig.
Die streitbefangenen Zuteilungsbescheide gegenüber den Beigeladenen
verstießen nicht gegen § 39 g Abs. 2 BörsenO FWB alte Fassung. Die Beklagte
habe die Beigeladenen zu Recht als Skontroführer behandelt, denen bereits
Skontren zugeteilt worden seien. Zum Zeitpunkt der Zuteilungsbescheide vom
23.03.2007 hätten wirksame und sofort vollziehbare Zuteilungsbescheide
zugunsten der Beigeladenen vorgelegen. Und zwar die Zuteilungsbescheide vom
01.02.2007. Das Verwaltungsgericht Frankfurt habe zwar mit Beschluss vom
05.03.2007 die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieser
Zuteilungsbescheide verfügt. Die aufschiebende Wirkung habe jedoch nach dem
Beschluss des Gerichtes frühestens zum 26.03.2007 eintreten sollen. Am
23.03.2007, dem Zeitpunkt des Erlasses der streitbefangenen
Zuteilungsbescheide sei die aufschiebende Wirkung noch nicht eingetreten
gewesen. Sie sei auch in der Folgezeit nicht eingetreten, da die
Zuteilungsbescheide vom 01.02.2007 mit Wirkung zum 26.03.2007 widerrufen
worden sei. Im Übrigen komme es auf die Rechtmäßigkeit der früheren
Zuteilungsbescheide nicht an. Entscheidend sei allein, dass den Beigeladenen
zum Zeitpunkt des Erlasses der Zuteilungsbescheide bereits Skontren zugeteilt
gewesen seien.
Es sei auch nicht rechtlich zu beanstanden, dass die Klägerin als Neubewerberin
behandelt worden sei. Aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht Frankfurt
in seinem Beschluss vom 05.03.2007 ausgeführt habe, dass kein Skontroführer
vollständig von der Skontroführung ausgeschlossen werden dürfe, folge nicht, dass
die Klägerin für die Vergangenheit im Wege rechtlicher Fiktion wie ein
Skontroführer zu behandeln sei, dem Skontren zugeteilt worden seien. Der
Forderung des Gerichtes sei dadurch Rechnung getragen worden, dass der
Klägerin für den Zeitraum ab dem 26.03.2007 Skontren zugeteilt worden seien.
Das Gericht selbst habe in der Entscheidung vom 05.03.2007 ausdrücklich
festgestellt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Zuteilung von Skontren für die
Vergangenheit zugestanden habe.
Soweit die Klägerin im Wege des Folgenbeseitigungsanspruches verlange so
gestellt zu werden, als ob ihr Skontren zugeteilt worden wären, stehe dem der
Einwand der doppelten Rechtshängigkeit entgegen, weil die Klägerin diesen
Anspruch bereits im Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main anhängig
gemacht habe.
Ungeachtet dessen greife ein Folgenbeseitigungsanspruch auch in materiell-
rechtlicher Hinsicht nicht ein. Der Folgenbeseitigungsanspruch sei auf die
Wiederherstellung des durch einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff veränderten
rechtmäßigen Zustandes gerichtet, der im Zeitpunkt des Eingriffs bestanden
habe. Mit dem Folgenbeseitigungsanspruch könne hingegen nicht die Einräumung
einer Rechtstellung verlangt werden, die der Anspruchsteller bisher nicht inne
gehabt habe. Insbesondere könne über den Folgenbeseitigungsanspruch keine
Entschädigung für wirtschaftliche Nachteile aus einer zu Unrecht vorenthaltenen
Leistung verlangt werden. Aus diesem Grunde sei auch der von der Klägerin im
Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt geltend gemachte
Folgenentschädigungsanspruch offensichtlich erfolglos. Ein solcher
Folgenentschädigungsanspruch komme nur dann in Betracht, wenn die Erfüllung
eines Folgenbeseitigungsanspruches, dessen Voraussetzungen im Übrigen
gegeben seien müssen, wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit ausscheide.
Mit dem Folgentschädigungsanspruch könne nicht etwas beansprucht werden, was
auch über den Folgenbeseitigungsanspruch nicht verlangt werden könne.
Schließlich sei auch das Zweiprozentkriterium entgegen der Ansicht der Klägerin
sachgerecht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenvorgänge (8 Ordner)
sowie den Inhalt der beigezogenen Akte der Verfahren 1 E 1101/06 (2), 1 G
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sowie den Inhalt der beigezogenen Akte der Verfahren 1 E 1101/06 (2), 1 G
5756/06 (2), 1 E 2464/97 (2) sowie 1 G 919/06 (2) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I. Die Klägerin beantragt mit ihrem Klageantrag zu 1 und 2 die Beklagte unter
Aufhebung des Zuteilungsbescheides vom 23.03.2007 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 04.06.2008, soweit der Klägerin darin
die Zuteilung von Aktien-Skontren in einem mehr als rund 2% des
Gesamtorderbuchumsatzes entsprechenden Umfangs verweigert wird, zu
verpflichten, ihren Antrag auf Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und
geregelten Marktes vom 15.03.2007 für die Zeit vom 26.03.2007 bis 25.09.2009
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden. Dieser
Antrag der Klägerin ist als Verpflichtungsklage in der Form der Bescheidungsklage
nach § 113 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Die Verpflichtungsklage ist jedoch nicht begründet. Der Zuteilungsbescheid der
Beklagten vom 23.03.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
04.06.2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die
Klägerin hat keinen Anspruch auf die Zuteilung von weiteren Aktien-Skontren des
amtlichen und geregelten Marktes der über die bereits erfolgte Zuteilung von
Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes von rund 2% des
Gesamtorderbuchumsatzes hinaus geht. Rechtsgrundlage für die Zuteilung von
Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes ist § 29 Börsengesetz in
Verbindung mit § 39 g BörsenO FWB in der Fassung der Bekanntmachung vom
23.03.2007 (BörsO FWB a.F.).
Nach § 39 g Abs. 1 BörsO FWB a.F. werden jedem an der FWB zugelassenen
Skontroführer der - wie die Klägerin - einen Zuteilungsantrag gemäß § 39 d stellt,
Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von 2% des
Jahresgesamtorderbuchumsatzes (§ 39 e Abs. 3) zugeteilt. Unwesentliche
Abweichungen der Größe der zugeteilten Skontrengruppen sind unbeachtlich.
Dementsprechend hat die Beklagte der Klägerin mit dem streitbefangenen
Zuteilungsbescheid eine Skontrengruppe mit einer Gesamtgröße von etwa 2% des
Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt.
1. Diese Regelung des Börsenrates begegnet in formeller Hinsicht keinen
rechtlichen Bedenken. Die Beschlussfassung des Börsenrates vom 20.03.2007 ist
nicht in formeller Hinsicht unwirksam, weil an der Beschlussfassung Mitglieder
mitgewirkt haben, die nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 Hessisches
Verwaltungsverfahrensgesetz nicht mit hätten mitwirken dürfen. Entgegen der
Auffassung der Klägerin findet § 29 Hess.VerwVfG auf Normsetzungsverfahren
keine Anwendung. Bereits dem Wortlaut nach finden die Vorschriften der §§ 20 f.
HessVwVfG unmittelbar nur Anwendung in Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9
HessVwVfG . Auf Rechtsetzungsverfahren im Rahmen der Selbstverwaltung ist §
20 VwVfG auch analog nicht anwendbar (vgl. Fehling/Kastner/Wahrendorf -
Verwaltungsrecht § 20 VwVfG Rn. 19; Knack-VwVfG 8. Aufl., § 1 Rn. 62; Obermayer-
VwVfG 3. Aufl., § 20 Rn. 16). Gegen eine analoge Anwendung der Vorschriften des
§ 20 f. HessVwVfG spricht, dass mit der vom Gesetzgeber verliehenen
Satzungskompetenz der jeweiligen juristischen Person eine eigene, autonome
Rechtsetzungsbefugnis übertragen wird, die Teil ihrer Selbstverwaltung ist. Insoweit
gewinnen bei Verfahren der exekutiven Normsetzung die politischen
Gestaltungsaufgaben an Gewicht und die Sanktionierung sachwidriger
Interessenverquickungen muss insoweit dem politischen Prozess überlassen
werden. Im Übrigen werden in Normerlassverfahren meist ohnehin unschädliche
Gruppeninteressen berührt sein. (vgl. insoweit § 20 Abs. 1 Nr. 6 S. 3 VwVfG).
Ungeachtet dessen würde § 20 Abs. 1 HessVwVfG von § 9 Abs. 1 S. 2
Börsengesetz in der Fassung vom 21.06.2002 verdrängt werden. § 9 Abs. 1 S. 2
Börsengesetz sieht ausdrücklich vor, dass im Börsenrat die Skontroführer
vertreten seien müssen. Diese gesetzlichen Vorgaben werden durch § 5 BörsenO
FWB a.F. umgesetzt und konkretisiert. Der hierin zum Ausdruck kommende
Gedanke der Selbstverwaltung und die Verleihung von Satzungsautonomie haben
ihren guten Sinn darin, gesellschaftliche Kräfte zu aktivieren und den
entsprechenden gesellschaftlichen Gruppen die Regelung solcher
Angelegenheiten, die sie selbst betreffen und die sie in überschaubaren Bereichen
am sachkundigsten beurteilen können, eigenverantwortlich zu überlassen und
dadurch den Abstand zwischen Normgeber und Normadressat zu verringern.
Außerdem soll die besondere Sachkunde der Betroffenen genutzt werden. Mit § 20
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Außerdem soll die besondere Sachkunde der Betroffenen genutzt werden. Mit § 20
Abs. 1 HessVwVfG verfolgt der Gesetzgeber hingegen andere Ziele, nämlich jede
haupt- und ehrenamtliche Tätigkeit für eine Behörde von individuellen
Sonderinteressen frei zu halten, um dadurch eine allein am Gesetz und
öffentlichen Wohl orientierte Tätigkeit das Vertrauen in eine unvoreingenommene
Verwaltung zu stärken. Personen, die wegen eines unmittelbaren Eigeninteresses
am Ausgang des Verfahrens oder wegen enger Beziehung zu natürlichen oder
juristischen Personen, die aus persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen ein
Interesse an der Entscheidung haben und nicht die Gewähr für eine unbeeinflusste
Wahrnehmung ihrer Befugnisse bieten, sollen von der Entscheidungsfindung
ausgeschlossen sein, damit bereits der „böse Schein“ einer sachwidrigen
Verfolgung von Sonderinteressen in der Verwaltung vermieden wird. Nach der
spezielleren und damit vorrangigen Verfahrensvorschrift des § 9 Abs. 1 S. 2
Börsengesetz ist die Mitwirkung von Skontroführern an der Normsetzung des
Börsenrats ausdrücklich vorgesehen und kann deshalb vor dem Hintergrund der
unterschiedlichen Zielsetzungen der gesetzlichen Regelungen nicht zugleich einen
Verfahrensmangel darstellen. Vielmehr nimmt es der Gesetzgeber zugunsten
einer angemessenen Interessenvertretung der Gemeinschaft der Skontroführer
und des Einbringens besonderer Sachkunde hin, dass im Einzelfall der Versuch
einer Geltendmachung eigener persönlicher Interessen nicht völlig ausgeschlossen
werden kann. Eine solche Selbstbetroffenheit ist bei der Beteiligung der
betroffenen Gruppen gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 Börsengesetz a.F. im Wege der
funktionalen Selbstverwaltung geradezu immanent. Insbesondere der Beschluss
über die hier streitgegenständliche Regelung der §§ 39 c f. BörsenO FWB a.F.
betreffend die Zuteilungsregelungen wirkten sich stets entweder vorteilhaft oder
nachteilig auf die jeweiligen Skontroführer aus.
Selbst wenn man aus den Befangenheitsregelungen des § 20 HessVwVfG einen
übergeordneten Rechtssatz herleiten wollte, wonach grundsätzlich bei
Entscheidungen eines Hoheitsträgers solche Personen nicht mitwirken dürfen, die
von der Entscheidung betroffen sind, ergibt sich nichts anderes. Ein solcher
allgemeiner Rechtsgedanke könnte die Regelung des § 9 Abs. 1 S. 2 Börsengesetz
a.F. nicht verdrängen. Das vom Gesetzgeber präferierte Modell der
Gruppenrepräsentation setzt die Mitwirkung von Betroffenen voraus und würde
auch insoweit als Lex Spezialis dem allgemeine Grundsatz vorgehen.
2. Die Vorschrift des § 39 g Abs. 1 BörsenO FWB a. F. ist auch materiell
rechtmäßig. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass jeder zugelassene
Skontroführer, der rechtzeitig und vollständig einen Antrag auf Zuteilung gestellt
hat, Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von mindestens 2% des
Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt werden, damit es ihm möglich ist,
seinen Beruf auszuüben. Die Mindestzuteilung von 2% hat der Börsenrat
ausweislich der Begründung zu seinem Beschluss über die Novellierung der
BörsenO in dem Protokoll der Börsenratssitzung vom 23.02.2007 unter IV 6 für
eine ausreichende Investitionsbasis erklärt, um die für die Skontroführung
notwendige Infrastruktur aufzubauen und während des Zuteilungszeitraumes von
30 Monaten wirtschaftlich betreiben zu können, vgl. hierzu, Beschl. d. erkennenden
Kammer vom 05.03.2007 (Az.: 1 G 5756/06 (2)).
Soweit die Klägerin nunmehr vorträgt, dass der Mindestzuteilungsumfang von 2%
des Jahresgesamtorderbuchumsatzes gemäß § 39 Abs. 1 BörsenO FWB a.F. nicht
ausreiche um die notwendigen Investitionen der Neubewerber zu amortisieren und
damit letztlich einen Verstoß der einschlägigen Börsenvorschrift gegen Art. 12 GG
Abs. 1 geltend macht, vermag das Gericht der Klägerin nicht zu folgen. Die
Klägerin hat ihre Ausführungen insoweit in keinster Weise konkretisiert und durch
Vorlage von Unterlagen wie etwa einer Stellungnahme eines Wirtschaftsprüfers
untermauert, so dass die Einschätzung des Börsenrates die Mindestbeteiligung
von 2% des Jahresgesamtorderbuchumsatzes reiche aus, um die für die
Skontroführung notwendige Infrastruktur aufzubauen und während des
Zuteilungszeitraums von 30 Monaten wirtschaftlich betreiben zu können, durch
das Vorbringen der Klägerin nicht erschüttert wurde und sich deshalb weitere
Ermittlungen des Gerichtes nicht aufgedrängt haben. Demgemäß hat das Gericht
auch den von der Klägerin, in der mündlichen Verhandlung gestellten
Beweisantrag über die Höhe der erforderlichen Mindestzuteilung Beweis durch
Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, als bloßen
Beweisermittlungsantrag abgelehnt.
3. Einen Anspruch auf Zuteilung von weiteren Aktienskontren des amtlichen und
geregelten Marktes kann die Klägerin auch nicht aus § 39 g Abs. 2 BörsenO FWB
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geregelten Marktes kann die Klägerin auch nicht aus § 39 g Abs. 2 BörsenO FWB
a.F. herleiten. Nach der zitierten Vorschrift werden Skontroführern, denen bereits
Aktien-Skontren zugeteilt sind, über die Zuteilung nach § 39 Abs. 1 BörsenO FWB
a.F: hinaus weitere Skontrengruppen gemäß ihrer Leistung nach im Einzelnen
aufgeführten Maßstäben zugeteilt. Eine Zuteilung von weiteren Skontren nach
dieser Vorschrift an die Klägerin kommt vorliegend schon deshalb nicht in
Betracht, weil der Klägerin im Zeitpunkt des Erlasses des Zuteilungsbescheides
am 23.03.2007, also in der vorangegangenen Zuteilungsperiode keine Skontren
zugeteilt waren.
Die Regelung des § 39 g Abs. 2 BörsenO FWB a.F. ist auch mit höherrangigem
Recht vereinbar. Die Regelung des § 39 g Abs. 2 BörsenO FWB a.F. regelt die
Verteilung nach Maßgabe einer Leistungsmessung in einem vorangehenden
Referenzzeitraum. Damit ist sichergestellt, dass über das zuvor nach Köpfen gleich
verteilte Minimum hinaus nach einem sachgerechten Kriterium, nämlich der der
eigenen Leistung der Skontroführer verteilt wird. Eine derartige Regelung steht mit
Art. 12 Abs. 1 GG und der dort grundgesetzlich garantierten Wettbewerbsfreiheit in
Einklang. Wie die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 24.04.2008 Az.: 1 E 2464/07
ausgeführt hat, schützt die grundgesetzlich garantierte Wettbewerbsfreiheit weder
vor Konkurrenz noch garantiert sie im Hinblick auf eine bestimmte
Wettbewerbsposition einen bestimmten Besitzstand. Sie garantiert aber, dass die
jeweilige Wettbewerbsposition aus nichts anderem hervorgehen darf, als aus dem
freien Spiel der Kräfte, also aus dem Verhältnis der unterschiedlichen Leistungen,
die die Konkurrenten für den Markt erbringen. Nur die Marktteilnehmer, also
Angebot und Nachfrage, sollen darüber bestimmen, welche Wettbewerbsposition
ein Anbieter auf diesem Markt im Vergleich zu seinem Konkurrenten hat. Die in §
39 g Abs. 2 BörsenO FWB a.F. für die Verteilung der restlichen Skontren als
maßgeblich festgelegte Leistungsmessung wird diesen grundrechtlichen
Anforderungen grundsätzlich gerecht, denn sie garantiert, dass die Zuteilung der
Skontren auf der unterschiedlichen eigenen Leistung des jeweiligen Skontroführers
beruht.
Eine Anknüpfung der Verteilung der Skontren an das Ergebnis der in der
vorangegangenen Zuteilungsperiode durchgeführten Leistungsmessung war dem
Börsenrat auch nicht deshalb verwehrt, weil einzelnen Skontroführern wie der
Klägerin in der vorangegangenen Zuteilungsperiode rechtswidrig keine Skontren
zugeteilt waren und diese Skontroführer demgemäß an der Leistungsmessung
nicht teilnehmen konnten. Infolge der Nichtzuteilung von Skontren haben die
davon getroffenen Skontroführer, zu denen auch die Klägerin gehört,
Wettbewerbsnachteile erlitten. Demgemäß hat die erkennende Kammer mit Urteil
vom 07.12.2006 (Az.: 1 E 1101/06 (2)) die Zuteilungsbescheide der Beklagten vom
20.05.2005 zugunsten der Beigeladenen aufgehoben, sowie durch Beschluss vom
05.03.2007 ( Az.: 1 G 5756/06 (2) die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der
Antragstellerin gegen die zugunsten der Beigeladenen ergangenen
Skontrenzuteilungsbescheide vom 01.02.2007 mit Wirkung ab dem 26.03.2007
wiederhergestellt. Der infolge der Nichtzuteilung von Skontren eingetretene
Wettbewerbsnachteil für diese Gruppe ist durch die Neuregelung in der BörsenO,
die in § 39 g Abs. 1 BörsenO FWB a.F. eine Mindestzuteilung vorsieht, dem Grunde
nach für die Zukunft beseitigt. Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass die in
der Vergangenheit erlittenen Wettbewerbsnachteile insofern nachwirken, als dieser
Gruppe nach der derzeitigen Regelung als Folge der rechtswidrigen Nichtzuteilung
von Skontren in der vergangenen Zuteilungsperiode auch die Teilnahme an der
Verteilung der Skontren nach Leistungskriterien verwehrt war.
Auch in Ansehung dieser tatsächlichen Situation war der Börsenrat jedoch von
Verfassungs wegen nicht gezwungen, auf eine Verteilung der Skontren nach
Maßgabe des Ergebnisses der in der vorangegangenen Zuteilungsperiode
durchgeführten Leistungsmessung gänzlich zu verzichten oder aber den
betroffenen Skontroführern, denen infolge der rechtswidrigen Nichtzuteilung von
Skontren eine Teilnahme an der Leistungsmessung nicht möglich war, fiktiv ein
bestimmtes Leistungsergebnis zuzuordnen, um ihnen eine Zuteilung nach dem
Ergebnis der Leistungsmessung zu ermöglichen.
Auszugehen ist von dem Grundrecht auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG).
Dieses Grundrecht sichert die Teilhabe am Wettbewerb. Die Wettbewerber haben
keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für
sie gleich bleiben. Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf
Erfolg im Wettbewerb oder auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten. Wenn
der Staat selbst - wie hier - die Bedingungen des Wettbewerbs festlegt, kann
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der Staat selbst - wie hier - die Bedingungen des Wettbewerbs festlegt, kann
einem Wettbewerber das Recht auf Einhaltung dieser Wettbewerbsbedingungen
zuwachsen, soweit die Wettbewerbsbedingungen nicht nur im öffentlichen
Interesse bestehen, sondern - wie hier - zugleich den beruflichen (Erwerbs-)
Interesse der Teilnehmer am Wettbewerb zu dienen bestimmt sind (vgl. BVerwG,
Urt. v. 25.09.2008, Az.: 3 C 35/07-juris). Für neue Wettbewerber und bislang vom
Wettbewerb zu Unrecht ausgeschlossene Wettbewerber folgt aus Art. 12 Abs. 1 GG
ein Anspruch auf gleiche Teilhabe an dem Wettbewerb oder mit anderen Worten
auf gleichen Zutritt zum Markt der „Privilegierten“. Innerhalb des Kreises der
„Privilegierten“ gilt dann wieder das Marktprinzip gesteuert durch die staatlichen
Wettbewerbsbedingungen. Diese Wettbewerbsbedingungen müssen für alle
Wettbewerber gleich und verhältnismäßig sein. Da neue Wettbewerber, gleich ob
echte Neubewerber oder bisher zu Unrecht ausgeschlossene Wettbewerber in der
Vergangenheit keine messbaren Leistungen erbracht haben, an die im Rahmen
der Bestenauslese angeknüpft werden könnte, müssen für diese Gruppe um ihnen
den Einstieg in den Wettbewerb zu ermöglichen. zwangsläufig andere
Wettbewerbsbedingungen gelten als für bislang „Privilegierte“.
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass Art. 12 Abs. 1 GG keinen
Anspruch des rechtswidrig nicht zum Wettbewerb zugelassenen Wettbewerbers
vermittelt, ihn zum Ausgleich des erlittenen Wettbewerbsnachteils in Zukunft
gegenüber den Wettbewerbern zu privilegieren, in dem etwa dem Betroffenen in
Abweichung von dem Prinzip der Verteilung nach Leistung Wettbewerbsvorteile
eingeräumt werden. Art. 12 Abs. 1 GG sichert dem zu Unrecht ausgeschlossenen
Wettbewerber lediglich die Teilnahme am Wettbewerb für die Zukunft und im Wege
der negativen Konkurrentenklage ein Anspruch auf Aufhebung solcher
Entscheidungen, die den Wettbewerber unter Verletzung der Wettbewerbsfreiheit
privilegieren und ihm Wettbewerbsvorteile verschaffen.
Hingegen gebietet das Recht auf freie Berufsausübung in Art. 12 Abs. 1 GG keine
Neuregelung der Wettbewerbsbedingungen, die den in der Vergangenheit
erlittenen Wettbewerbsnachteil des zu Unrecht ausgeschlossenen Wettbewerbers
kompensieren und damit zwangsläufig von dem Marktprinzip, dass heißt hier der
Verteilung nach Leistung abweicht.
Die streitbefangene Satzungsregelung verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG
soweit sie nicht zwischen Wettbewerbern differenziert, die neu in den Markt
eintreten und solchen, denen in der Vergangenheit der Marktzutritt rechtswidrig
verweigert wurde. Der sachliche Grund für die Gleichbehandlung dieser beiden
Gruppen liegt darin, dass die Angehörigen beider Gruppen in der Vergangenheit
am Wettbewerb nicht teilgenommen haben und insoweit eine Messung ihrer
Leistung nicht möglich war. Hinzu kommt, dass dann, wenn der Gruppe der zu
Unrecht ausgeschlossenen Skontroführer ein fiktives Messergebnis zugeordnet
worden wäre, gegen die zulässigerweise vom Satzungsgeber gewählte zentrale
Wettbewerbsbedingung einer Auswahl nach Leistung verstoßen worden wäre. Dem
kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die gemessene Leistung sei auf
der Grundlage rechtswidriger Skontrozuteilungsbescheide erfolgt. Denn die
gemessenen Leistungen wurden von den Beigeladenen tatsächlich erbracht und
spiegeln die Leistungsfähigkeit der einzelnen Skontroführer wieder und stellen
somit eine geeignete Basis für eine Verteilung der Skontren nach Leistung dar. Die
Aufhebung der Skontrenzuteilungsbescheide bzw. die Feststellung ihrer
Rechtswidrigkeit führt nicht zu der Sanktion, dass die in Ausnutzung der
rechtswidrigen Bescheide nicht erbrachten Leistungen gemessen und das
Messergebnis nicht zur Basis für eine Verteilung der Skontren unter den bereits
zum Wettbewerb zugelassenen Mitbewerbern gemacht werden darf. Der Gruppe
der rechtswidrig nicht zugelassenen Skontroführern entstand hierdurch auch kein
rechtlicher Nachteil, weil für sie genau so wie für neue Marktteilnehmer wegen der
fehlenden Leistungserbringung eine spezifische Regelung für neue
Marktteilnehmer gefunden werden musste.
Auch die Grundsätze des in Rechtsprechung und Literatur anerkannten
Folgenbeseitigungsanspruches zwangen vorliegend den Satzungsgeber nicht
dazu, entweder in Abweichung vom Marktprinzip die Skontren allein nach Köpfen
zu verteilen, oder für die zu Unrecht von der früheren Verteilung
ausgeschlossenen Skontroführer eine Kompensationsregelung vorzusehen. Der
Folgenbeseitigungsanspruch ist gerichtet auf die Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustandes durch Beseitigung der Folgen des rechtswidrigen
Verwaltungshandelns. Orientierungspunkt ist also der frühere, vor dem
rechtswidrigen Eingriff bestehende Zustand. Mehr oder anderes kann nicht
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rechtswidrigen Eingriff bestehende Zustand. Mehr oder anderes kann nicht
verlangt werden. Der Folgenbeseitigungsanspruch ist insbesondere kein
allgemeiner Wiedergutmachungsanspruch (vgl. Maurer - Verwaltungsrecht S. 816
m.w.N. aus Rechtsprechung und Literatur). Der Folgenbeseitigungsanspruch zielt
auf die Beseitigung der tatsächlichen Folgen eines rechtswidrigen Eingriffs oder
anders ausgedrückt auf Wiederherstellung des ursprünglichen, durch den
rechtswidrigen Eingriff veränderten Zustandes. Ferner erfasst der
Folgenbeseitigungsanspruch nur die unmittelbaren Folgen eines Eingriffs. Daraus
folgt, dass die Klägerin mit dem Folgenbeseitigungsanspruch keine Regelung des
Satzungsgebers verlangen kann, die ihr eine Position einräumt, die sie in der
Vergangenheit vor Ergehen des rechtswidrigen Bescheides noch nicht inne hatte.
Darum geht es aber vorliegend der Klägerin, der zwar bis zum 30.06.2005
Skontren im amtlichen und geregelten Markt zugeteilt waren, deren
Skontrenzuteilung aber wie die aller anderen Skontroführer infolge einer Befristung
mit Ablauf des 30.06.2005 erlosch. Daraus folgt, dass die Klägerin mit Beginn des
neuen Zuteilungszeitraums ab 01.07.2005 nicht mehr in Besitz einer
Skontrozuteilung war, so dass es tatsächlich unmöglich ist, mit dem
Folgenbeseitigungsanspruch einen früheren Zustand wiederherzustellen, sondern
mit dem Folgenbeseitigungsanspruch nunmehr die erstmalige Einräumung einer
Position begehrt wird, was aber nicht Inhalt eines Folgenbeseitigungsanspruchs
sein kann.
Die Klägerin ist daher darauf zu verweisen, den durch das rechtswidrige Handeln
der Beklagten erlittenen Schaden im Wege eines Schadensersatzanspruchs gegen
die Beklagte geltend zu machen.
II. Die erhobene Anfechtungsklage ist als sogenannte negative Konkurrentenklage
nach § 42 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Anfechtungsklage ist
jedoch nicht begründet. Die Zuteilungsbescheide vom 23.03.2007 in der Fassung
der Widerspruchsbescheide der Beklagten vom 04.06.2008 sind rechtmäßig und
verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Rechtsgrundlage für die Zuteilungsbescheide ist § 29 Börsengesetz i.V.m. § 39 g
BörsenO FWB a.F. § 39 g BörsenO FWB a.F. verstößt entgegen der Ansicht der
Klägerin nicht gegen höherrangiges Recht. Insoweit kann auf die vorstehenden
Ausführungen unter I Bezug genommen werden.
Die Zuteilungsbescheide an die Beigeladenen sind auf der Grundlage des § 39 g
BörsenO FWB a.F. auch zu Recht ergangen. Zunächst wurde allen Beigeladenen -
was von der Klägerin auch nicht streitig gestellt wurde jeweils - auf der Grundlage
des § 39 BörsenO FwB a.F - eine Skontrengruppe mit einer Gesamtgröße von 2 %
des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt. Die Zuteilung von weiteren
Skontrengruppen an die Beigeladenen findet ihre Rechtsgrundlage in § 39 g Abs. 2
BörsenO FWB a.F.. Danach werden Skontroführern, denen bereits Aktienskontren
zugeteilt sind, über die Zuteilung nach Abs. 1 hinaus weitere Skontrengruppen
gemäß ihrer Leistung nach im Einzelnen aufgeführten Maßgaben zugeteilt. Den
Beigeladenen waren in der vergangenen Zuteilungsperiode Aktienskontren
zugeteilt. Diese waren im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Börsenrates und im
Zeitpunkt des Erlasses der streitbefangenen Bescheide noch wirksam. Zwar wurde
durch Beschluss der erkennenden Kammer vom 05.03.2007 die aufschiebende
Wirkung der Widersprüche der Klägerin gegen die zugunsten der Beigeladenen
ergangenen Skontrozuteilungsbescheide vom 01.02.2007 wieder hergestellt, weil
die Skontrozuteilungsbescheide nach Auffassung des Gerichtes rechtswidrig
waren. Doch ist die aufschiebende Wirkung erst am 26.03.2007 und damit nach
Ergehen der streitbefangenen Zuteilungsbescheide rechtswirksam geworden.
Somit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39 g Abs. 2 BörsenO
FWB a.F. vor. Der Börsenrat durfte auch für die nach den gerichtlichen
Entscheidungen der Kammer erforderlich gewordene Neuverteilung der Skontren
an die noch wirksamen, aber rechtswidrigen Zuteilungen für die Neuzuteilung
anknüpfen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Vereinbarkeit der
einschlägigen Verteilungsregelung mit höherrangigem Recht unter I Bezug
genommen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen, da sie unterlegen ist.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Im
Hinblick darauf, dass die Beigeladenen keinen Antrag gestellt haben und somit
nicht am Kostenrisiko teilgenommen haben, entspricht es der Billigkeit, dass sie
ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.
§ 709 ZPO.
Berufung und Revision waren nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen
Voraussetzungen nicht vorliegen. Weder weicht das Urteil von einer Entscheidung
des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs bzw. des Bundesverwaltungsgerichts ab,
noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.